Préstamos con colateral en bitcoin: encajando las piezas

Publicado el 21 abril, 2026 por mariopalomar

La página web del Banco Central Europeo ha publicado el discurso del Sr. Piero Cipollone en el simposio sobre la construcción del sistema financiero del siglo XXI organizado por la Facultad de Derecho de Harvard. La Comisión Europea y el Banco Central Europeo vienen insistiendo en la necesidad de innovar tecnológicamente porque en medios de pago y en canalización de la inversión, Europa tiene un papel irrelevante. Una de las apuestas para que la inversión se quede y se canalice en Europa es el euro digital (ver aquí) pero el Banco Central pretende ir más allá y anuncia la necesaria tokenización de activos financieros para agilizar la inversión. La intervención hace una mención muy interesante señalando que la innovación financiera debería:

  • Ayudar al capital a encontrar su uso más productivo
  • Ayudar al riesgo a encontrar a su mejor propietario al menor coste posible

Algo tan evidente, en Europa (y en España aun más) está secuestrado por redes ineficientes. Como ese uso «más productivo» no es único, depende en cada caso del prestamista y sus necesidades de liquidez, un modelo tan rígido lleva a que los españoles tengan más de un billón en cuentas sin remunerar. Para la tokenización, en cualquier caso, hacen falta stablecoins (ver aquí) o bien euros digitales porque todo el proceso se liquida mediante tokes a través de registros distribuidos (tecnología DLT) o blockchains.

En paralelo, he estado viendo algunos protocolos del llamado «lending» en Bitcoin como Debifi (muy institucional, con montos de hasta 3 millones de dólares), Firefish o Lend de Hodl Hodl, y creo que son muy eficientes. La estructura de estas plataformas es robusta y sencilla. Importante: no hablo del llamado DeFi (finanzas descentralizadas, donde todo es más tipo casino) sino de préstamos donde la negociación, compensación y liquidación se hace prácticamente sin riesgo y donde la custodia de la garantía es compartida en registros DLT a a través de un multifirma. Estos sistemas, además,  operan 24/7 con liquidaciones automáticas preconfiguradas. Trato de explicar lo que representan jurídicamente porque los proyectos ya publican con detalle el proceso técnico en sus respectivas webs.

Los préstamos con bitcoin como «colateral» provienen del derecho anglosajón («colateral» no es una acepción válida según la RAE; lo correcto sería prenda o garantía, pero usaré el término por convención del sector). Estos contratos, por su carácter novedoso no tienen regulación específica porque agrupan varias operaciones jurídicas que tampoco entran claramente en el ámbito de MiCA. Las plataformas no actúan como proveedores de servicios sobre criptoactivos (CASP en terminología MiCA) porque no custodian ni intercambian activos por cuenta de terceros, aunque como veremos su papel es relevante en la ejecución. El préstamo y las relaciones jurídicas, a mi juicio, serían las siguientes:

  1. Mercado de ofertas P2P. Todas las webs tienen un mercado en el que prestamistas y prestatarios formulan ofertas para prestar o tomar prestado, fijando plazo y tipo de interés.
  2. Aceptación de oferta. Con la aceptación de una oferta publicada se inicia, que no confirma, el proceso de contratación: el prestatario indica su dirección de cobro del préstamo y la red de recepción —lo más frecuente, USDT en Ethereum, donde hay más liquidez— y también la dirección de devolución de la garantía en Bitcoin. El prestamista, a su vez, informa su dirección de retorno del préstamo en Ethereum y también la dirección bitcoin donde recibir la garantía en caso de impago. Todo esto aún es precontrato.
  3. Creación de la garantía. Este es en realidad el eje central del contrato. Previo a la recepción del dinero, el prestatario transfiere la garantía (bitcoin) a un multifirma. Esto es importante: la garantía no se entrega al acreedor sino a una dirección de depósito común (escrow) en la que participan prestamista, prestatario y plataforma. Para mover fondos se necesitan  2 de 3 firmas según el evento (aunque se pueden definir otros umbrales). Un multifirma es un esquema de gasto —script en Bitcoin— que requiere un número determinado de participantes sobre un total que han construido el esquema: si hay tres, para liberar fondos son necesarias, por ejemplo, dos firmas con lo que por teoría de juegos los fondos están seguros. Tradicionalmente se exige separación entre gestora y depositario de los fondos, pero aquí no es necesaria porque los eventos de salida ya están preconfigurados en el multifirma. Jurídicamente esto, a mi modo de ver, es lo más parecido a una fiducia intervivos mancomunada: el prestatario transmite la propiedad de su bitcoin no un esquema de gasto compartido liderado por la plataforma con instrucciones irrevocables de disposición en determinadas circunstancias. La plataforma no puede hacer nada con ese bitcoin salvo ejecutar los eventos pactados (necesita a otro firmante); si el préstamo se devuelve, el bitcoin vuelve al prestatario, si hay incumplimiento o la garantía se deteriora, se ejecuta lo que técnicamente es una promesa de dación en pago sujeta condición suspensiva: el deudor consintió desde el principio, al prefirmar las transacciones en el momento de constitución del escrow, que en caso de impago la obligación se extinguiría mediante la entrega del Bitcoin. Esta configuración lo que aleja el mecanismo de la prohibición del pacto comisorio del art. 1.859 del Código Civil porque no hay apropiación arbitraria por el acreedor sino ejecución de un mandato irrevocable mancomunado del propio deudor a un tercero con valoración objetiva (precio de mercado) y devolución del exceso si el bitcoin en garantía vale más que la deuda.
  4. Entrega de los fondos por el prestamista. Construido el esquema de la garantía, el prestamista presta / entrega los fondos a la dirección fijada por el prestatario en la red seleccionada y, una vez confirmada la transacción —las blockchains son trazables—, copia el ID de la transacción y valida el préstamo en la plataforma. Prueba de la entrega sin intermediario a bajo coste y verificable 24/7 de forma redundante por cualquiera.
  5. Pago de la deuda. El prestatario puede pagar antes o al vencimiento, en la misma red en que recibió el USDT/USDC más los intereses. El proceso es el mismo que 4 pero de vuelta, el prestamista verifica el cobro y se libera la garantía.
  6. Impago — Liquidación. En caso de impago al vencimiento, o si la garantía cae por debajo de los umbrales mínimos de LTV (loan to value = garantía sobre el contrato), se liquida el contrato a través del mismo multifirma inicial y todo en una sola transacción prefirmada en el scrow. Ejemplo: pongamos que el límite de liquidación es el 85% del préstamo; si pedí 1.000 USDC al 10%, debo devolver 1.100 USDC y el valor mínimo del Bitcoin en garantía debe ser de 1.294 USDC (85%). Si el precio del Bitcoin cae y el colateral baja de ese umbral, se activa automáticamente la transacción prefirmada: la plataforma, como fiduciaria, transfiere al prestamista el bitcoin equivalente a la deuda pendiente y devuelve el sobrante al prestatario, excluidos los fees.

Todo un proceso muy estructurado por pasos y automático, muy similar al del RDL 5/2005 de garantía financiera para los instrumentos financieros. No hay ejecución judicial, no hay notario, no hay subasta y los costes de transacción son ínfimos lo que permite al capital, justamente, localizar su uso más prodcutivo. Eso es justamente lo que hace el sistema eficiente que indicaba el Sr. Cipollone.

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Mitades indivisas y concurso: la hipoteca también se divide.

Publicado el 27 marzo, 2026 por mariopalomar

La semana pasada pude leer dos resoluciones que para un catedrático de derecho civil del siglo pasado serían impensables. No digo que esté mal pero es raro ver como instituciones muy rígidas se van diluyendo. Me referiré en dos entradas, una de «deuda sin garantía» y otra de «garantía sin deuda». Por partes.

La resolución de la DGSFP de 27 de noviembre de 2025, publicada el 12 de marzo de 2026 (no entiendo la demora en publicación) sería la cara de «deuda sin garantía» porque aborda un supuesto, no tan poco habitual, en el que un cotitular de una finca entra en concurso y existe una hipoteca sobre la total finca. La STS 178/2025 sería la cruz de «garantía sin deuda» porque la hipoteca constituida por el hipotecante no deudor, no se extingue aunque se exonere la deuda cuyo cumplimiento aseguraba (siguiente entrada).

Desde la perspectiva económica la hipoteca no tiene mucho misterio. Las entidades financieras cuando prestan dinero a dos o más adquirentes para la adquisición de un inmueble, constituyen una garantía (hipoteca) sobre la total finca de modo que si el deudor/es dejan de atender la obligación de pago pueden dirigirse contra el bien. Si hay varios titulares del inmueble las entidades exigen que todos ellos consientan en constituir la hipoteca que gravará la finca para, de este modo, asegurar el cobro contra el bien con independencia de los titulares y/o deudores que hayan, o de las transmisiones que ocurran respecto del bien, etc. Son reglas de eficiencia básicas. Esta evidencia económica es lo que en derecho se ha venido a denominar la «indivisibilidad de la hipoteca» recogida en el art. 125 LH y 217 del RH. La indivisibilidad de la hipoteca, dice la resolución «supone que la misma (sic! hipoteca) persiste integra e idéntica, aunque el crédito o la finca posteriormente se dividan o, aunque se extinga la comunidad entre los titulares, salvo que así lo acuerden acreedor y deudor procediendo a la distribución de la garantía» vamos, que la hipoteca es inmune a las vicisitudes del crédito o de la titularidad del bien, salvo conformidad de la entidad financiera, pudiendo el acreedor dirigirse contra el bien para el cobro de su deuda pese al cambio de titular.

El art. 225.1 TRLC por su parte indica que, en concurso, tras la venta «se acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales.» La contradicción es clara, mientras no hay concurso la venta del bien no afecta a la hipoteca (125 LH) pero si se vende en concurso se ordena la cancelación de la hipoteca (225.1 TRLC).

La resolución resuelve la contradicción acordando que le Ley Concursal es ley especial y por tanto se debe acordar la cancelación de la hipoteca sobre la mitad (o la cuota que sea) que se haya realizado dentro del concurso porque en el concurso se vende «libre de cargas«.

La claridad (algo que me gusta de la doctrina registral) es meridiana en el párrafo final «la adquisición por el mejor postor de la mitad indivisa del concursado implica que la garantía hipotecaria pase a recaer únicamente sobre la otra mitad indivisa de la finca, si bien, como consecuencia de la subasta y por la necesidad de armonizar ambas normativas, quedará minorada la responsabilidad hipotecaria en la cantidad correspondiente al remate, si consta su entrega al acreedor hipotecario, y ello sin perjuicio de las relaciones internas entre codeudores.» Es decir:

  1. Tras la realización de la mitad (o la cuota que el concursado tenga) se cancela la hipoteca sobre esa cuota transmitida.
  2. La restante mitad (o la cuota que sea tras las realización) sigue respondiendo del total de la deuda sin perjuicio de la minoración de la hipoteca por el importe remate aprobado (siempre que conste la entrega al acreedor).
  3. Ello sin perjuicio de la relación entre los codeudores (acción de regreso)

La cuestión en lo económico tiene su miga. Imaginemos un matrimonio titular de un inmueble hipotecado donde cada uno ostenta el 50%. El valor del inmueble es de 20 y la hipoteca de 16.

  • Uno de los cónyuges se declara en concurso y se realiza en subasta su cuota del 50%. Previsiblemente el precio obtenido no será la mitad del valor razonable por la tasa de descuento de la indivisión y de no tener la posesión, pongamos que compra por 5 (la mitad de 10, es decir, un descuento del 50%).
  • El adquirente conforme a la doctrina de la DGSFP tendrá el bien libre de cargas.
  • El cotitular pasará a responder con su mitad de todo lo no pagado 11 (16-5).
  • Imaginemos que luego se pide la división de la cosa común por el adquirente y se vende por 20 en subasta porque aquí sí, se vende la total finca, no hay descuento.
  • El nuevo cotitular post concurso cobra 10 porque su mitad no respondía de nada, con un beneficio de 5 (10-5).
  • El cotitular originario  cobrará «0» porque su mitad responde de 11 (16-5) y como le tocan «sólo» 10, sigue debiendo 1 (si es que era deudor del contrato principal).
  • Además, como el crédito será ordinario o subordinado, se exonerará para entre los deudores con lo que no le podrá reclamar nada.

Es cierto que al cotitular le queda el retracto entre comuneros pero si no dispone de capacidad de pago, será complicado. Esta remodelación de la indivisibilidad permite realizar comportamientos o planificaciones previas a la declaración de concurso, o de garantías contextuales, donde se pueden producir asimetrías muy importante entre el precio de venta y las cuotas de propiedad o de deuda.

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Exoneración del crédito público subordinado. STS 436/2026 falta de la debida justificación

Publicado el 3 marzo, 2026 por mariopalomar

En esta tercera entrada sobre las sentencias del Tribunal Supremo en materia de exoneración del pasivo insatisfecho (EPI) abordaré la STS 254/2026 en la que el Tribunal Supremo ha fijado los umbrales de exoneración sobre el crédito público.

El «derecho» a tener un proceso que permita la exoneración de las deudas es un mandato comunitario incluido en la Directiva 1023/2019 (art. 20). Al ser un derecho si los estados no transponen una directiva en plazo, los ciudadanos de ese estado miembro pueden exigir los derechos de la directiva (p.ej. STUE de 11 de abril de 2024) ante los tribunales. Esta especialidad, el origen legal supranacional y las reglas propias del derecho comunitario es lo que habilita al Tribunal Supremo a poder modificar la Ley 16/22 para encajarla con el contenido de la directiva. Para esta tarea las premisas serían las siguientes:

  1. La Unión Europea a través de la Directiva 1023/2019 ha entendido que los empresarios insolventes o sobreendeudados que hayan actuado de buena fe o de forma honesta, deben poder disfrutar de la plena exoneración de sus deudas después de un período de tiempo razonable, lo que les proporciona una segunda oportunidad. (considerando 1 y art. 20)
  2. La UE, además, tiene un mercado interior único y las legislaciones tienen que ser parecidas (salvando las particularidades de cada país). Con ello se  garantiza un régimen de derechos y libertades similar a todos los ciudadanos de la UE. También la norma debe garantizar la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento.
  3. El principio de primacía del derecho de la unión europea hace que las normas nacionales no pueden ser contrarias al derecho de la UE justamente para garantizar lo anterior.
  4. Aunque la directiva era sólo para empresarios, el legislador nacional escogió ampliar el régimen a todos los deudores, empresarios y no empresarios.
  5. El juez nacional, cualquiera que sea la instancia, debe encajar las normas nacionales dentro del derecho de la unión de modo que, si una norma nacional se separase del contenido de la directiva, se inaplica la norma nacional por la jerarquía normativa.
  6. La directiva ya establece unas conductas (donde todos los estados están conformes) que permiten denegar el acceso a la exoneración que serán recogidas en todos los estados miembros.
  7. Además de esas conductas, se permite a los estados miembros que establezcan otras restricciones adicionales siempre que estén «debidamente justificadas» de modo que no vacíen el mandato de la directiva.

La STS 254/2026 se plantea si la restricción adicional del crédito público introducida por la Ley 16/22, que no aparece en ninguna de las conductas del art. 23 de la Directiva, está  «debidamente justificada» para lo que efectúa el análisis del doble plano de la STJUE de mayo de 2024 (ver entradas anteriores) y, además, un triple análisis:

  • El objetivo legítimo que persigue la medida adicional. Aquí entraría la mención a de «una sociedad justa y necesaria» que se financia a través de los impuestos de la exposición de motivos, pero parece poco para restringir un derecho.

  • Que la medida es idónea y necesaria, es decir, que no existen medidas menos restrictivas o gravosas que permitan conseguir el mismo resultado.

  • Y la proporcionalidad de forma que las cargas adicionales impuestas a particulares no resulten desmesuradas en relación con el objetivo de la directiva: el derecho a la exoneración.

Para resolver la cuestión la Sala de lo Civil aborda el análisis del art. 31 CE y la Ley 58/2033 General Tributaria (LGT) llegando a la conclusión de que «la justificación debida, que lleva a un trato privilegiado del crédito público frente a otra clase de créditos, al excluirlos parcialmente de la exoneración de deudas del concursado, en un contexto concursal tiene sentido en nuestro derecho propio respecto de los créditos privilegiados y ordinarios, pero no respecto de los créditos subordinados.» La razón parece clara, los créditos de peor rango (subordinados) no está justificado que tengan un tratamiento mejor que los ordinarios en materia de exoneración y que eso, además, respete la finalidad de la directiva. Es decir, si en un convenio o liquidación concursal se ha entendido que los subordinados no cobran hasta que lo hayan hecho los ordinarios, carece de sentido mejorarles el rango en la exoneración cuando seguro que ya nadie cobrará. De nuevo los automatismos, porque  la frase en la exposición de motivos ha sido suficiente para Juzgados y Audiencias mayoritariamente denieguen la extralimitación de la directiva cuando ejercían de jueces comunitarios.

Al final, con este criterio, se persigue que se pague el impuesto (principal), lo que tiene más sentido que obligar a pagar todo con recargos la 20% e intereses de demora de años que lleva a una bola de nieve imposible para muchos y que, sin duda, frustra el derecho de la directiva a la exoneración (una aproximación a la proporcionalidad bastante adecuada). Lástima que haya tenido que llegar al Supremo más de 3 años después de la aprobación de la Ley 16/22 y con los efectos de cristalizados en muchos procesos, porque el criterio contrario era muy minoritario.

Insisto en el camino que debe hacerse para analizar la restricción adicional porque el juez nacional (cualquiera que fuera la instancia) puede reinterpretar la cuestión bajo la normativa comunitaria. Por ejemplo, un juez nacional a la luz de la directiva, podría indicar que los ordinarios tampoco están debidamente justificados, porque unos sí que se exoneran (v.gr. ordinarios de proveedores) mientras que otros con el mismo rango no (v. gr. créditos públicos ordinarios), pudiendo argumentar qué sentido tiene un trato diferencial entre ordinarios cuando desde el 2003 con la Ley Concursal se decidió privilegiar sólo el 50% del crédito público excluidos recargos y sanciones. Los que, paradójicamente, nos llevaría al criterio anterior a la reforma.

Lo que ahora ya es un hecho es que el legislador nacional transpuso mal y precipitadamente la directiva, sin debate parlamentario adecuado por el trámite de urgencia y con rechazo sistemático de las enmiendas (ver primera de las entradas) afectando este modo de proceder a ciudadanos que o han perdido el acceso a la exoneración indebidamente o han tenido una limitación que, con la misma norma, otros no tendrán.

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(EPI) Exoneración: sanciones graves y muy graves de la AEAT. STS 18/02/26 la mala fe se presume en sanciones muy graves

Publicado el 26 febrero, 2026 por mariopalomar

En esta segunda entrada abordaré la STS 259/2026 (y otras en el mismo sentido) relativa a la restricción de la exoneración por la existencia de sanciones graves o muy graves de la AEAT dentro de los 10 años anteriores a la solicitud de la exoneración.

Creo que es poco controvertido que desde la reforma de la Ley 16/2022 la valoración de la buena fe del deudor la establece principalmente la AEAT y en menor medida la TGSS. Pudiera tener sentido que los organismos públicos emitieran informe preceptivo pero no vinculante y dejar a  valoración judicial la concurrencia de la buena fe del art. 486 TRLC, sin embargo el legislador (sic! el ejecutivo por la vía parlamentaria seleccionada y el rechazo sistemático de todas las enmiendas) ha delegado en sus propias administraciones una potestad cuasi jurisdiccional, porque con la oposición de la AEAT el juez no tiene mucho margen de maniobra. Este modelo, a mi modo de ver,  tergiversa las reglas porque traslada a un actuario, que es ajeno a la mecánica procesal y concursal, la valoración de la buena fe concursal.

En cualquier caso, la viabilidad de la restricción del acceso a la exoneración por la existencia de sanciones tributarias graves o muy graves, tiene la misma estructura que en el caso de las derivaciones. Muy esquemáticamente sería lo siguiente:

  1. El acceso a la exoneración de las deudas se prevé para los deudores de buena fe (art. 486 TRLC).
  2. El art. 487 TRLC, según la Exposición de motivos, objetiva esa buena fe a través de la no concurrencia de una serie de conductas que presumen la buena fe.
  3. El art. 23 de la Directiva 1023/2019 autoriza a los estados miembros a establecer restricciones adicionales al acceso a la exoneración siempre que estén «debidamente justificadas».
  4. La debida justificación es un mandato al legislador nacional para que motive porqué endurece el régimen de forma distinta de otros estados miembros, alterando las reglas del mercado único. Para ello hay dos planos según el TJUE: primero por los trabajos preparatorios de la norma que traspone la directiva (exposición de motivos, trabajos parlamentarios, etc.) o, alternativamente, la existencia de justificaciones en la propia normativa vigente.

Así como en derivación el Tribunal Supremo no encontró justificación debida desde ninguno de los dos  planos (ver entrada anterior aquí) sin perjuicio de la cláusula general del 486 TRLC, en materia de sanciones muy graves (sic! de las graves la sentencia sorprendentemente no resuleve) la sentencia indica que sí está «debidamente justificada» por la presunción de uso de medios fraudulentos en la normativa tributaria. Es decir, que la justificación está en norma preexistente. Querría hilar un poco fino en este punto, porque el Tribunal Supremo, con todos los respetos y sólo a efectos de debate jurídico, no está viendo la casuística real.

Comparto, como apunta la sentencia, que está debidamente justificado la restricción adicional respecto de las sanciones muy graves cuando concurren medios fraudulentos. Por ello sería una restricción justificada la del art. 191.4 LGT «dejar de ingresar» y emplear medios fraudulentos para ello, la del art. 192.4 LGT «incumplir la obligación de presentar de forma completa y correcta las declaraciones” con medios fraudulentos y la del art. 193.4 LGT  “obtener indebidamente devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo” a través medios fraudulentos. Ahora bien, la mayoría de las sanciones muy graves que me encuentro como restricción a la exoneración son las del párrafo 2º del 191.4 LGT que dice

«La infracción también será muy grave, aunque no se hubieran utilizado medios fraudulentos, cuando se hubieran dejado de ingresar cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, siempre que las retenciones practicadas y no ingresadas, y los ingresos a cuenta repercutidos y no ingresados, representen un porcentaje superior al 50 por ciento del importe de la base de la sanción.”

Éste era, a mi modo de ver, el núcleo de la cuestión que no se aborda y que representa una oportunidad perdida de devolver a los jueces la función jurisdiccional. Me explico, la restricción a la exoneración por emplear medios fraudulentos (irregularidad contable, documentos falsos, persona interpuestas, etc.) encaja claramente  con el mandato del art. 486 TRLC. Sin embargo, no ingresar una retención sin emplear medios fraudulentos (muy frecuente en entornos de insolvencia) se califica como «muy grave» y veda el acceso a la exoneración, y esto, a mi modo de ver, no está «debidamente justificado». Responde más a un mero automatismo tributario trasladado al ámbito de la exoneración.

Es frecuente que el empresario, en entornos próximos a la insolvencia, deje de pagar las nóminas y la gestoría declare la retención, otro tanto ocurre con los arrendamientos y los profesionales (famosos modelos 110, 111 y 115). No digo que esté bien, porque la retención de «0» debiera ser «0», pero cuando se está cayendo una empresa, estas cosas pasan (muy a menudo) y no hay ánimo de apropiarse de nada. Es más, puede ser incluso un embargo que elimine la tesorería y que no se puedan ingresar las retenciones, no hay nada de fraudulento, pero el juez nunca lo podrá valorar por la «objetivación» del art. 487 TRLC. Lo que se pretende, a mi juicio, es educación legislativa: «si no se ingresan las retenciones, no hay exoneración» y eso encaja mal con la debida justificación de la directiva para separarse del criterio común en el mercado único europeo.

En mi experiencia más del 90% de las restricciones la exoneración por sanciones muy graves son por estas retenciones, no por el uso de medios fraudulentos, luego la traslación que está haciendo la sentencia es por casos que no aplican. De ahí que debiéramos dejar a los jueces valorar la conducta, sin perjuicio del informe que señalaba por los organismos públicos, para que determinen la concurrencia del art. 486 TRLC.

Incluso la Directiva en el considerando 79 establece una secuencia que ayudaría a determinar la buena fe indicando que «las autoridades judiciales o administrativas pueden tener en cuenta circunstancias como las siguientes:

  1. La naturaleza y el importe de la deuda;
  2. El momento en que se ha contraído la deuda;
  3. Los esfuerzos realizados por el empresario para abonar la deuda y cumplir con las obligaciones legales, y la exigencia de llevar una contabilidad correcta;
  4. Las actuaciones, por parte del empresario, para frustrar las pretensiones de los acreedores;
  5. El cumplimiento de las obligaciones en caso de insolvencia inminente que incumben a los empresarios que sean administradores sociales de una sociedad;
  6. El cumplimiento de la normativa de la Unión y nacional en materia de competencia y en materia laboral.
  7. También deben poder establecerse tales excepciones cuando el empresario no haya cumplido determinadas obligaciones jurídicas, incluida la obligación de maximizar los rendimientos para los acreedores, que podría adoptar la forma de una obligación general de generar ingresos o activos.»

Parece bastante alejado del modo en que estamos abordando la cuestión. Ojo, porque el juez nacional al interpretar el derecho comunitario, hace de juez comunitario y ahí no está sujeto a la doctrina del Tribunal Supremo del mismo modo que con en el derecho interno por el principio de efecto directo. Con lo que, igual, alguien lo vea como apunto resuelva de otro modo o presente una cuestión prejudicial.

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(EPI) Exoneración y derivaciones de la AEAT. STS 18/02/26. No necesariamente impiden el acceso a la exoneración

Publicado el 24 febrero, 2026 por mariopalomar

El Tribunal Supremo ha dictado una serie de sentencias relativas al concurso de persona física que, considero, definen atrevidamente el alcance de la exoneración. Como son varias sentencias trataré separadamente las materias que abordan, en esta primera analizaré la sentencia relativa a la prohibición del acceso a la exoneración cuando exista derivación firme de la AEAT en los 10 años anteriores a la solicitud del EPI.

Uno de los ponentes de la transposición de la Directiva de insolvencia de 2019 a través de la Ley 16/2022 me comentó que había sido un rodillo. Basta ver que se tramitó por el trámite de urgencia donde, creo, que hubo una única ponencia y todos los plazos se vieron reducidos a la mitad, lo que resiente la profundidad técnica de una norma que suponía un cambio significativo en nuestro ordenamiento concursal. De aquellos barros estos lodos.

La STS 261/2026, de 18 de febrero (STS 437/2026 – ECLI:ES:TS:2026:437) de la que es ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Cerdá lo explica bastante bien. Telegráficamente sería lo siguiente, para poder acceder a la exoneración, el solicitante, ha de ser deudor de buena fe (art. 486 TRLC) entendido como concepto jurídico civil . El siguiente artículo establece una serie de motivos de denegación de acceso a la exoneración que configuran la buena fe concursal. Entre éstos destaca el art. 487.1.2º TRLC «cuando se hubiera dictado acuerdo firme de derivación «. Esta excepción, salvo error, sólo existe en España y aunque la Directiva de 20219 en el art. 23 autoriza la incorporación de restricciones al acceso a la exoneración por parte de los estados miembros, se exige que estén «debidamente justificadas«. He hablado de la necesidad de justificación aquí y aquí hace años. También he sostenido enlazar conceptos tributarios con la buena fe civil, es un peligro y como las derivaciones aumentan año tras año, afecta seriamente a los derechos que reconoce la directiva.

El análisis de la sentencia por alguien a quien he visto destacar la importancia de las exposiciones de motivos (el ponente fue mi director en la suficiencia investigadora y doy fe de su rigor como bandera) expone que en el apartado IV, párrafos 6º y 10º de la exposición de motivos de la Ley 6/22, se aborda la cuestión. En concreto, el IV-10º indica que «se establece una delimitación normativa de la buena fe por referencia a unas conductas objetivas que se relacionan taxativamente (…)» es decir, que lo descrito en el art. 487 no es buena fe y todo lo demás, sí. Por tanto, previa validación de la legalidad de establecer excepciones al acceso a la exoneración, porque el art. 23 de la directiva lo autoriza, se pregunta si la restricción está «debidamente justificada«.

Para verificar la justificación, como indicó a STJUE de 7 de noviembre de 2024, hay que anudar la restricción (sic! la derivación como mala fe) con el «interés público legítimo«. Para ello, dice el TJUE que se puede abordar desde dos ópticas, la primera desde los trabajos preparatorios, preámbulos, y exposiciones de motivos para ver si de estos elementos nuevos se desprende la justificación de la restricción, porque esto conectaría la restricción con  el»interés público legítimo»; o en otro caso, si otra disposición nacional ya contiene, o contenía, esa excepción sin que fuera necesaria nueva justificación. Veamos el caso de la Ley 16/2022

  • No aporta ninguna justificación en el preámbulo en materia de derivación.
  • El Anteproyecto de 2021 exigía «dolo» en la derivación que luego desapareció.
  • De las 6 enmiendas al artículo (la sentencia las cita todas) algunas incluso con redacciones alternativas, ninguna prosperó.
  • Tampoco ningua de las enmiendas del Senado prosperaron manteniendo exactamente la misma redacción que venía del Congreso.

Esta minuciosa revisión, en realidad, revela que no hay justificación a la restricción porque, en realidad, venía cocinada y en materia de derivación la única modificación del texto fue para hacerla aún más extensiva eliminando la referencia a actuaciones dolosas o deshonestas. De este modo toda derivación, con independencia del motivo, era «mala fe» y por tanto restricción absoluta del acceso a la exoneración. La nulidad de esta causa debiera ser por la incompatibilidad con el 486 TRLC, qué sentido tiene indicar la «buena fe» si luego sólo es buena fe lo que el legislador defina. Tampoco en la normativa existente hay una causa efecto que suponga que la derivación se haya hecho necesariamente por  medios fraudulentos y que equivalga a mala fe, con lo que, en realidad, habrá que ver cada caso.

Y esto es lo que creo que no se está leyendo bien, la Sentencia dice que la derivación, per se, no es una restricción válida para todos los supuestos, por tanto habrá acreditar que trae causa de una conducta fraudulenta y entonces sí, denegar el acceso por el 486 TRLC. A mi modo de ver los casos de los arts. 42.1.c (sucesión por ubicación), 42.2.b (embargos), 43.1.a) y 43.1.b) (no haber hecho lo suficiente para pagar el tributo) tienen que quedar excluidos y permitir el acceso a la exoneración porque son automatismos tributarios, todo ello sin perjuicio de la valoración del art. 486 TRLC, ya que no basta la ausencia de las conductas del art. 487 TRLC para definir el 486 TRLC. Esto conecta con la Sentencia del Supremo de motivar las derivaciones que traté aquí.

Creo que una comparecencia, incluso en los casos en que no haya oposición, sería un modo bastante eficaz de generar incentivos para que los honestos accedan a la exoneración y que los deshonestos no, muchos ni siquiera presentarían el expediente sabiendo el origen. El que mejor sabe las circunstancias y podrá explicarlas es el deudor (asistido de su abogado), por ello, como hacían algunos magistrados en Barcelona con la anterior regulación, tener un breve acto procesal antes de la concesión de la exoneración y averiguar los motivos de boca del deudor podrían ser de gran ayuda para estos y otros casos. Las soluciones generales no suelen funcionar bien en casos tan diferentes unos de otros.

Espero que los precipitados trabajos de transposición, a pesar de que la Directiva era de 2019 y no se incorporó hasta septiembre de 2022, sirvan para que se pueda generar un debate serio y no teledirigido en la tramitación parlamentaria que luego genere tanta inseguridad, pero eso daría para un blog entero de derecho constitucional del que no tengo conocimiento suficiente.

 

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IPRH y transparencia – STS 11 de noviembre de 2025 (i) análisis de transparencia

Publicado el 17 noviembre, 2025 por mariopalomar

El 11 de noviembre se han dictado dos sentencias, una de transparencia y otra de abusividad sobre IRPH, en esta primera entrada veremos el análisis de transparencia. La STS 11-11-25 sobre  IRPH redefine la posición del Tribunal Supremo tras las sentencias del TJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23) relativas a cuestiones prejudiciales sobre IRPH (hice el comentario de aquí y aquí). Prácticamente 1 año para modificar muy poco el criterio de la Sala y adaptarlo a la jurisprudencia del TJUE. En este país cuesta cambiar de opinión, todos hacemos ver que sí, pero en ocasiones lo retorcemos tanto que parece que no, por eso sostengo que la sentencia es alambicada. Como en todo a día de hoy, y lo judicial no es una excepción, esperamos una solución unívoca sin matices de grises a modo de máquina expendedora, para que, sin pensar mucho, nos digan qué tenemos que hacer. En este sentido, la sentencia no cierra el asunto y deja unos parámetros de análisis a los jueces de instancia con lo que, sin duda, veremos soluciones contradictorias.

El Tribunal Supremo, incluyendo la última sentencia, ha tenido tres posturas respecto del IRPH que detalla en su sentencia y que muy resumidamente son:

a) Postura inicial: STS 669/2017 . El IRPH es un índice administrativo publicado por el Banco de España que sirve de referencia para determinar el precio variable de un contrato de préstamo, es decir los intereses. Los tribunales civiles no tienen competencia respecto del índice en cuestión de modo que al existir un procedimiento legal de determinación de índices y publicación de los mismos que lleva a cabo la administración  no puede haber falta de transparencia. En definitiva, no cabe análisis alguno de abusividad sobre norma nacional.

b) Postura intermedia: STS 595 a 598/2020 y 42 a 44/2020. A resultas de las SSTJUE 3/3/2020 donde el TJUE indicó que con independencia de que el índice se publique por un acto administrativo y por tanto fácilmente accesible, hay que informar de la evolución de los 2 años antes de contratar, lo que desapareció con la Orden EHA/2011. En estas sentencias, el TS matiza su posición inicial (para no cambiar de resultado) indicando que aunque se debía informar de la evolución de 2 años, lo cierto es que la falta de esa información conduciría a considerar la cláusula IRPH no transparente sin embargo, a pesar de ello sería no abusiva porque (i) no hay desequilibrio para el consumidor y (ii) no se vulnera dela buena fe contractual. Lo mismo que la doctrina anterior, porque en definitiva, informando o no, es un índice accesible para el consumidor medio.

Tras estas sentencias el TJUE dicta dos sentencias de 13 de julio de 2023 y de 12 de diciembre de 2024 donde va más allá y se centra, no tanto en la publicación del índice en sí, que asume como indicio de probabilidad de conocimiento, sino en la posibilidad para el consumidor medio de entender las carga económica de la cláusula que referencia a in índice que contiene una TAE y su comparación con otras alternativas.

c) Postura actual recogida en la STS 11 de noviembre de 2025. Aquí es muy importante entender lo siguiente:

  1. El IRPH es un índice, nada más. Su identificación como índice para despejar una variable del contrato, por definición, no puede ser abusiva. El IRPH es un criterio o un oráculo (la publicación) que determina un elemento del contrato: el interés variable. Por tanto, no tiene sentido atacar la composición del IRPH que sería una cuestión administrativa. En derecho civil de consumo, lo que se analiza, es la cláusula como condición general del contrato de préstamo despejando (i) si es elemento esencial del contrato, que lo es al ser precio por el dinero prestado, (ii) como el precio es libre, entonces se analiza la transparencia, es decir, (ii) su comprensión por el consumidor y (iii) en caso de no transparencia si hay abusividad o no por desequilibrio lo que se hace comparando el régimen general que hubiera resultado. En ningún caso es objeto del proceso las bondades del IRPH o incluso si era caro o barato para el consumidor.
  2. El IRPH está referenciado a una TAE. Esto es importante porque esta especialidad supone comprender una carga económica adicional que otros índices no tienen. Me explico, el índice IRPH cruza las TAEs de las operaciones de préstamo hipotecario en un determinado periodo y traza la media que publica como oráculo del interés variable. Como la TAE es el coste real de un préstamo incluye todo lo que se paga por recibir el dinero del banco, es decir, el interés efectivo, las comisiones y otros conceptos. Por este motivo, la Circular 5/1994 del Banco de España indicó la oportunidad de establecer un diferencial negativo para corregir estas desviaciones respecto del simple interés medio. Insisto, referenciar a una TAE no tiene ningún inconveniente, sólo que el consumidor debe poder averiguar que como TAE, ese índice no es exactamente el interés medio que se cobran las entidades o cajas entre sí, sino el coste total de prestar dinero en préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda. Esta necesidad de comprensión afecta al índice y, por tanto, al precio del contrato. Este es el motivo por el que los diferenciales de los tipos referenciados a TAE respecto de los sean sólo a interés, deberían ser menores.
  3. Dicho lo anterior, y esta es la parte más complicada, la publicación del índice IRPH como acto administrativo acredita, en cierto modo, la accesibilidad para los consumidores de la información sobre la TAE. Lo que puede eximir, reducir o dispensar, según el caso, al profesional de dar esta información. Esta es la parte del caso a caso que se recoge en los medios.
  4. A pesar de la presunción anterior, para asegurar al comprensión de la carga económica del contrato a través de la cláusula en cuestión, se deberán dar unos mínimos tales como al menos:
    1. La constancia de haber podido conocer que el IRPH es una TAE por parte del consumidor (negociaciones previas, información precontractual, etc.)
    2. Alguna indicación por el profesional de la normativa aplicable, o la remisión a la circular 5/1994, aún sin explicación alguna. Esto ya sería un indicio de haber podido acceder a la información que contenía la composición como una TAE (que es pública) y al ser un publicación en el BOE permitiría inferir cierta información o conocimiento.
    3. Lo que no puede exigirse al consumidor es que haga una investigación jurídica sino se le indica nada, o sólo la remisión a la Circular 8/1990 (porque nunca consolidó una versión) de qué criterios económicos, veriables, peculiaridades etc. le aplican al contrato.

Por eso decía alambicado, el análisis por los tribunales de instancia de los apartados 3 y 4 va a ser muy complicada, para ello, el Tribunal Supremo establece una serie de criterios que analizaré en la siguiente entrada porque permiten una segmentación muy importante. Llevado lo anterior al caso, estima el recurso de Kutxabank porque:

  • Hubo negociación precontractual y al parecer se entregaron las condiciones del préstamo con antelación.
  • Lo más importante, a mi juicio, en la parte inicial del contrato se salía a tipo fijo por 6 meses, para este periodo se fijo una TIN (tipo de interés nominal) del 5,25% que se transformaba en un 5,45% TAE. Es decir, los consumidores, según el Tribunal Supremo, pudieron saber que aunque el interés era del 5,25% pagaban algo más, un 5,45% porque hay otros costes.
  • Este conocimiento de una TAE (superior a la TIN) permite inferir que la definición del índice IRPH al ser una TAE se sobreentiende que puede incorporar otros costes (como el TIN) permitiendo entender la carga económica del contrato.
  • Se había indicado en la cláusula e información precontracutal que la definición del IRPH estaba disponible en la Circular 5/1994. Con lo que hay una instrucción o remisión a la norma que define la composición del índice que justifica poder conocer que es una TAE.
  • El cliente tenía otros préstamos a Euribor y Mibor y pudo ver que este índice era diferente.

Importante, la sentencia indica que la cláusula es transparente y que por tanto no entra a valorar la abusividad lo que se hace en la otra sentencia de esa misma fecha, que analizaré en la póxima entrada.

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Derivaciones de la AEAT a los administradores (art. 43 LGT) y concurso de acreedores. Criterios de imputación y concurso abierto.

Publicado el 10 noviembre, 2025 por mariopalomar

Desde el año 2019, y especialmente desde el COVID, la AEAT ha incrementado sistemáticamente las derivaciones tributarias a los órganos de administración por los impagos de las sociedades que representan. De la información de las memorias anuales de la AEAT1 se desprende lo siguiente:

Año202420232022202120202019
Total derivaciones40.58035.89031.31329.07826.74623.552
Increm.4.6904.5772.2352.323.194
%13%15%8%9%14%
*Desde 2018 se cuenta por derivación originaria, no por el número de derivados. Si una sociedad tenía 3 administradores y se les deriva, el cómputo es 1.

La legislación en materia de derivación tributaria apenas ha sufrido modificaciones en este periodo de modo que la decisión es administrativa. Este incremento, lógicamente, ha llevado a una mayor litigiosidad que ha llegado a la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo que durante los años 2024 y 2025 ha delimitado los requisitos necesarios para aplicar adecuadamente la derivación del art. 43 LGT. En cualquier caso, la responsabilidad de los administradores, como cualquier tipo de responsabilidad, exige los tres criterios clásicos de imputación (i) daño, que será siempre el impago del crédito tributario, (ii) acción u omisión debida y (iii) relación de causalidad.

Si la sociedad cuya derivación se pretende está en concurso, además, existe un requisito adicional, del que poco se habla, consistente en que el concurso debe haber concluido, es decir finalizado la liquidación para determinar el saldo exacto del «daño» a la AEAT. Puede ocurrir que los procedimientos concursales se alarguen en el tiempo por vicisitudes del proceso y conviene señalar que no caben tampoco derivaciones mientras el concurso esté abierto, en este sentido, la doctrina del TEAC sobre la Declaración de Fallido en Situación de Concurso ha señalado reiteradamente en resoluciones como la de 15 de abril de 2024, rec. 00-05857-2021, y la de 18 de septiembre de 2024, rec. 00-07050-2021 que la declaración de fallido debe basarse en la insolvencia definitiva del deudor, la cual no puede determinarse mientras el concurso esté activo y no haya finalizado la fase de liquidación con la correspondiente rendición de cuentas de la administración concursal. De modo que la AEAT debe esperar al resultado de la liquidación concursal para determinar si el crédito tributario puede ser satisfecho, total o parcialmente, con cargo a la masa activa. Vamos, todo lo que no hacía hasta la fecha.

La AEAT desde el 2020, lejos de estos criterios de imputación, había optado por una imputación puramente teórica donde el órgano de administración se presumía responsable y donde la defensa era prácticamente imposible. La técnica consistía en construir dos categorías de requisitos para la derivación:

A) REQUISITOS GENERALES

– Créditos no ingresados. Inicialmente se identifica la relación de tributos no ingresados a la AEAT por la sociedad elaborando un cuadro de dueda, además, se incluían las sanciones derivadas del impago. Hasta aquí normal, toda insolvencia conlleva impagos.

– Declaración de fallido. Con independencia del concurso, la AEAT viene declarando sistemáticamente el fallido antes de los 4 años de prescripción para asegurar el requisito de procedibilidad prescindiendo del criterio del TEAC. De hecho, la existencia de un concurso de acreedores, ha sido sistemáticamente obviada para la declaración de fallido.

B) REQUISITOS PARTICULARES DEL 43 LGT

– Comisión de infracción tributaria. Como toda falta de ingreso, per se, conlleva una infracción tributaria (vid 191 LGT) este requisito siempre se dará. El art. 191 LGT, de hecho, indica que «Constituye infracción tributaria dejar de ingresar el tributo.»

– Condición de administrador. Es de carácter legal porque el nombramiento consta en el registro mercantil.

– Ausencia de diligencia debida. Aquí empieza la disertación (en ocasiones durante más de 10 fólios) indicando esencialmente que existe una infracción (por dejar de ingresar) y que el administrador consintió el incumplimiento de la obligación de su administrada porque de otro modo estaría pagado. Esta falacia de «impago = infracción = incumplimiento = falta de diligencia» ha servido para construir lo que se llama el elemento objetivo. Y como elemento subjetivo, es decir, la voluntariedad del administrador, indica la AEAT que su responsabilidad resulta de la posición de garante del administrador y que el nexo causal concurre porque «pesa sobre el administrador una presunción de culpa dado que la normativa mercantil incorpora una regla de inversión de la carga de la prueba de su culpabilidad» (copia literal). Es inaudito y no se ajusta a la realidad, basta buscar sentencias del 241 TRLSC para constatar que la inversión de la carga de la prueba no existe. De hecho, el ratio de éxito las acciones individuales del art. 241 TRLSC es tan sumamente bajo que no alcanzo a comprender de dónde se extrae ese criterio.

Con esta sucesión de argumentos la AEAT ha derivado sistemáticamente las deudas no pagadas por la sociedad al órgano de administración durante años (vid supra). Además, cundió un modo de derivar donde se copiaban y pegaban múltiples sentencias civiles, penales, administrativas, etc. sin relación con el asunto para justificar el criterio de la AEAT, todo ello en procesos con plazos breves y sin la necesaria asistencia de abogado. Hablo con conocimiento de causa donde como administrador concursal, ante una derivación de una sociedad en concurso por hechos anteriores a mi nombramiento, al solicitar explicaciones un funcionario muy agradable (sin sarcasmo alguno, porque incluso le daba apuro) me indicó que se trataba de una «derivación masiva sin funcionario asignado«. Sea como fuere, si estos argumentos fuesen empleados por un acreedor en un juzgado mercantil estaría abocado al fracaso porque no reúne los requisitos de la normativa mercantil que el Tribunal Supremo (p.ej. STS 828/2024) ha precisado al definir las características de la acción del 241 TRLSC de responsabilidad de administradores. Sobre ella ha precisado que es una responsabilidad por ilícito orgánico, cuyos presupuestos son:

(i) Un comportamiento activo o pasivo de los administradores. Muy alejado de posición de garante.
(ii) Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; es decir una causalidad adecuada para producir un daño, no el mero impago.
(iii) Que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; Con lo que habrá que identificar muy bien qué conducta infringe la normativa.
(iv) Que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; a modo de causalidad adecuada.
(v) Que el daño que se infiere sea directo al tercero, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; aquello de que el patrimonio directamente perjudicado sea el del tercero y no el de la sociedad.
(vi) La relación causal entre la conducta antijurídica y el daño directo ocasionado al tercero.

En materia de derivación tributaria la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en armonía con la Sala Civil descartó, hace años, que fuese una responsabilidad objetiva (vid. STS 22 de septiembre de 2008), pero es que en 2025 ha dictado dos sentencias (de mayo y julio de 2025) que retomando la falta de carácter objetivo de esa responsabilidad que indican lo siguiente:

  1. STS 20 de mayo de 2025 que sea la AEAT la que funde el criterio de imputación al señalar «será la Administración la que deberá concretar la conducta que determina la negligencia en su actuación del administrador, sin acudir para ello a fórmulas estereotipadas que funden la responsabilidad en su mera condición de administrador y en la referencia a una actitud pasiva, pues tal exigencia es consecuencia directa de la naturaleza sancionadora de este supuesto de derivación de responsabilidad. Será, pues, la Administración la que, en un procedimiento contradictorio, con participación y audiencia del presunto responsable, tenga que aportar los elementos de prueba que fundamenten el presupuesto de esta responsabilidad.«

  2. STS 17 de julio de 2025: STS 3465/2025 se indica que es la AEAT quien «Descartada todo traza de objetivación de esta responsabilidad, la motivación del acuerdo de derivación sobre la negligente conducta del responsable, deberá atender y dar respuesta a la eventuales razones expuestas por el administrador sobre las causas que, en su caso, pudieran explicar esos incumplimientos o la imposibilidad de llevarlos a cabo; ponderando esas explicaciones en la valoración de la culpa.»

He de indicar que ya tengo las primeras resoluciones en las que la AEAT, tras las alegaciones desestimadas, aplica en reposición el criterio de las sentencias de 2025 con lo que parece que se recupera el sistema de responsabilidad por culpa también en el ámbito tributario.

En un mercado único con libre circulación de capitales es importante que las legislación tributaria sea homogénea en los estados miembros para asegurar una igualdad de reglas que permita la libre competencia no sea que una interpretación teórica demasiado estricta lleve a descartar nuestro país como lugar de inversión. En este sentido aunque países como Alemania, Francia o Italia tienen regímenes de derivación, todos son por culpa (en realidad como el nuestro según ha corrgido el Tribunal Supremo). Como dije, ya he recibido las primeras resoluciones aplicando la doctrina del Supremo de modo que sólo con la concurrencia acreditada de culpa se pueda extender la responsabilidad.

  1. https://sede.agenciatributaria.gob.es/Sede/informacion-institucional/memorias/memoria-2024/anexo-cuadros-graficos/cuadro-n-44-medidas-cautelares-responsabilidad.html.
    https://sede.agenciatributaria.gob.es/Sede/informacion-institucional/memorias/memoria-2022/anexo-cuadros-graficos/cuadro-n-44-medidas-cautelares-responsabilidad.html
    https://sede.agenciatributaria.gob.es/Sede/informacion-institucional/memorias/memoria-2021/anexo-cuadros-graficos/cuadro-n-43-medidas-cautelares-responsabilidad.html
    https://sede.agenciatributaria.gob.es/Sede/informacion-institucional/memorias/memoria-2019/anexo-cuadros-graficos/cuadro-n-41-medidas-cautelares-responsabilidad.html#(1)
    ↩︎

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Responsabilidad de administradores en escenarios de preinsolvencia

Publicado el 13 octubre, 2025 por mariopalomar

Escuchar a SANCHO GARGALLO siempre es un gusto, no es nada fácil hacer exposiciones esquematizadas, pausadas, con una conclusión clara y en las que cada frase contiene información relevante; y todo ello, generalmente, en menos de 30 minutos. La última que pude ver online fue la de responsabilidad de los administradores en escenarios de preinsolvencia.

La responsabilidad de administradores, silenciosamente, se está delimitando a nivel europeo a través de las directivas de armonización. Creo que en un mercado único tiene bastante sentido que haya cierta paridad de trato para eliminar barreras de inversión. En lo que hace referencia a las actuaciones en escenarios próximos a la insolvencia, la Directiva 2019/1023 sobre sobre marcos de reestructuración preventiva, en los considerandos 70 y 71 justifica la la necesidad de fijar un standard de conducta por parte de los administradores en escenarios próximos a la insolvencia que luego cristalizará en el art. 19. No es tanto un mandato de cesar la actividad si aparece un riesgo de insolvencia (inminente o probable) como única prevención sino maximizar el valor y asimilar a estos escenarios las decisiones discrecionales (el business judgedement rule explicado muy bien por García-Villarubia) con algunos matices característicos de la preinsolvencia. Importante, autores como el profesor Alfaro indican que incluso las obligaciones legales de actuación (art. 5 solicitar concurso) tiene parte de discrecionalidad porque si el plazo para presentar concurso es de 2 meses, no es lo mismo hacerlo el día 1 que el 59 y esa sub-decisión si será discrecional. Lógicamente, estas decisiones próximas a la insolvencia deben participar de los cuatro elementos clásicos del «puerto seguro» en materia de discrecionalidad (i) buena fe, (ii) ausencia de interés personal, (iii) información suficiente y (iv) procedimiento adecuado. Se viene sosteniendo en la mayoría de las sentencias que la concurrencia de estos elementos (más de proceso que de fondo) bloquea el análisis de la oportunidad económica de la decisión empresarial (v. gr. STS).

En cualquier caso, los considerandos de la Directiva identifican dos bloques de medidas a adoptar por los administradores cuando están próximos a la insolvencia; el primero (70) respecto de la sociedad y el segundo (71) respecto de los intereses de terceros (stakeholders). De este modo, cuando la compañía experimente dificultades financieras, los administradores sociales deben tomar medidas para minimizar las pérdidas y tratar evitar la insolvencia, como las siguientes (medidas internas):

– Buscar asesoramiento profesional, en particular en materia de reestructuración e insolvencia;
– Proteger el patrimonio de la sociedad y evitar la pérdida de activos clave;
– Examinar la viabilidad y reducir gastos;
– Evitar comprometer a la empresa en transacciones que puedan ser objeto de revocación,
– Seguir comerciando cuando sea adecuado con el fin de maximizar el valor de la empresa.

Y respecto de terceros interesados (medidas externas) tales como trabajadores, proveedores, terceros dependientes de la sociedad, etc. se indica que las actuaciones de los administradores deberán ser tendentes a:

– Proteger los intereses legítimos de los acreedores frente a las decisiones de los gestores
– En particular, cuando tales decisiones puedan disminuir el valor del patrimonio disponible
– Evitar toda actuación dolosa o gravemente negligente que resulte en beneficio propio
– Evitar aceptar transacciones a pérdida o medidas que favorezcan a uno o más interesados.

Seguidamente, el mismo considerando lanza un mandato a los Estados miembros indicando que «(…) garantizando que las autoridades judiciales o administrativas, al evaluar si debe considerarse a un administrador social responsable de incumplimientos del deber de diligencia, tengan en cuenta las normas en materia de obligaciones de los administradores sociales establecidas en la presente Directiva.» Bastante claro.

Estos antecedentes cristalizan en el art. 19 de la Directiva que señala que «los Estados miembros se cerciorarán de que, en caso de insolvencia inminente, los administradores sociales tomen debidamente en cuenta, como mínimo, lo siguiente a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados; b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa«.

Al trasponer la directiva a través de la Ley 16/2022 no se ha modificado el régimen de deberes de los administradores, ni tampoco el art. 226 LSC con la justificación (ver exposición de motivos VII) de que «Las previsiones de la Directiva 2019/1023 respecto de los deberes de los administradores sociales se encuentran implícitos en la normativa vigente, por lo que no se introducen novedades en el régimen actual de la acción social ni en la posible calificación del concurso de acreedores como culpable». Es decir, que ese mandato de la directiva ya estaría subsumido en las obligaciones generales. Si hubiera alguna duda también quedaría el efecto directo dado que el plazo de trasposición está vencido según el art. 34 de la Directiva.

A pesar de la subsunción creo que no hubiera estado de más conectar esa discrecionalidad del 226 LSC con los deberes específicos del art. 19 de la Directiva, quizá en un 226.3 LSC de obligaciones en estados de preinsolvencia, o en Libro Segundo de la Ley concursal, pero lo cierto es que las decisiones próximas a la insolvencia siguen participando del régimen general de diligencia del art. 225.1 LSC y de las medidas precisas par ala buena marcha del apartado 2; de la exclusión de la discrecionalidad en caso de conflicto de interés del 226.2 LSC; del régimen de lealtad del 227 LSC y del régimen de operaciones intragrupo y de dispensa de la Junta General en caso de conflicto de interés.

Hasta ahora la acción individual ha estado abocada al fracaso, en parte, porque los abogados somos excesivamente simplistas y pretendemos anudar del impago y el posterior concurso una responsabilidad que la ley no prevé. De ahí la célebre frase del Tribunal Supremo del «esfuerzo argumentativo» porque no basta identificar un incumplimiento legal (impago de una factura, no liquidar adecuadamente y presentar cierre de hecho, falta de depósito de cuentas, etc.) sino que habrá que determinar en qué medida ese incumplimiento ha sido el causante del daño (impago) porque si la solución hubiera sido la misma de haberse cumplido, la causalidad no existe.

Ahora bien, con la directiva, creo que no basta sólo con analizar los requisitos de la discrecionalidad sino que, una vez manifestada la insolvencia, si el acreedor solicita la responsabilidad por daño, habrá que ver si se en los estadios anteriores las conductas han seguido el mandato del art. 19 en relación con los considerandos, porque son obligaciones legales, ahora bien, sólo operará respecto del acreedor reclamante cuyo crédito ha nacido en ese periodo o se ha generado por la decisión en ese periodo. Es un plus para los acreedores que confiaron y no cortaron, para los trabajadores que han estado hasta el final, etc. Todo ello con independencia de la calificación concursal porque participa de criterios que no son exactamente los mismos.

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Bitcoin redefine el derecho de propiedad. UTXO y condiciones de gasto.

Publicado el 23 septiembre, 2025 por mariopalomar

Dice el diccionario de la RAE que definir es «Fijar con claridad, exactitud y precisión el significado de una palabra o la naturaleza de una persona o cosa«. Para definir la propiedad, sin embargo, se recurre a las facultades que tiene el dueño con respecto de un bien «dentro de los límites legales» (art. 348 Cc). Esto significa que la propiedad, sometida a la función social, es un conjunto de facultades que delimita el legislador en cada momento y no una realidad constante. Nada que objetar porque la realidad y las necesidades cambian. 

En comunidades pequeñas con pocos bienes es relativamente sencillo identificar la propiedad de cada cosa porque hay conocimiento entre los participantes de la comunidad y el consenso es sencillo. Conforme aumenta el número de individuos y de bienes se pierde este consenso, surge la inseguridad, y es necesario llevar a cabo un registro de estos bienes por un ente centralizado e imparcial (que en la actualidad es el Estado). En Europa esto no ocurrió, de forma mayoritaria, hasta la segunda mitad del siglo XIX, con algún antecedente previo pero bastante menor, por extraño que nos parezca.

En la actualidad los registros son el elemento estrella que definen quién es el propietario de la forma más barata y eficiente, facilitando la seguridad y velocidad en el tráfico económico. Esto sirve para los registros públicos estatales como el registro de la propiedad (inmuebles), la DGT (vehículos), Registro de Bienes Muebles (embarcaciones, maquinaria pesada, etc.), pero también para entes centralizados privados con autorización pública como entidades financieras (cantidad de dinero de cada cliente) o entidades autorizadas por la CNMV para instrumentos financieros. Hoy en día es complicado acreditar la propiedad fuera de estos marcos, he ganado alguna usucapión pero cuesta mucho.

Lo innegable es el poder que otorgan los registros, porque esa base de datos centralizada ha permitido extender de la forma más eficaz el poder del estado sin el uso de la violencia y también anudar la propiedad a la función social (art. 33 CE). Con los registros el estado asegura su poder frente a la disidencia de modo que el propietario de un bien puede verse privado del mismo mediante el cambio del titular en el registro sin que sea necesaria su participación, por ejemplo una expropiación, una sentencia judicial, o incluso por el resultado de una subasta en una ejecución hipotecaria; pero también en bienes muebles mediante la congelación y remisión del saldo de una cuenta corriente por la entidad financiera a instancias de una ejecución judicial o administrativa, el embargo de un fondo de pensiones o la liquidación de activos financieros, incluso en el ámbito privado con el Real Decreto 5/2005 de garantía financiera. Bitcoin, que no cualquier otro criptoactivo, es el primer y único bien que no se sujeta a esta lógica y donde el propietario tiene la capacidad de decidir, en exclusiva, y sin interferencia posible, el destino de su propiedad. Me explico.

Bitcoin se gestiona mediante UTXOs (acrónimo de transacción no gastada Unspent Transaction – TX – Output aunque se les llama monedas) de modo que cada unidad o fracción, por pequeña que sea, tiene anudada unas condiciones de gasto matemáticas. Es decir, el registro (blockchain) indicará la dirección de recepción (que se puede anudar a un propietario) sin embargo, a diferencia del mundo que conocemos donde la disposición de la propiedad se manifiesta con el consentimiento del titular, en Bitcoin la transacción se confirma, únicamente, por validar o demostrar matemáticamente las condiciones de gasto. Estas condiciones matemáticas de gasto las asigna el propietario (sabiéndolo o no) al recibir los UTXOs y no se podrán alterar con independencia de quien lo ordene, se asemejaría en parte a las obligaciones personalísimas. 

Las transacciones en la red de Bitcoin se hacen a direcciones, que serían como porta-candados que incluyen esas condiciones para poder gastar. De este modo, cuando A le dice a B «págame en esta dirección«, que sería como pasarle el IBAN que le das a alguien para que te haga una transferencia, el receptor ha asignado unas condiciones de gasto inmodificables (sin que el emisor o anterior propietario lo sepa) y que sólo el tenedor de las claves privadas (ver aquí) podrá, mediante la firma disponer o transferir posteriormente la fracción recibida. Por el contrario, cualquier otro criptoactivo que no sea Bitcoin (ethereum, solana, BNB o cualquier otro por inútil que sea como ocurre en la mayoría de casos) funciona por saldos, no por unidades, de modo que son modificables vía registro porque el gasto no se anuda a cada unidad exactamente y el operador de la red – blockchain – o por el equipo emisor, es complicado porque hay fuertes incentivos para que esto no ocurra, pero se puede hacer porque hay poca centralización y se puede identificar a los que dominan el consenso (validadores).

En Bitcoin, al funcionar por unidades (UTXOs), cada fracción siempre esta anudada a una dirección que ha generado el tenedor de unas claves privadas a través del Lockscript, suena técnico pero aquí se explica muy bien. De este modo, con cada transacción el nuevo propietario del UTXO se puede identificar pseudónimamente en la red (ver ejemplo en http://www.mempol.space). Siendo puristas, en las transacciones que llamamos pagos en la red de Bitcoin no se transfiere nada, se destruye el candado anterior y la moneda anterior para generar nuevos UTXOs y candados. Por ejemplo, si A tiene 0.1 btc y quiere pagar 0.7 btc. destruirá tanto el candado anterior demostrando ser el titular matemático como la moneda de 0.1 btc con la que paga, y simultáneamente genera 3 nuevos UTXOs o monedas, a saber, una de 0.7 btc a la dirección de pago del recepctor, que pondrá su candado con las condiciones de pago; una de 0.29 btc del cambio que le vuelve con su candado nuevamente, y otra de 0.01 btc para pago de las comisiones de la red que va al minero. Todas ellas son nuevas y tienen el candado que le asigna su propietario. Los movimientos de los candados son a cambio de algo fuera de la red porque nadie cambia dinero por dinero o bitcoin por bitcoin. Por eso es parecido al dinero, porque es medio de intercambio indirecto.

La propiedad en Bitcoin, a diferencia de la legal que conocemos, se define mediante condiciones matemáticamente verificables por el protocolo, no mediante identidad, registro y consentimiento. En el UTXO set, que es el registro de la totalidad de fracciones de Bitcoin existentes, sólo se expresa el saldo de cada dirección, pero nadie puede transferir nada sin las probar que tiene las claves de las condiciones de gasto, es decir, la firma. Es algo parecido a los certificados digitales, puedo ver un documento validado por otros pero si quiero añadir mi firma digital tengo que acreditar que tengo la clave privada para firmar. Por eso, podré copiar la firma o el saldo pero el programa nunca la validará. Todo este proceso, muchas veces, se hace sin saberlo en profundidad emisor o receptor, como cuando se usa el contactless y tampoco conocemos el protocolo NFC.

En cualquier caso, las direcciones (donde se envían las transacciones) tienen una estructura de 3 partes que es muy sencilla y robusta a la vez:

  1. Tipo de script. Identificador del tipo de dirección y compatibilidades (2 bytes)
  2. Hash de una clave pública que expliqué aquí (o varias, o bloqueos temporales, etc.) que dará una suma de Bytes más o menos larga 20 ó 32 bytes, dicho rápido.
  3. Validación (4 bytes). Un mecanismo para asegurar que no escribas mal y se pierdan los fondos, muy útil. Sería como cuando el IBAN no existe por error de transcripción.

Ese punto 2, es tan potente como sencillo porque permite ocultar condiciones de gasto que pueden ser muy complejas y donde nadie, salvo el titular de la clave privada, a través de la firma, puede disponer. Ojo, la firma no es la clave privada, pero acredita matemáticamente que la tienes sin revelarla. Esto, entroncado con los registros lleva a que sólo si la red pierde acceso al UTXO-set (relación de «monedas» no gastadas) o caen todos o la mayoría de los nodos se podría llegar bloquear, pero en términos económicos es prácticamente inabarcable, porque sería el famoso ataque del 51% y al poco tiempo surgirían otros nodos porque los incentivos están muy bien alineados.  Tanto es así que los tribunales han comenzado a reconocer que la posesión de claves privadas que satisfacen las condiciones de gasto constituye prueba prima facie de propiedad de donde podemos extraer una conclusión consistente en que bitcoin tiene «Autoejecutabilidad Jurídica» sin respaldo de nadie. Las condiciones de gasto en Bitcoin no requieren intervención de terceros para su cumplimiento basta que cumplan las condiciones del protocolo. Esto elimina muchas disputas contractuales tradicionales sobre la validez de transferencias y se asegura que sólo el tenedor de las claves puede ordenarla y el enforcement de un tercero (regulador) es imposible quedando sólo la amenaza sobre el titular o sus allegados para alterar su voluntad, lo que se asemeja mucho a las obligaciones personalísimas pero su tuviera todo su patrimonio en bitcoin difícilmente cabría enforcement. 

A todo se le llama monedas digitales o virtuales y parece que una cosa y la otra sean lo mismo, cuando, en realidad, no lo son porque Bitcoin es la primera red que prescinde del poder del estado y precisa, sólo, de la validación matemática y la energía para funcionar. La comparativa sería como la contabilidad general de las sociedades de capital y la de las entidades públicas, es verdad que ambas son contabilidad pero la finalidad y reglas son muy distintas, o como el derecho administrativo y el civil que ambos son derecho pero, salvo ser derecho, no se parecen mucho. Más que nada para entender que cripto y bitcoin tienen poco que ver.

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Tokenización de instrumentos financieros

Publicado el 8 septiembre, 2025 por mariopalomar

La tecnología para la negociación de instrumentos financieros, más allá de absorber las herramientas evolutivas de internet, mail, etc. no ha cambiado mucho en los últimos años, sin embargo, la incorporación de registros distribuidos (DLT) y stablecoins creo que puede suponer un salgo tecnológico y social. Creo que la competición es claramente de los operadores (entidades financieras, fintechs, entidades de custodia de activos y criptoactivos y gestoras de fondos) porque los usuarios finales sólo verán acceso a mejores servicios y, eso sí, podrán contratar con empresas con menor conflicto de interés (art. 61 y siguientes) porque las fintechs tienen otro approach con los clientes. No debe olvidarse que Caixabank es la mayor gestora de fondos y planes de pensiones de España. Veremos en este campo como los estados también tendrán algo que decir por la afectación sobre la política monetaria.

Un instrumento financiero (art. 2) es el resultado económico de un contrato que genera un derecho (activo) y un pasivo (obligación o deuda). Por ejemplo, de forma muy sencilla, cuando una empresa quiere financiarse, en lugar de pedir un préstamo a una entidad financiera, puede emitir obligaciones (art. 401 y siguientes TRLSC) de modo que la sociedad realiza una emisión (contrato marco global) por el que se crea obligaciones de pago – deuda (pasivo) con un tipo de interés (cupón) a un determinado vencimiento, luego podrán ser convertibles, etc. Si un particular está interesado en la adquisición de estos instrumentos (bonos, acciones, etc.) deberá adquirirlo, obligatoriamente, mediante una sociedad autorizada por la CNMV: sociedades y agencias de valores – SV y AV -, sociedades gestoras de cartera – SGC – y empresas de asesoramiento financiero -EAF- sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva – SGIIC – o  entidades de crédito, principalmente.

Pongamos que un consumidor adquiere hoy un bono de 1.000 € al 5% anual con vencimiento a 31 de diciembre de 2028. Por necesidades propias, en 2026, necesita el dinero y quiere vender este instrumento financiero. Para ello dará una orden a la sociedad que custodia el bono para que lo ofrezca en mercado (secundario). Si el gestor localiza un comprador procederá a transmitir el bono con el cupón hasta vencimiento y se entrega el precio obtenido al titular originario previa deducción de las comisiones. Esta liquidación, actualmente, es «T+2» (art. 5), es decir, se efectúa en máximo 2 días desde la ejecución de la orden de venta (aunque se pretende reducir a T+1) y en este proceso paga (i) la comisión originaria de la compra, (ii) la comisión custodia del instrumento – aunque sea en digital – , (iii) la comisión de liquidación del cobro de los intereses, (iii) la comisión de intermediación por la segunda transacción y (iv) la comisión de liquidación, todas ella siempre en función de lo negociado con cada entidad.

Para estos procesos de custodia, colocación y liquidación además hay varios interediarios porque se ha perseguido que exista segregación de activos y de funciones (art. 38) para evitar el riesgo de pérdida y contagio si un operador aglutina todas las funciones.

Con la tecnología DLT todo este proceso debería verse sensiblemente reducido en comisiones, tiempo e intermediarios, y el usuario podrá participar de los mercados financieros globales de una forma mucho más directa, algo muy necesario en Europa porque en los últimos 10 años los europeos han invertido mucho EEUU y, además, no se canaliza muy bien el ahorro europeo.

Mediante esta tecnología DLT el emisor del instrumento financiero puede crearlo directamente sobre una blockchain (Ethereum, Polygon, etc.) y representándolo a través de tokens, que quedarían excluidos del Reglamento MICA por ser instrumentos financieros y sujetos a la Directiva 2014/65/EU de 15 de mayo de 2014 relativa a los mercados de instrumentos financieros y normativa española, donde el sandbox de pruebas piloto está dando muy buenos resultados. De hecho el considerando 9 de MICA señala y el informe ESMA señalan que «Los instrumentos financieros toquenizados deben seguir considerándose instrumentos financieros a todos los efectos regulatorios. Las autoridades nacionales competentes deben adoptar un enfoque tecnológicamente neutro, principio al que se hace referencia en el Reglamento MiCA, para garantizar que actividades y activos similares estén sujetos a las mismas normas, independientemente de su forma.»

Este proceso puede parecer muy complicado pero, en realidad, es relativamente sencillo. Imaginemos que una compañía pone a la venta acciones previamente adquiridas por ella misma (autocartera). La emisión la hace directamente en tokens / fichas electrónicas, donde cada token representa una acción, esto ya se ha hecho en España y es el proyecto ejecutado por Beself brands en la red de Polygon (quien ha entrado en el proceso , entiendo, para facilitar la colocación). Sin embargo, revisando el proyecto en la red de Polygon parece que la colocación ha sido «0» porque no hay holders del token (quizá es pronto) por lo que deduzco que  no ha existido ninguna transacción en el mercado secundario.

Para mí, el eje fundamentales de todo este proceso es la ERIR (Entidad Responsable de la Inscripción y Registro de valores negociables en sistemas basados en tecnologías de registro distribuido) que, en definitiva, será la validadora de la propiedad. Repito, la ERIR es la entidad que certificará conforme a lo que revele el registro contable distribuido (DLT o blockchain) y asignará, con plena validez legal, la propiedad.

En nuestro sistema legal no digital, la mayoría de propiedades se acreditan del mismo modo: mediante el registro. Esto ocurre con la propiedad en el caso de inmuebles (art. 34 LH), determinados bienes muebles (maquinaria industrial financiada), vehículos, embarcaciones, etc. donde el Estado es el principal garante de este sistema. Pues en los registros distribuidos esta función la lleva a cabo la ERIR que accediendo a la red, verificando las transacciones y las wallets titulares de los token, como esas wallets han pasado un whitelist es sencillo anudarlo a la identidad.

Hoy en día el código informático regulador del instrumento financiero (smart contract) es relativamente sencillo de crear p.ej en www.openzeppelin.com, luego se audita ese código o smart contract (que ni es smart ni es contract, sino que en español respondería mejor a  código autoejecutable) por un tercero de confianza p. ej. cyfrin y se ejecuta en la red (blockchain seleccionada) creando los tokens preasignados a la wallet del emisor que luego irá transfiriendo con cada orden de venta, insisto, este proceso no es muy complejo. Lo más novedoso de esta operativa es que

  • La liquidación de las operaciones es instantánea, no T+2 lo que permite recolocar más rápido el dinero y reduce el riesgo de contraparte, especialmente en procesos donde hay un gran número de órdenes.
  • Si la liquidación es instantánea en USDC y se quiere seguir invirtiendo ¿para qué quiero volver a euros o dólares tradicionales?, porque seguiré operando en la red. Esto lo explican muy bien Luis Miguel Ortiz y Cristina Carrascosa con lo que a efector de demanda de stablecoins puede haber un fuerte incremento.

Si además como usuario final tengo instrumentos de pago como una tarjeta de crédito (ver entrada PSD2) que me dejan  gastar con convertibilidad instantánea con USDC,  la demanda de stablecoins puede ser aún más elevada y la política monetaria verse muy afectada. En definitiva que las entidades financieras tendrán que agilizar su experiencia de usuario si quieren mantener su cuota actual porque los clientes pueden querer quedarse en las Fintech o en otros operadores (sólo hay que ver el ejemplo de Revolut con 60 millones de clientes y creada en 2015) y los Estados tendrán que ver qué impacto sobre su moneda puede suponer el descenso de la demanda de su divisa para la inversión financiera.

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