Desistimiento de arrendamiento por normativa COVID. Decret 34/2020: fin de la cuestión, sí se podía desistir.

Me reincorporo al blog después de un lamentable suceso familiar que me ha limitado bastante. No me gusta tratar los asuntos personales, pero es el motivo de que no publique desde el pasado mes de marzo.

Me ha ayudado a decidirme el haber prometido comentar el desenlace de una norma que generó bastante controversia en Cataluña en materia de arrendamientos, me refiero al decret 34/2020. Como es sabido, durante las restricciones gubernamentales por la pandemia (algunas de las cuales aún está vigentes) la Generalitat dictó el Decreto 34/2020 sobre el que escribí aquí y que, esencialmente, regulaba la reducción de las rentas y facultaba a los arrendatarios (inquilinos) a desistir sin penalizaciones de los contratos de arrendamiento de los que fueran titulares siempre que las ordenes de cierre se prolongasen durante más de 3 meses en el plazo de un año. El hecho es que las restricciones se extendieron durante más de 3 meses como preveía la norma lo que, a mi modo de ver como indicaba la norma, habilitó un “derecho de desistimiento” excepcional. También indiqué que la norma no había sido impugnada por el Presidente del Gobierno mediante recurso de inconstitucionalidad (ver art. 162 CE) pero que se había publicado la reunión de la Comisión Bilateral Estado – Generalitat por posible invasión de competencias sin que esta reunión tuviera efecto alguno sobre la vigencia de la norma.

Recibí bastantes consultas de clients en sectores con cierres de más de 3 meses y se hacía comprometido asesorar porque el riesgo de algunas penalizaciones era muy elevado. El caso es que pasado 31 de agosto de 2021 se dictó resolución de la Comisión Bilateral Estado – Generalitat por la que “se resuelven las discrepancias”sobre la posible invasión de competencias acordándose lo siguiente:

  • La medida era excepcional. Lógico tratándose de una norma dictada a causa de la pandemia COVID y ante la inexistencia de norma alguno por parte del Gobierno.
  • Que se compromete a derogarla al haber cesado la situación de emergencia.
  • Que con la derogación se pone fin a la controversia.

A fecha actual no consta efectuada derogación alguna, que ahora sería irrelevante porque hace más de tres meses de la última orden de cierre, de hecho, las últimas fueron de marzo de 2021, por lo que en junio venció el plazo según el art. 2.e) del Decreto 34/2020 que se remitía sólo al cese del apartado a) y no a las restricciones parciales.

El día que escribí la entrada muchas de las opiniones que leí eran contrarias a la aplicación de la norma, sin embargo, como analicé en la entrada desde un punto de vista de pirámide normativa, distribución de competencias y suspensión de la vigencia de las normas, no había motivo para la no aplicación de la norma. Además, en nuestro estado de Derecho la publicación de una norma por órgano competente, para que pierda su vigencia, exige la manifestación específica del Tribunal Constitucional lo que no existió (al no haberse siquiera presentado recurso). También entendí (y entiendo) que los Tribunales sujetos al principio de legalidad no pueden inaplicar una norma vigente salvo que sea contraria al ordenamiento comunitario, lo que no concurre y que el Tribunal Constitucional se encargó de indicar que es el único supuesto en la reciente sentencia 37/2019. Todo lo que, como trato de enseñar a los alumnos hace que el sistema normativo sea coherente. Vamos que los que hicieron uso de la norma dándose las condiciones estarán amparados en su decisión.

Imaginemos unos poderes públicos que dictan normas y que, si aparecen dudas sobre la vigencia, las resuelven. Pues no, tenemos una norma que suscita dudas y que en lugar de resolverlas para dar tranquilidad se deja que pase el plazo de tres meses (junio de 2021) para una vez ya no se puede hacer uso de la norma se diga que ahora ya “pelillos a la mar”. En fin, que en el periodo de barbecho del blog tampoco ha cambiado mucho la cosa.

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Régimen de renegociación de los ICO-COVID: RDL 5/2021. Alternativas para la reestructuración de la deuda ICO-COVID (avalada o no).

El pasado viernes el Consejo de Ministros aprobó el RDL 5/2021 que regula el nuevo régimen de acceso a ayudas y reestructuración de deuda un año después del estado de alarma por la COVID-19. Trataré de explicar las distintas materias de las que trata en sucesivas entradas (i) Ayudas directas, (ii) reestructuración de deuda, (iii) recuperación y reclamación ante los impagos y (iv) medidas concursales. También se ha aprovechado el Real Decreto para legislar sobre criptomonedas, no veo la relación, pero bueno.

La norma, en los arts. 7 y siguientes, articula el régimen para la segunda ronda de financiación y reestructuración de la deuda ICO-COVID. De todos modos ya avanzo que, el RDL enseña el camino sin definirlo, porque se remite a posteriores acuerdos de Consejo de Ministros que aun no se han dictado. Este régimen es independiente a que el crédito, además del del estado, tenga otros avalistas por eso es importante para todas las categorías, ICOs avalados o no.

Respecto del régimen de reestructuración de la deuda se establecen las siguientes modalidades:

  1. Extensión del plazo de vencimiento de las deudas avaladas por el ICO. El plazo de extensión aun no se sabe pues el art. 7 remite a un posterior acuerdo de Consejo de Ministros pero lo que se avanza es que el aval se extenderá en la misma medida que el contrato de financiación principal.
  2. Conversión del crédito en préstamo participativo. Esta medida puede ser muy recomendable porque mediante el préstamo participativo:
    1. La entidad financiera percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad del deudor. Si no hay beneficio no hay pago de intereses (ni obligación de hacerlo salvo que se convenga un interés mínimo obligatorio). El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes, léase banco-cliente. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad. Pendiente de futuro acuerdo de Consejo de Ministros (art. 8 RDL 5/2021)
    2. Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada.
    3. Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes (subordinado). Sin embargo, el art. 16.4 del RD 5/2021 dice que los créditos de la AEAT por la ejecución de los avales del ICO serán ordinarios. Pese a la contradicción, a mi modo de ver, si se acude al concurso antes de la ejecución del aval en un participativo es subordinado, y si se ha ejecutado, el aval del estado, es ordinario. Importante a los efectos del cómputo de mayorías.
    4. Los préstamos participativos tendrán la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil. Lo que de facto, permite una mayor seguridad de cara a la responsabilidad por deudas de los administradores. Más aún cuando el RDL 5/2021 no ha ampliado el régimen del 367 LSC. 
  3. Transferencias directas para reducir el principal pendiente de las operaciones financieras. Se trata de importes finalistas, serán siempre sin comisión alguna y, de nuevo, se posterga a posterior acuerdo de Consejo de Ministros aunque si el montante de los préstamos es de 120 mil millones y la partida es de 3 mil millones, no será masivo. 

Total, que faltan los acuerdos de Consejo de Ministros para determinar (i) la extensión de la refinanciación y del aval ICO, (ii) las condiciones para poder de convertir el crédito en participativo así como (iii) los requisitos para recibir ayudas directas para minorar la deuda financiera. Lo que sí se sabe es que para esto último hay una partida de 3.000 millones. Si atendemos a los 120 mil millones movilizados que señala la exposición de motivos (pág. 2 al inicio) los 3 mil millones no sé si supondrán mucho margen. 

Este procedimiento se pretende articular a través de un Código de Buenas Prácticas (CBP) de adhesión voluntaria por parte de las entidades financieras, también pendiente de aprobar mediante acuerdo de Consejo de Ministros, para evitar abusos en la comercialización del que, además, las entidades financieras deberán informar a sus clientes, a una comisión ad hoc y al Banco de España. De modo que se podrá articular reclamación frente a la entidad, frente a los defensores del cliente bancario y, en última instancia ante el Banco de España en caso de que alguien entienda que la entidad no se ha sujetado al Código. 

Todas estas medidas pueden suponer un alivio importante para los avalistas de préstamos ICO-COVID que, con error (no sé si excusable o no), contrataron pensando que ellos sólo eran responsables del 20% de la deuda (lo expliqué aquí). De hecho, me consta que entidades informaron por escrito (sin necesaria mala fe) de que esto era así. En cualquier caso, las medidas son útiles (con avalista o no) porque:

a) La extensión del aval permite ofrecer una mínima garantía de no ejecución inmediata o al menos de una posible planificación por parte de la empresa y del avalista. Es imposible pedir a alguien que se ponga la “gorra” de la empresa sin dejar de pensar en su propio aval o en las obligación de presentar concurso, o en la responsabilidad por pérdida patrimonial grava (FP<1/2 del KS). Esperemos que el plazo de extensión del acuerdo del Consejo de Ministros sea el esperado por los destinatarios porque plazos excesivamente breves sólo llevarán a mayor frustración máxime cuando el art. 367 LSC no se ha mitigado.

b) La conversión de los créditos ICO-COVID en participativos es, a mi juicio, una muy buena medida para la empresa y para el avalista, que al final es el empresario que toma las decisiones en negocios viables. Esencialmente porque la carga financiera se determina con el resultado de la actividad y puedo acomodar el pago a la recuperación. En un escenario de medidas restrictivas de circulación y horario, es lo oportuno. La remuneración tiene ser coherente con las restricciones (es decir con la suerte forzada del negocio). Veremos cómo se conjuga la pari pasu (mantenimiento del rango de la deuda financiera con las restantes deudas financieras) puede servir de ejemplo el régimen de participativos que gestiona la SEP para la concesión de instrumentos de dueda, participativos e híbridos, que se acordó para empresas no financieras estratégicas donde los tipos rondan lo siguiente:

Tipo de beneficiario
1.er año
2.º y 3.er año
4.º y 5.º año
6.º y 7.º año
8.º año y siguientes
Pymes.
225 pb (2.25%)
325 pb (3.25%)
450 pb (4.5%)
600 pb (6.00%)
800 pb (8,00%)

Y donde se prevé, además, la capitalización de la deuda y las condiciones de salida del capital por parte del estado con las valoraciones en el momento de salida. Sin embargo, esto último no creo que se permita con los participativos del Estado porque el control, salvo modificación de la Ley de Auditoría, es muy complicado en PYMES y sociedades no obligadas a auditarse.

Para aquellos avalistas que lamentablemente se vean obligados a presentar concurso personal, si obtienen el beneficio de exoneración de la deuda, que sepan que aunque el aval sea crédito público serán exonerados por expresa disposición del art. 16 del RDL 5/2021

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Criptoactivos y NFT: próximos cambios.

He escrito sobre blockchain en varias ocasiones desde una perspectiva contractual / legal (aquí, aquí, aquí y aquí) entre otras cosas porque no soy programador. Quizá lo sonoro del nombre de la tecnología genera rechazo inicial porque parece muy complicado, sería mejor llamarle libro común de contabilidad digital para registrar operaciones online. En cualquier caso, se está viviendo una segunda revolución, primero fueron las ICOs de 2017 y ahora son las criptomonedas y los NFT. He mantenido varias conversaciones con conocidos que han comprado Bitcoins y otros criptoactivos de una tecnología que no saben describir. La primera impresión es pensar que es un error, sin embargo, también conocemos gente que compra acciones de compañías en bolsa (mercado secundario regulado) sin saber muy bien porqué o con una base de información poco sólida. A primera vista puede parecer que el hecho de que haya un validador (CNMV, Banco de España, Banco Central Europeo) hace más seguro el sistema, pero esto no es siempre así, sino que se lo digan a los accionistas de Banco Popular.

En cualquier caso, en este momento, me interesan mucho más los NFT como nuevo eje para cambiar varios negocios tradicionales. Los NFT (non fungible tokens) mucho mejor definidas en múltiples webs, son monedas digitales que tienen asociadas unas características que las hacen únicas en su categoría porque son la representación digital de un activo físico concreto, a diferencia del dinero. Si alguien tiene un euro o un bitcoin lo puede partir (en céntimos, por ejemplo) y le da igual tener uno que otro porque todos tienen el mismo valor. En el caso de los NFT esto no ocurre, con un ejemplo de los videojuegos se ve mejor.

Imaginemos un videojuego de móvil. De un modo u otro todos hemos jugado a un juego de aviones, coches, lucha, disparos, aventuras, juntar caramelos, etc. Básicamente, en todos los juegos nuestro personaje o cosa va mejorando a medida que se acumulan horas de juego. La entidad centralizada propietaria del juego va dando recompensas bien por horas de juego, por conexiones cada cierto tiempo, o mediante pago en un store dentro del propio juego. Ahora imaginemos que mi guerrero nivel 27, mi personaje nivel 32 en los caramelos, o mi coche super mejorado tras horas de juego (que es estrictamente digital) lo asocio a un token (NFT) de modo que quien tenga ese token pasa a ser el propietario de esas caracterísiticas por lo que no da igual tener uno que otro. Si transformo mi personaje nivel 27 que son código + mis datos de usuario que son únicos => dará un hash único (código único) que me permitirá transferir o arrendar su uso. Esto ya existe en un clásico como street fighter, donde a través de wax se pueden adquirir cartas de nivel de guerrero, los juegos aun no han salido pero los que se desarrollen en el futuro permitirán tener atributos mejorados gracias a las cartas (NFT) así., además, CAPCOM puede seguir ganando dinero pero no se depende exclusivamente del ente centralizado creador del juego. Si en el libro de contabilidad digital todos los nodos dicen que tengo a RYU nivel 10 o a Chun-li 12, podré usar esa carta y avanzar más rápido. Ahora extrapolemos esto al juego en que estamos atrapados, a minecraft (para quien tenga hijos  haya tropezado con algún youtuber y lo entenderá) o simplemente pensar en alguien de entre 8 y 20 años.

La gracia de estos NFT es que el activo que antes era difícil o imposible de transformar en dinero se va a poder dotar de liquidez casi automática con una rebaja importante de costes de transacción. El tenedor de un cuadro u obra de arte (física o digital) puede tokenizarlo y ponerlo en garantía, transferirlo, arrendarlo, etc. porque mediante el token NFT se le da una liquidez que antes no tenía. Si el activo es digital la transferencia es automática, si es físico, sólo es preciso un custodio del activo físico, pero la propiedad siempre será verificable en blockchain (libro contable digital y accesible).

Hay quien no quiere entenderlo porque no tocas físicamente el activo, pero tampoco tocas tu participación en un fondo de inversión o en las acciones de bolsa (son anotaciones contables electrónicas) y a todos nos parece bien. Por tanto, es un tema de usabilidad, no de seguridad. Si compro acciones de Telefónica y no tengo más registro que el de mi app del Banco, y las vendo, también a través de la app, nadie ha movido un papel, sólo bits, y estamos confortables con este proceso. Cuando alguien genere la interfaz que nos dé el mismo confort será lo mismo con la diferencia de dar liquidez (posibilidad de transformarlo en dinero) a un activo que antes era casi irrealizable o sólo a través de canales muy costosos que tampoco llegan a un público masivo. Obras musicales, literarias u otras creaciones van a tener un canal de transmisión mucho más abierto.

Las clases medias acumulan riqueza que hoy en día no tienen canal de inversión o es cautivo. Por ejemplo, hoy en día con un ahorro de 60.000 € poco se puede hacer, acciones, fondos de inversión que no se comprenden muy bien, planes de pensiones, etc. Pero no se puede acceder a oportunidades reales de negocio porque el ticket de entrada es inasumuble (imaginemos una promoción inmobiliaria). Una propuesta como RENTALT ya tiene una alternativa para dar entrada a operaciones inmobiliarias sin perder la garantía de liquidez. Algunos proyectos saldrán mal, seguro, pero el cambio de paradigma será muy importante.

En el mundo de los contratos también tiene aplicaciones. Pensemos en una compraventa de participaciones donde los vendedores deben prestar garantías por las contingencias de la due diligence. Pongamos que el valor de la garantía es de 0,5M€ durante 4 años fiscales. Los costes asociados a esta garantía son (0,3% de notaría, 1% apertura y 3-4% anual si es aval) más la contra garantía inmovilizada (puede irse a un 20% en los 4 años de duración). Por el contrario, si otorgo como garantía un NFT (con alto valor para los participantes)  representativo de un bien de mi propiedad con igual valor y lo vinculo a un código (IF – THEN, que es un smart contract) que registre el hecho que garantiza la ejecución de la garantía estaremos hablando de costes inferiores en un 60-80% por toda la operación. Todos los que hemos visto un aval sólo se inscribe en el registro de avales de la entidad bancaria (centralizado) luego anotarlo en la blockchain es exactamente lo mismo (y además verificable e inmutable). De hecho, hay NFT que podrían dar lugar a incentivar el cumplimiento por el apego sentimental a la cosa.

En futuras entradas trataré de extenderme sobre algunas de estas alternativas.

 

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Derecho de desistimiento en contratos de arrendamiento por legislación especial COVID. Decret 34/2020 y RDL 35/2020.

El pasado 23 de febrero venció el plazo de los 3 meses de suspensión de la actividad que señala la normativa catalana para poder “desistir” del contrato de arrendamiento en los locales de negocio. Imaginemos, por un momento, que todo fuera sencillo, que el legislador atendiera a sus ciudadanos y que los operadores económicos supieran a qué atenerse; pues no, a escribir ríos de tinta sobre la aplicabilidad de la medida o no. Si alguien de los que dicta la norma se jugase el precio de la incertidumbre, desde luego, se lo pensaría dos veces. En fin.

Los antecedentes son relativamente sencillos:

  1. El 14 de marzo de 2020 se declara el estado de alarma.
  2. El 21 de junio de 2020 finaliza la última de las prórrogas del estado de alarma, quedando sin vigencia el declarado en marzo de 2020. En parte por la escasez de apoyos políticos con los que afrontar las prórrogas.
  3. El 13 de julio de 2020 se coordina entre el estado y las CCAA el “Plan de respuesta temprana en un escenario de control de la pandemia por COVID-19
  4. El 25 de octubre de 2020 se declara, de nuevo, el estado de alarma mediante RDL 926/2020. El art. 2.2 del RDL 926/2020 señala que la autoridad delegada competente será el Presidente de cada una de las comunidades autónomas. De este modo, el Ministerio de Sanidad coordina siendo la autoridad real el Presidente de cada comunidad autónoma. En síntesis, que las medidas serán de las CCAA sin perjuicio de la posible intervención del Estado.  
  5. En el decreto 17/2020 de la Generalitat de Catalunya, del mismo 25 de octubre, la autoridad delegada en Catalunya (President en funciones, no es una broma), subdelega en los departaments de Salut e Interior (PROCICAT) “a fin de que adopten las resoluciones para hacer efectivas las medidas que sean necesarias durante la declaración del estado de alarma en el territorio de Cataluña
  6. La autoridad delegada en Catalunya, el 1 de noviembre, dicta la Resolució SLT/2700/2020 en cuyo art. 6.2 acuerda la suspensión de la actividad (vamos, cierre forzoso) de los centros comerciales y superiores a 400 metros. Estas medidas se prorrogan mediante Resoluciones SLT 2875/2020, 2893/2020, 67/2021, SLT 133/2021 y SLT 436/2021
  7. El 20 de octubre de 2020, la Generalitat dicta el decret 34/2020 en el que regula la “compensación” en los contratos de arrendamiento derivada de la orden de cierre. Esencialmente la medida consiste en que si hay cierre se paga el 50% de la renta y si hay cierre parcial (reducción del aforo) la parte reducida se compensa al 50% (es decir, si se permite el 30% de aforo, se paga por el 30% que se sigue autorizando+la mitad de los reducido=30%+35%=65%) y que si las medidas se extienden durante tres meses en el periodo de 1 año, se puede desistir del contrato sin penalizaciones.
  8. El 3 de noviembre se prorroga el estado de alarma hasta el 9 de mayo de 2021 mediante el Real Decreto 956/2020 manteniendo a las “autoridades delegadas” como competentes para adoptar las restricciones en sus respectivas CCAA.
  9. El 4 de noviembre de 2020 se produce la convalidación en el Parlament de Catalunya del RD 34/2020, previo debate parlamentario y sin la oposición de ninguna de las fuerzas políticas (tampoco es broma, vid. pág. 142) 
  10. El estado el 22 de diciembre de 2020 dicta el Real Decreto 35/2020 donde regula, prácticamente lo mismo que el Decret de la Generalitat, con la salvedad del derecho de desistimiento por el mantenimiento de las medidas de cierre forzoso.
  11. El 2 de febrero de 2020, con publicación el 24 de febrero (es decir, vencido el plazo de los 3 meses), se anuncia la reunión de la comisión bilateral Estado – Generalitat por la posible invasión de competencias del Decret 34/2020 de conformidad con el art. 183 del Estatuto de Autonomía con los efectos del 33 de la LOTC, es decir, la ampliación hasta 9 meses para la interposición del recurso de inconstitucionalidad, es decir, hasta julio de 2021.

Las decisiones de las “autoridades delegadas” en España, es decir de las comunidades autónomas, en el periodo noviembre 20 – febrero 21 han sido muy dispares (v gr. la restauración en Madrid, apertura de centros comerciales hasta las 18 horas en Andalucía, toque de queda a las 20 en Castilla, hostelería en el País Vasco, etc.) Lo que es indiscutible es que Catalunya es la comunidad que más restricciones ha acordado y la que más las ha mantenido en el tiempo.

Al margen de valoraciones sobre si la delegación en cada comunidad autónoma es el mejor modo de gestión de la pandemia (yo creo que pudiera haber tenido sentido si se hubiera aplicado coordinadamente porque la afectación es cambiante según el lugar y el momento), lo cierto es que si permites que la entidad delegada adopte medidas de cierre unilateral durante más de 100 días, le tienes que dejar legislar sobre los efectos. Lo que, desde luego, en el ámbito privado no tiene ningún sentido es dictar una norma estatal única para los efectos cuando las medidas son completamente dispares. A mercado único, medida única, pero si troceamos el mercado las legislación única no servirá de nada, vamos, que igual a los iguales y desigual a los desiguales.

Por otro lado, si lo que se pretende es que alguien esté más de 90 días cerrado, ingresando “0” y que siga pagando la renta al 50%, sin una sola ayuda (teniendo como respuesta el encogimiento de hombros, un ICO avalado o le medio engañamos con el 80/20) es irritante. Más aun cuando ahora, en febrero de 2021, tras 80 días de cierre incluyendo uno de los periodos de mayor venta del año (las rebajas de enero) se reúne la comisión bilateral, para nombrar una subcomisión (tampoco es broma) para elevar conclusiones sobre una posible “invasión de competencias”, que no tiene efecto suspensivo alguno, y que sólo genera incertidumbre. Inaudito. 

Es de sobras conocido que las penalizaciones por desistimiento previstas en los contratos de arrendamiento de centros comerciales son muy elevadas, de hecho, con carácter general suponen el mismo precio que si el contrato se hubiera cumplido hasta el plazo acordado (indemnidad para la propiedad que cobra el 100% del precio del contrato bien por rentas, bien por indemnización). Por tanto, tras 100 días sin ingresos (repito 100 días ingresando “0”, pagando la renta al 50% y los consumos mínimos al 100%) se deja al empresario anclado a un contrato que si  teóricamente ¿incumple? por desistir activa unas indemnizaciones a las que, por causa de las decisiones de la autoridad, con seguridad no podrá hacer frente. Sólo en un mercado eficiente y con incentivos equitativos la mejor solución sería un acuerdo (P.ej. suspensión de la renta mientras el cierre a cambio de desactivar el desistimiento, o ampliando las penalizaciones si se produce, o extendiendo el contrato, etc.) entre las partes pero si uno no tiene incentivos para negociar, es imposible.

En lo jurídico, a mi entender, rige lo siguiente:

  • El decret 34/2020 es válido desde su publicación en el BOE – DOGC
  • Ha sido convalidado sin voto alguno en contra por el Parlament dentro del periodo legal de 30 días (art. 64.2 EAC
  • No ha sido objeto de suspensión por ninguna disposición derogatoria estatal ni autonómica.
  • El anuncio de la reunión de la comisión bilateral Estado-Generalitat no contempla medidas cautelares sobre la disposición (vid supra).
  • En consecuencia, la norma a día de hoy es válida, y lo seguirá siendo mientras (i) no se interponga recurso de inconstitucionalidad o (ii) se derogue por otra disposición.

Supeditar el ingreso o la supervivencia de un negocio detrás del cual hay familias y trabajadores a la negociación política de turno en el marco actual, quizá no es la vía asegurar un mayor descontento y desconfianza por parte de los ciudadanos.

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Reestructurar la deuda con los préstamos de los socios, familiares o del grupo. Normativa COVID hasta marzo de 2022.

Siempre trato de ver los “otros efectos” de la aprobación de una norma o la interpretación de los tribunales sobre un asunto; para mí tiene mucho más reto que la aplicación mecánica de la norma a lo que parece que está destinado. Además, desde hace unos años es relativamente frecuente que el legislador dicte leyes para casos concretos, con el riesgo que esto supone. También es justo reconocer que todo esta inventado y que hay casos antiguos como Ley de Supensión de Pagos de 1922 para Banco de Barcelona en los que esto ya ocurría.

En cualquier caso, la Ley 3/2020, confirmación del Real Decreto-Ley 16/2020, en su artículo 7.1 señala lo siguiente:

1. En los concursos de acreedores que se declaren hasta el 14 de marzo de 2022 inclusive, tendrán la consideración de créditos ordinarios, sin perjuicio de los privilegios que les pudieran corresponder, los derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él.”

Según esta norma todos los “ingresos de tesorería” con independencia de su denominación contractual tendrán la consideración, como mínimo, de créditos ordinarios los realice quien los realice, es decir, que ponga quien ponga el dinero y con independencia de la forma en que lo haga, podrá votar el convenio.

Los socios, históricamente, han tenido lógicas reticencias a financiar ante situaciones de insolvencia porque no tienen ningún incentivo para hacerlo, de hecho, lo tienen para no hacerlo dada la subordinación del art. 93 LC actual art. 281 TRLC. De esta materia se ha ocupado el profesor Alfaro en esa wikipedia del derecho privado que está construyendo (no dejo de sorprenderme con ese genial proyecto, la verdad). Se podrá defender el oportunismo que este comportamiento puede generar en un liquidación, pero es mejor tener una herramienta para asegurar la continuidad que no tener nada. Como decía, la mecánica de las cosas suele ser distinta al formalismo legal porque la frontera socio, sociedad, grupo no es siempre clara ni se sujeta a formas. En todo caso si la finalidad es reestructurar la deuda para no cerrar (léase aplazar y reducir la deuda al máximo para tratar de subsistir) mejor decir las cosas con la máxima claridad lo que la exposición de motivos no hace (ver hasta donde hemos llegado en el uso del lenguaje).

Ejemplo. Sociedad sin deuda vencida que ha venido recibiendo aportaciones de los socios en los últimos años debido a las dificultades en obtener financiación bancaria antes de los ICO-COVID. O bien, aportaciones temporales de los socios para aguantar durante un periodo. El importe que la sociedad debe a los socios se contabilizan en la cuenta 551 según el plan general de contabilidad. El préstamo mercantil de los arts. 311 y 313 CCo es claro, si no se ha formalizado contrato de préstamo, el acreedor requiere a la compañía y a los 30 días se produce el vencimiento. El socio, posteriormente, decide constituir un nuevo préstamo. Esta aportación tendrá la consideración de crédito ordinario y encaja con la “financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez” de la que habla la exposición de motivos. Si esta misma sociedad, con esta nueva aportación puede, además, tener la capacidad de aprobar un convenio, yo creo que es justamente lo oportuno, porque la alternativa es el concurso de liquidación con las externalidades negativas que esto tiene en un entorno de crisis generalizada. Ejemplos concretos: los trabajadores no tienen alternativa ocupacional y se accede a un mayor desempleo, las administraciones públicas no percibirán nada más por operaciones futuras, y los proveedores además de la pérdida del crédito dejan de vender a un cliente al que por circunstancias de mercado no pueden sustituir.

Si uno lee bien el artículo 7.1 antes indicado, además, no hace distinción del tipo de concurso de que se trate, de sociedad o persona física, ordinario o consecutivo, etc. De este modo si el deudor persona física recibe un préstamo de un familiar para pagar parcialmente una deuda se incorpora en ese concurso al familiar como ordinario y éste podrá votar en un convenio sin más limitaciones que los restantes acreedores ordinarios.

Al final, una compra apalancada (LBO) es una figura similar y la tenemos por sofisticada a pesar de la prohibición de asistencia financiera que todo el mundo salta con una operación triangular. Por eso, pensando en grupos de sociedades donde una sociedad conforme al 282.1 apartados 4º a 6º sería “especialmente relacionada“, creo que el universo de casos es muy amplio, y que el “ingreso de tesorería” puede servir como estrategia para forzar un convenio que de otro modo sería imposible. En los acuerdos de refinanciación, actualmente, no hay propiamente negociación porque estás en manos del acreedor financiero. Creo que por la vía de un convenio con “ingresos de tesoreríaintra grupo existen más posibilidades de (i) presentar una propuesta realmente viable y realista sin el interés de convencer a los acreedores, (ii) ser libre para plantear una plan de pagos asumible y (iii) tener incentivos para cumplir el convenio en interés propio (porque trabajar exclusivamente para el beneficio de un tercero, a la larga, cansa).

En definitiva, que evitar el cierre desmesurado de sociedades a la vista de la experiencia 2008-2013 no tiene porqué tener peores consecuencias que dejar que sigan mediante convenios. Si una norma habilita una actuación con un fin concreto (evitar el cierre y poder pagar siquiera parcialmente a los acreedores), a mi modo de ver, es mejor ver primero el fin, lo que se ha evitado (los acreedores en las liquidaciones sencillamente no cobran) y luego la actuación, lo contrario lleva sólo a formarse prejuicios y valorar más el proceso que el resultado.

 

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IRPH – tratar de entender qué se discute antes de la sentencia del Tribunal Supremo. Spoiler del fallo.

IRPH. Tengo la sensación de que, también en el derecho, el titular se está apoderando de todo y no hay lugar, ni tiempo, ni voluntad de querer entender. A modo de emperador romano todos esperamos un pulgar arriba o abajo  del Tribunal Supremo, del TJUE, o cualquier otro tribunal, para dar rienda suelta a comentarios, valoraciones y demandas sin acabar de comprender. Luego tenemos sentencias como la que comenté aquí, u otras que ponen a los jueces en jaque para no perjudicar a los consumidores por demandas ciclostiladas, llenas de corta y pega de sentencias en los hechos.

En este oasis aprovecho para lanzar un breve glosario para referirse bien a los contratos con consumidores y que la gente comprenda qué se puede reclamar y porqué:

  1. Elemento esencial del contrato. Aquella cláusula que hace referencia a lo que mueve a las partes a contratar, casi siempre: tiene que ver con la cosa que se adquiere y el precio que se paga por ella. En un préstamo hipotecario serían el importe del préstamo y el interés.
  2. Economía de mercado. Fijación de las condiciones del contrato a partir de la oferta y demanda, sería lo más parecido al libre mercado. Cuánto valen las cosas (el precio) lo determinan las partes sin que nadie externamente pueda decir si eso es caro o barato. (Cuñados excluidos).
  3. Otras cláusulas. Serán todas las que no hagan referencia al elemento esencial (el precio o el objeto del contrato). En un renting, por ejemplo, sería esencial la cuota y el vehículo, pero accesorio si los neumáticos entran o no.

Antes de intentar ninguna acción hay que clasificar la cláusula que queremos anular en el apartado 1 ó 3. Sólo las del apartado 3 (no elemento esencial) pueden ser directamente abusivas por desequilibrio en las prestaciones. Es decir, que por caro o por barato un contrato no se puede anular en derecho de consumo. Sólo conozco un caso, que no es de consumo, que permite esto: la rescissió per lesió (pero es otra cuestión). En una economía de mercado donde la oferta y demanda se fija libremente por las partes a través de los distintos competidores, el precio (sic! el interés en un préstamo) no puede ser abusivo.

En lo que hace referencia al resto de elementos del contrato (cláusulas que no definen el elemento esencial del contrato), que son muchos a la vista de la cantidad de páginas que tienen los contratos bancarios, todas las cláusulas que pueden ser declaradas abusivas por desequilibrio; pero para ello es preciso verificar una serie de requisitos: 

  1. Que la cláusula sea condición general, es decir, que no haya sido individualmente negociada. Si una cláusula es negociada, y hay prueba de ello (que le corresponde al predisponente del contrato), no puede ser abusiva porque precisamente se ha alcanzado un acuerdo al respecto.
  2. Que se separe del contenido legal que resultaría de aplicación si no hubiera cláusula. Por ejemplo, si el interés de demora está al 3% para la AEAT, al legal más 2 puntos en el 576 LEC, se separa sin justificación una cláusula general que lo establezca al 29%. Por tanto, es abusiva porque no hay razón que la explique y supone un sacrificio desproporcionado al consumidor.
  3. Que no haya justificación a esa cláusula para separarse del régimen general previsto en la Ley. Por ejemplo, si un deudor refinancia su deuda tras 4 incumplimientos, es razonable que la “prima de riesgo” del tipo de interés sea superior a uno convencional que nunca haya incumplido.
  4. Que no afecte al elemento esencial del contrato. Está cláusula, por definición, habrá sido negociada porque es lo que quieren las partes, por tanto no puede ser abusiva.

Son ejemplo de cláusulas abusivas: intereses de demora (no esencial), la de gastos que atribuye indiscriminadamente los gastos a los consumidores cuando según el régimen legal serían al 50%, vinculación de seguros para la contratación, comisión de apertura / estudio, etc.

Otra cuestión, muy diferente, es la falta de transparencia. Cuando la cláusula que se pretende invalidar es del apartado 1, sólo puede analizarse la abusividad si previamente ha sido declarada “no transparente”. Este es el concepto más complicado de entender porque como el legislador español traspuso mal la directiva (y eso que es muy breve), se “olvidó” el art. 4.2 Di 93/13. Este artículo, también breve, pero que ha ocasionado miles de procedimientos viene a señalar que no se puede analizar la abusividad de los elementos esenciales del contrato (objeto y precio) “siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.” Para verificar esta claridad y comprensibilidad hay que analizar un doble control:

  • Control gramatical. Si la cláusulas se entienden por la unión de palabras. 
  • Control de transparencia. Si está claro el impacto económico de la cláusula de modo que el consumidor sepa a qué se obliga y qué le va a costar. 

En el caso de la cláusula suelo (que aún colea) este es el caso, los consumidores se “desfondaban” para negociar un tipo de interés variable que luego, dos páginas después se convertía en fijo revisable al alza al haber un suelo. Por ello, sólo si hay una alteración razonable de las expectativas económicas del contrato para el consumidor medio, hay falta de transparencia, que permitirá, solo previa falta de transparencia, analizar la abusividad de la cláusula que define el objeto principal del contrato: es decir, el precio o el interés.

Se hace difícil pensar cómo una cláusula no transparente puede ser no abusiva. Es decir, si un ciudadano medio ha visto frustradas sus expectativas económicas del contrato ¿cómo no será abusiva? esto es lo que, al parecer, justificará el Tribunal Supremo en su sentencia. Para verificar es es abusiva o no, el art. 82.1 TRLGDCU señala que son abusivas aquellas cláusulas del contrato que generen “un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.” El argumento, auguro, será que como se está empleando un índice de referencia previsto en una norma, la frustración de la expectativa económica y el desequilibrio con los que contrataron EURIBOR es de carácter legal y no ha sido expresamente generado por la entidad financiera.

Sin embargo, a mi modo de ver, esto no ampara, que no sea abusivo porque (i) el desequilibrio de los contratos con IRPH con respecto de los contrataros EURIBOR es evidente (pag. 23), (ii) casi todos los IRPH han acabado convertidos en tipos fijos, porque todas las entidades han cristalizado los últimos tipos aplicables tras la desaparición del IRPH Cajas, cuando se había contratado variable para aprovechar las bajadas, (iii) si no se constata la elección informada entre IRPH y EURIBOR, es imposible que el consumidor hubiera optado por un tipo minoritario (no localizo el dato, pero se firmaron muchas más hipotecas referenciadas a EURIBOR que a IRPH) lo que perite inferir que el consumidor hubiera escogido el índice de mayor frecuencia en la contratación y (iv) la actual situación supone que el cliente Euribor + 1 pague (0,54%) y el de IRPH (4,94%). El desequilibrio parece significativo.

Siempre he defendido que si alguien en las entidades hubiera llamado a los clientes para migrar a EURIBOR las hipotecas IRPH, la mayoría hubieran aceptado y renunciado a reclamar, y no tendríamos el colapso judicial que pagamos todos (¡hay todavía cláusulas suelo en el Supremo!) pero nadie en las entidades financieras ve al cliente como alguien a medio plazo, por la inmediatez de que hablaba al inicio, y nadie está dispuesto a ceder nada (ni un euro). Por eso los clientes, da la sensación que una vez captados, no generan ningún interés salvo para venderle otra cosa a pesar del ingente gasto publicitario. Otro debate es si hace falta cobrarle a alguien el 5% de interés cuando el tipo ordinario para las mismas operaciones es del 0,54%, y eso sobre cientos de miles de euros. Estaría bien saber cuántos empleados de banca tienen contratado IRPH.

En cualquier caso, ya avisaba el Tribunal Supremo en una reciente sentencia sobre cláusula suelo: “(…) 10 – En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas.”

En fin, que como esto va de pulgares, tenemos un fallo pendiente de notificar que todo el mundo conoce y que, en realidad, a pocos interesa.

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Fusión Caixabank – Bankia. El curioso caso de los bancos sin dueño.

A los futuros graduados en administración y dirección de empresas, se les enseña derecho en la parte inicial de sus estudios. En las sesiones de derecho de empresas trato de explicarles los tipos de sociedades como parte del temario. El epígrafe suele denominarse “empresa – empresario” y persigue identificar los rasgos del empresario para poder aplicar / desplegar la normativa mercantil (o de consumo) en lugar de la estrictamente civil. Para generar un poco de reacción trato de explicar que la actividad mercantil no es sólo la que desarrollan las sociedades anónimas o limitadas (aunque en su mayoría sí), sino que hay otros tipos de organizaciones que también realizan ésta actividadd mercantil aunque por su forma no lo parecería. Suelo poner los ejemplos del F.C.Barcelona que es una asociación con una facturación de más de 700 millones de euros, o “La Caixa” que es una fundación.

El caso de Caixabank, personalmente, me resulta muy curioso porque es el único banco donde los gestores, mayoritariamente, se rinden cuentas a sí mismos. No es lo mismo rendir cuentas a quien ha puesto millones de euros y quiere un retorno que no hacerlo.  Al ser una fundación bancaria es una organización donde no hay un propietario que persiga el dividendo en términos estrictos (sic! capitalistmo) y, sin embargo, es un banco con razonble margen comercial, con un beneficio en de 1.985 millones de euros en 2018, un beneficio de 1.075 millones en 2019 y un dividendo de 418 millones de euros repartido en 2020 (quien tiene el 1% de Caixabank cobra 4 millones en dividendos). Ahora, con ocasión de la fusión Bankia me ha sorprendido la compleja implicación del Gobierno a través del Ministerio de Economía en esta operación (así com el nulo debate parlamentario sobre el asunto, sin embargo, se pregunta a los ministros cada cosa). En cualquier caso, trato de explicarme.

Las fusiones se regulan en la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales (una Ley breve, ágil y muy ejecutiva fruto de una directiva comunitaria que armoniza las legislaciones de los estados miembros). Este proceso, en apretado resumen, tiene tres fases:

Preparatoria. En esta fase los órganos de administración de BANKIA y CAIXABANK redactan el “proyecto común de fusión” de BANKIA y CAIXABANK (art. 30 LME). En este documento se fija el tipo de canje, es decir, cuánto vale cada sociedad y que participación tendrá cada uno de los participantes en la futura entidad. A partir de aquí los órganos de administración tienen la obligación de “abstenerse” de realizar cualquier actuación para asegurar la “libre formación” de la voluntad de la propiedad. En la práctica, no obstante, nadie se aproximaría a una fusión sin el placet inicial de la propiedad, pues si la propiedad no quiere no tiene sentido perder tiempo y recursos. En el caso de esta fusión parece que este placet sería gubernamental. En las anónimas, los órganos de administración, además, deben elaborar un informe de los efectos de la fusión.

Decisoria. Donde los propietarios de las entidades participantes deciden si aceptan la propuesta de los órganos de administración plasmada en el proyecto común de fusión y en el informe.

Ejecutiva. Donde se materializan los acuerdos.

La segunda de las fases (la decisión por la propiedad) es la que más me llama la atención dada la especial situación de los participantes. Por partes, CAIXABANK:

CAIXABANK Títulos %
Total acciones 5.981.438.031,00 100,00%
Criteria 2.392.575.212,40 40,00%
Consejeros 254.922.110,60 4,26%
Resto de acciones (free float) 3.333.940.708,00 55,74%

Es una sociedad anónima cuyo propietario con mayor porcentaje (40%) es CRITERIA. Este titular del 40% tiene a su vez un único propietario que es la Fundación Bancaria “La Caixa”. Los consejeros, además, tienen un 4,26% de la entidad. Con esto tenemos que la fundación y consejeros controlan el 44,26%. La pregunta es ¿de quién es la fundación? respuesta académica, de nadie. Las fundaciones no tienen dueño sino que simplemente sujetan el patrimonio al cumplimiento de un fin social, los aportantes no reciben ningún derecho sobre el patrimonio de la fundación (como en todas las fundaciones). La fundación “La Caixa” es resultado de la fusión de la Caja de ahorros para la vejez (de fuerte arraigo, con una idea muy novedosa para la época y fruto de una revolución social) y la Caja de Barcelona. Tras la crisis financiera de 2008, la Ley 9/2012 obligó a “La Caixa” a transformarse en fundación bancaria conforme a la Ley 26/2013; sin embargo, la fundación, propiamente, no pertenece a nadie. Tiene como órganos de control el patronato (sería como el consejo de administración) y el protectorado que es un organismo que asegura la sujeción del patrimonio al fin social, en el caso de la fundación bancaria La Caixa el protectorado lo ejerce el ministerio de economía (art. 45 Ley 26/2013). En esta situación tenemos que, en el caso de CAIXABANK, los gestores, sin haber puesto dinero, tienen el poder de decisión directamente por dominar el 4,26% e indirectamente por dominar la fundación a través de ser miembros del patronato que comparten parcialmente. Su única limitación a la fusión es la que pueda poner el protectorado (es decir, el ministerio de economía).

En lo que hace referencia a BANKIA:

BANKIA Títulos %
BFA 1.897.271.613 61,81%
Institucional español 195.528.558 6,37%
Institucional extranjero 667.928.010 21,76%
Minoristas 308.486.972 10,05%
TOTAL 3.069.522.105 100%
     
BFA 19.183.670.108 100%
FROB 19.183.670.108 100%

El accionista de referencia de BANKIA es el FROB, que es una entidad de derecho público sujeta a derecho privado encargado de reestructurar las entidades financieras con problemas de solvencia o liquidez. En realidad el FROB es el órgano nacional del MUR comunitario de creación tras la crisis financiera para evitar que vuelva a ocurrir y que ejecutó la venta de Popular por un euro que expliqué aquí. La composición del órgano de gobierno del FROB es de 11 miembros de los cuales 7 los ha nombrado el Gobierno (1 presidente, 3 serán representantes del ministerio de economía, vicepresidente CNMV y 2 del ministerio de Hacienda).

Pues bien, despejado el complicado régimen de quién es quién en cada entidad, tenemos que los gestores tienen el control no indirecto, como en otras entidades cotizadas, sino directo porque no hay accionista de referencia al que garantizarle el dividendo o que ejerza los derechos de propiedad. En Caixabank porque son los mismos quienes negocian (4,26%) que quienes deciden (a través de la fundación – 40%) y en Bankia porque el FROB no tiene un alma de inversor sino de entidad de regulación que centra su interés en que se siga el procedimiento legal de intervención de entidades, más que el resultado concreto. Al FROB no se le exige rentabilidad sino control para evitar riesgo de colapso.

Todo ello, además, donde el Ministerio de Economía tiene el control de BANKIA a través del FROB (nombrando a los consejeros) y alguna ascendencia sobre CAIXABANK a través de protectorado que ejerce sobre el accionista de referencia que la Ley le atribuye; todo ello además por el hecho de tener algún ex ministro del mismo partido en su consejo de administración. Esta circunstancia no es necesariamente negativa, de hecho, ambas entidades parecen tener buenos desempeños según sus portales de publicación de resultados. En cualquier caso aprovecharé para tratar de captar la atención de los alumnos de ADE haciéndoles la pregunta siguiente: en la fusión CAIXA – BANKIA ¿quién decide sobre si acepta la fusión o no?

 

 

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El crédito de la AEAT por derivación no es crédito subordinado en el concurso. Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2020, una dificultad añadida a la “segunda oportunidad”.

El CENDOJ ha publicado dos sentencias del Tribunal Supremo en materia clasificación del créditos públicos por derivación tributaria en sede concursal. Son las sentencias 315/2020 y 316/2020, ambas de 17 de junio de 2020 y con mismo ponente. Los argumentos utilizados para acordar que el crédito de la AEAT por derivación no es una sanción y, por tanto, no es subordinado son los siguientes:

  1. La Ley General Tributaria, al enumerar las distintas sanciones, no incluye como tal la derivación de deuda.

  2. Para el obligado tributario por derivación su deuda tributaria también se desglosa en principal, intereses, recargos y sanción con lo que no es una imposición de una sanción sino un obligado más. 

  3. Los obligados tributarios por derivación lo son por deuda ajena ya que ellos no cometieron el hecho imponible.

  4. La derivación no es una nueva deuda que liquida la administración tributaria sino que es un mecanismo que, por incumplimiento, añade un obligado más a la cadena.

  5. Para el Tribunal Supremo, la derivación tiene la misma naturaleza que el art. 367 TRLSC al señalar que es una responsabilidad por deuda ajena de atribución legal (ex lege).

  6. La derivación no es una sanción porque no hay ejercicio del derecho sancionador del Estado como ha señalado el Tribunal Constitucional.

  7. No siendo la derivación una sanción no hay motivo alguno para subordinar el crédito, en consecuencia, en el concurso tendrá la misma clasificación que tendría el originario.

La argumentación del Tribunal Supremo es concisa, bastante sólida y técnicamente poco cuestionable. Dicho lo anterior y con la máxima consideración, creo que esta interpretación, casi quirúrgica, tiene un importante impacto en sede de exoneración por los siguientes motivos:

  1. La inmensa mayoría de derivaciones de la AEAT son por el incumplimiento de normas mercantiles o concursales. De hecho, la mayoría de las que he podido revisar indican que se impone la derivación por (i) no haber disuelto la sociedad adecuadamente, haciendo referencia al 367 LSC o (ii) por no haber solicitado el concurso antes referenciando el incumplimiento al art. 5 LC.

  2. El art. 178.1.1º Bis LC 22/2003 que regula la exoneración, en caso de culpabilidad del concurso por retraso (es decir por lo mismo que la AEAT deriva) indica que “No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del artículo 165.1.1.º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor.”
    El nuevo art. 487 del Texto Refundido de la Ley Concursal, vigente el próximo 1 de septiembre, por su parte indica “No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por haber incumplido el deudor el deber de solicitar oportunamente la declaración de concurso, el juez podrá conceder el beneficio atendiendo a las circunstancias en que se hubiera producido el retraso“. El matiz es importante porque el retraso sólo se “castiga” si hay dolo o culpa grave lo que, curiosamente, en el nuevo texto refundido (que igual no lo es tanto) ha desparecido para señalar “atendiendo a las circunstancias” sin precisar la necesidad de dolo o culpa grave; en cualquier caso el juez del concurso puede valorar la causalidad entre el incumplimiento (retraso en la solicitud del concurso) y el daño.

  3. Si el art. 178 BIS y el inminente 487 TRLC atribuyen una función revisora al juez de modo que pueda analiza el retraso y su impacto en la insolvencia, no tiene sentido no hacerlo en sede de clasificación del crédito. Máxime para personas físicas porque esta clasificación tendrá un impacto directo en materia de exoneración ya que obligará a acudir al plan de pagos. No es lo mismo la derivación por incumplir la obligación de disolverse que por una una sucesión de empresa, por no haber atendido un embargo o por haberse alzado con sus bienes el deudor, no es lo mismo.

  4. Se puede argumentar que en sede de clasificación no se puede ir tan allá, sin embargo, el Tribunal Supremo no ha tenido inconvenientes en denunciar la incongruencia de la literalidad y la finalidad de la norma en su sentencia de 2 de julio de 2019 también en materia de exoneración al delimitar el alcance del plan de pagos acordando la afectación sólo a unas categorías (privilegiado y ordinario) que no es lo que la literalidad expresa. 

En resumen, que siendo acertada la justificación técnica en sede de clasificación de créditos, el impacto choca frontalmente con la finalidad de la norma a que hacía referencia la STS de 2 de julio de 2019. Y ello porque aboca a un plan de pagos donde, en el 99% de casos, no se podrá atender la totalidad de la deuda (de mi experiencia personal), relegando a un momento posterior (5 años, que se dice pronto) la “incertidumbre” para el concursado que (i) ha vivido una ejecución antes del concurso con embargo sucesivos, (ii) se ha sometido a un procedimiento concursal (de entre 1 y 2 años), (ii) ha visto liquidado todo su patrimonio, y, además, (iv) le esperan 5 años de incertidumbre para ver si se le exonera el crédito porque técnicamente quizá se interpreta que el crédito público no es exonerable en el momento que corresponda decidirlo (porque como la Ley es de 2015, hasta 2021 o 2022, con suerte, no tendremos las primeras resoluciones tras 5 años de plan sin haber satisfecho la totalidad).

La situación actual, además, tiene fecha de caducidad porque la Directiva 2019/1023 (que debe estar incorporada en junio de 2021 al ordenamiento español) en su artículo 23.4, dentro del título III relativo a la exoneración de las deudas sólo indica como excepciones a la exoneración las siguientes:

“Los Estados miembros podrán excluir algunas categorías específicas de la exoneración de deudas, o limitar el acceso a la exoneración de deudas, o establecer un plazo más largo para la exoneración de deudas en caso de que tales exclusiones, restricciones o prolongaciones de plazos estén debidamente justificadas, en los siguientes casos:
a) deudas garantizadas; 
b) deudas derivadas de sanciones penales o relacionadas con estas;
c) deudas derivadas de responsabilidad extracontractual;
d) deudas relativas a obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad;
e) deudas contraídas tras la solicitud o la apertura del procedimiento conducente a la exoneración de deudas, y
f) deudas derivadas de la obligación de pagar los costes de un procedimiento conducente a la exoneración de deudas.”

De todas las categorías se puede apreciar que en ninguna de ellas figura el crédito público, al que, salvo error, sólo se hace referencia en el considerando 52 donde, en sede de acuerdos de reestructuración. Y además, limita a 3 años el plazo de duración para la obtención de la exoneración definitiva (con las posibles ampliaciones del 23.1 donde tampoco figura el crédito público). Al “derivado” quizá le interesa más seguir en la economía sumergida hasta que se trasponga la directiva 2019/1023 y tenga más claro que le ocurrirá porque a día de hoy, es complicado. En este sentido es imprescindible la lectura del artículo la profesora Cuena relativa a la trasposición de la Directiva.

Y ahora, con este panorama normativo, traten de explicarlo al amigo, cliente, o familiar (que no sea abogado especialista en concursal) para que lo entienda y se haga una idea de si le exoneraran la deuda o no.

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Prescripción y cláusulas abusivas: STJUE 16 de julio de 2020. Devolución de gastos indiscriminadamente atribuidos al consumidor.

Leo con sorpresa los titulares conforme a los cuales se dice que el TJUE obliga a los bancos a devolver los gastos de hipoteca (aquí, aquí, aquí y aquí, por citar algunos ejemplos, con la excepción de éste). El titular es inadecuado porque, entre otros motivos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sólo interpreta el derecho de la unión, nunca el derecho interno de cada estado miembro; esta función es exclusiva de los jueces nacionales. Por este motivo, es imposible que el TJUE obligue a nada a ningún banco español. Lo que hace el TJUE es indicar al juez nacional (a veces de forma alambicada) cómo se interpreta el derecho de la Unión, recibida la sentencia será el juez nacional quien decida si debe inaplicar la norma nacional por entrar en conflicto con la norma comunitaria.

Por ser honestos, como en España se están elevando muchas cuestiones prejudiciales, también es cierto que la sentencias del TJUE y las conclusiones de los abogados generales (v. gr. las del Abogado general en materia de IRPH) contienen frases (ver apartado 124) donde se valora directamente el caso y el derecho interno. En cualquier caso, la STJUE de 16 de julio de 2020 en materia de gastos de hipoteca y el derecho del consumidor a su restitución, interpreta el derecho de la unión. Para comprender la cuestión se debe conocer qué se reclama cuando se solicita la declaración de que existen cláusulas abusivas en el contrato por el consumidor y sus efectos. En este sentido, la demanda se compone de dos acciones, a saber: acción de nulidad de la cláusula por abusiva y acción de reclamación de cantidad por lo indebidamente pagado. Como los gastos no es elemento esencial del contrato (a diferencia del interés, por ejemplo) al analizar la abusividad el tribunal debe:

  • RESPECTO DE LA ABUSIVIDAD:
  • Verificar si la cláusula ha sido objeto de negociación. Nunca creo que lo haya sido, pero si lo hubiera sido dejaría de ser condición general y por tanto excluida de abusivdad.
  • Ver cuál habría sido el régimen general aplicable. Es decir, a falta de contrato que altere el régimen ¿cuáles habrían sido las obligaciones de las partes?
    • Si el resultado se separa del régimen legal que aplicaría, verificar si hay alguna justificación para esta decisión (mayor riesgo, mejora del precio, etc.)
    • A falta de justificación: es abusiva por desequilibrio.
  • El plazo de esta acción es imprescriptible porque es NULIDAD.
  • RESPECTO DE LA DEVOLUCIÓN
  • Declarado la abusividad por desequilibrio (gastos) la cláusula se tiene por no puesta (se expulsa del contrato).
  • Como el consumidor ha cargado con más de lo que le correspondía tiene una “acción de daños y perjuicios” contra el predisponente (Banco).
  • A esta segunda acción sí que le aplica la prescripción porque no es nulidad sino “daños y perjuicios”.
  • El plazo general de reclamación es el siguiente:
    • 15 años en España donde aplique el Código Civil.
    • 10 años en Cataluña donde aplica la legislación catalana.
    • 5 años a partir del mes de octubre de 2020 en España donde aplique Código Civil por la reforma operada por la Ley 42/2015, como expliqué aquí.

El TJUE lo que ha señalado es que la “seguridad jurídica”, es decir, la imposibilidad de ir revisando todos los contratos antiguos, es un elemento a tener en consideración y que se puede aplicar la prescripción a pesar de que se haya declarado la nulidad por abusiva de una cláusula, ahora bien, esta prescripción no deberá aplicarse (mandato al juez nacional para interpretar el derecho de la Unión Europea) “siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.” (ver apartado 92). El matiz del apartado 91 dice expresamente que el plazo de 5 años, que entrará en vigor en octubre de 2020, “puede” hacer excesivamente difícil para el consumidor el ejercicio de sus derechos”.

A mi modo de ver, la ponderación entre la seguridad jurídica y la abusividad para conceder o denegar la devolución de los gastos indebidamente repercutidos debe tener en consideración los siguientes extremos:

  • La primera sentencia de pleno del TS que resuelve cómo se distribuyen los gastos es de 15 de marzo de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:849). El origen es un asunto del año 2016 en primera instancia. La jurisprudencia (2 sentencias) se fijó por otra de pleno de 23 enero de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:101). Por tanto, hasta 2018 / 2019 no se fijó el criterio del que se hicieron eco los medios de comunicación encargados constitucionalmente de garantizar la información (más que el BOE que es puramente normativo). Antes de esa fecha se habían firmado miles, sino millones, de préstamos con garantía hipotecaria con atribución indiscriminada al consumidor de la totalidad de los gastos.
  • A partir de 2018 y sobre todo en enero de 2019, los ciudadanos “razonablemente informados” a través de los medios de comunicación (ver cualquier motor de búsqueda p.ej. golpe) conocieron o pudieron conocer la posibilidad de reclamar estos importes.
  • Antes de la revolución del derecho de consumo a raíz de la sentencia TJUE AZIZ de 14 de marzo de 2013 los consumidores no pensaban o hubiera podido pensar razonablemente que los miles de contratos de préstamo con garantía hipotecaria pudieran ser abusivos, produciéndose una primera oleada de demandas que hasta esa fecha eran prácticamente inexistentes.
  • La aplicación automática de la prescripción conduce a lo siguiente
    • El límite en España donde aplique Código Civil hasta el 6 de octubre de 2020 supondría que sólo tendrían derecho a devolución los contratos firmados a partir del 6 de octubre de 2005 (15 años)
    • Las demandas interpuestas a partir del 7 de octubre 2020, en España donde aplique Código Civil, sólo tendrían derecho a devolución los contratos firmados a partir del 6 de octubre de 2015 y siempre con el límite de 5 años.
    • Las demandas interpuestas en Cataluña, independientemente de la fecha, sólo gener derecho de devolución si se firmó 10 años antes de la demanda, ahora sería 2010.

Esta “discriminación normativa” o de territorio, no tiene justificación desde la perspectiva del derecho de consumo y de la decidida protección al consumidor del TJUE a través de sus sentencias. Supone que en pleno auge inmobiliario y con contratación masivamente abusiva los que en Barcelona compraron en 2007 no tienen derecho a devolución, pero los mismos en 2010 sí.

Para evitar esta situación sería mucho más razonable fijar un plazo a partir del momento en que los consumidores pudieron saber el régimen aplicable. Es decir, desde que el Tribunal Supremo (en dos sentencias de Pleno) razonó que la cláusula era sistemáticamente abusiva y esta información se publicó en los medios de comunicación (aquí, aquí y aquí). El plazo podría ser de, por ejemplo, 4 años (hasta 2022) como la acción de nulidad, de modo que hubiera un plazo límite para demandar. Técnicamente a las demandas posteriores a ese plazo se les aplica automáticamente la prescripción que les corresponda para garantizar la seguridad jurídica y a las intermedias, se inaplica la prescripción con el argumento de que lo contrario sería hacer “imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución” expresamente avalado por el TJUE.

 

 

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Préstamos ICO COVID-19 y régimen de garantías. El 80/20 se ha explicado mal a los avalistas.

A lo largo de las últimas semanas hemos tenido diversas consultas sobre el régimen de garantías los préstamos ICO COVID-19. En concreto la pregunta más recurrente ha sido la formulada por los administradores a los que se le ha exigido el aval / fianza solidaria para poder formalizar la operación. La pregunta o la asunción más frecuente es ¿sólo debo el 20%, verdad? La respuesta probablemente sea no. El funcionamiento de los préstamos ICO COID-19, aunque es aparentemente sencillo, conlleva una serie de riesgos que, a mi juicio, no se han explicado adecuadamente y que pueden dar lugar a cierta litigiosidad donde las expectativas de los avalistas no son muy buenas. Trato de explicarme:

Es muy importante partir de la idea de que la PYME (vale para autónomo o cualquier entidad) que contrata un préstamo ICO COVID-19 lo hace exclusivamente con la entidad financiera, no con el ICO. Esto es así porque las entidades financieras son las únicas entidades autorizadas para la tramitación de esta modalidad de préstamo.

Entre el ICO (garante de la operación para la entidad financiera) y la PYME no hay ninguna relación jurídica; de este modo el certificado ICO del aval de la operación que se libra, en realidad, es exclusivamente para la entidad financiera no para el acreditado, con los errores interpretativos que esto puede suponer en la creencia de que ese aval es a fondo perdido.

La concesión de la financiación ICO COVID-19, como es sabido, tiene una serie de requisitos:

  1. No aparecer en los ficheros de morosidad CIRBE, es decir no tener deuda con la Banca, puedes tenerla con la AEAT o TGSS, proveedores, o ejecuciones laborales en curso pero no con la Banca.
  2. No estar en concurso o haber solicitado su declaración.
  3. Limitación máxima del importe del préstamo equivalente al 25% de la facturación anual o al importe de 24 meses de salarios.
  4. Destinar el importe a gastos de circulante.

En cuanto a las garantías de la financiación concedida, el ICO establece un aval del 80% del principal del préstamo para PYMES y autónomos, y del 70% para el resto de operaciones (esta garantía no se puede extender a intereses u otros importes distintos del principal). En la comparecencia del Presidente del Gobierno del 17 de marzo de 2020 a escasos días de la declaración del estado de alarma, se indicó lo siguiente:

El tercer conjunto de medidas está destinado a enviar a nuestras empresas (y también a los mercados) un mensaje contundente, rotundo, el estado español: va a proporcionar a nuestro tejido empresarial toda la liquidez que necesite, toda, para mantenerse operativo. No vamos a permitir que los problemas temporales de liquidez puedan convertirse en problemas de solvencia. Las empresas solventes necesitan liquidez y vamos a garantizársela durante esta crisis para que se mantenga el empleo y también la actividad económica.
Por ello, hemos aprobado la creación de una línea de avales y garantías públicas por un valor de hasta 100.000 millones de euros, lo que permitirá movilizar entre 150 mil y 200 mil millones de euros en nuestro sistema económico si también incorporamos al sector privado. El Estado será el garante de las operaciones.”

Con estas premisas, sobre las que no me extenderé porque han tenido una publicidad muy importante, las entidades financieras han elaborado una serie de documentos ejecutivos Banco Santander, BBVA, Banc Sabadell y Caixabank muy visuales y explicativos de la operativa para la concesión. De la lectura de todos ellos se puede apreciar como el 100% reiteran la garantía del ICO en forma de aval de la operación. Lo que no ha tenido la misma publicidad es el FAQ publicado en la web del ICO sobre el régimen del riesgo de la operación y sobre el régimen de garantías donde se explica que el riesgo de la operación lo asume la entidad financiera y donde señala, también, que las garantías (más allá de la del ICO) para la concesión de la financiación las determina la entidad financiera.

Esta circunstancia que desde un plano teórico tiene sentido, llevado a la práctica, a mi modo de ver, genera distorsiones muy significativas en la forma en que se ha explicado y  que, además, colisiona con otras medidas COVID-19. El avalista o la sociedad deudora no debe el 20% del saldo impagado, debe el 100% sin que el aval del ICO suponga ninguna minoración del importe debido o reclamado por la entidad financiera en caso de incumplimiento.

Supongamos un empresario que ha solicitado un ICO COVID-19 por 100.000 € para atender salarios, proveedores, algún compromiso financiero que se sigue devengando, etc. La entidad financiera le ha solicitado el aval personal para formalizar la operación y, además, el ICO ha garantizado el préstamo. En caso de que el crédito no se pueda devolver (pongamos por un rebrote en la zona que obligue a un nuevo confinamiento) el avalista verá como:

  1. Una deuda que sería del negocio como salarios, proveedores, etc. ha pasado a ser deuda personal por importe de 100.000 € (en una especie de garante de todas las operaciones de la sociedad post 14 de marzo).
  2. La entidad financiera tiene la cobertura del 80% del ICO que no produce utilidad alguna al avalista.
  3. Como existe un desajuste importante entre la factura personal y la empresarial se ha asumido un riesgo desproporcionado a la capacidad económica del avalista que, previsiblemente, sin el ingreso de la empresa no podrá atender.
  4. Casa muy mal avalar el 100% de la deuda de la sociedad con las medidas de no responsabilidad de administradores por pérdida patrimonial grave del 367 LSC (ver art. 40 del Real Decreto 8/2020) o la no exigencia de presentar concurso hasta el 31 de diciembre, previsto en el art. 43 de la misma norma.Me detengo sobre esto porque, con la legislación especial del RD 8/2020, el proveedor al que se le impaga una entrega efectuada después del 14 de marzo no puede extender la responsabilidad al administrador por los suministros que efectúe (asumiendo aquél el 100% de la pérdida), sin embargo, ese mismo suministro si lo paga a través una línea ICO COVID-19 avalada al 80% por el estado será directamente asumido por el avalista ante la entidad financiera. Creo que habrá avalistas que, legítimamente, no quisieran asumir este riesgo personal de estar bien informados.Esta legislación especial del RD 8/2020 obliga a explicar muy bien el alcance del aval en el momento de contratar porque partiendo que la legislación especial de no responsabilidad y de los trípticos de las entidades, da la sensación de que la garantía tiene algún beneficio para el avalista / acreditado cuando el beneficiario es, únicamente, la entidad financiera. Entiendo que esta garantía es imprescindible para que se conceda el préstamo y la liquidez necesaria para sostener el sistema, por supuesto; pero como es irrelevante desde la óptica del prestatario, no veo la oportunidad de publicitarlo hasta el extremo que se ha hecho.

Me pregunto qué sentido tiene enfatizar un régimen de garantías 80/20 ó 70/30 a través de la rueda de prensa del Presidente del Gobierno del 17 de marzo, dar tanta publicidad a través de los trípticos de comercialización, etc. cuando el único destinatario son las entidades financieras. Aun más cuando algunas contrataciones han sido alentadas por las propias entidades que han llamado a las empresas para ofrecer la contratación explicando el régimen de garantías 80/20. En cualquier caso, veamos el régimen de ejecución en caso de impago:

  1. Préstamo ICO COVID-19 sin garantías impagado.
    1. En el caso de impago, como  señala el ICO, es el la entidad la que inicia las acciones de recuperación (ejecución judicial) porque es la parte acreedora del contrato.
    2. Como el contrato sólo es uno (póliza de préstamo con el famoso “anexo 0”) y ha sido suscrito entre la entidad financiera y la empresa, el saldo deudor será el que determine la entidad financiera a través de la liquidación de la cuenta.
    3. El propio ICO cede las acciones de reclamación por sus pagos a las entidades financieras. Ver ejemplo aquí, y en lo que a la línea de avales se refiere los convenios ya están suscritos.
    4. Para el deudor (la empresa) la deuda será del 100% + intereses; y las únicas partes intervinientes en el procedimiento judicial de ejecución serán la entidad financiera y la empresa deudora por el 100% deuda + intereses sin que el ICO intervenga para nada.
    5. La entidad financiera, además, se girará al ICO para exigir el pago del aval del 70/80% según el caso, este procedimiento será opaco para el / los deudores porque no son parte del convenio suscrito entre ICO y entidades financieras.
    6. El cobro de la entidad financiera por el ICO no alterará en nada el procedimiento o la ejecución sobre la empresa.
  2. Préstamo ICO COVID-19 con garantías impagado.
    1. En el caso de impago el procedimiento se dirigirá contra el deudor principal y los avalistas.
    2. El contrato es uno y no se desgranan los saldos, se exigirá el 100% al deudor (empresa) y al avalista.
    3. El cobro de la entidad financiera por parte del ICO no alterará en nada la deuda de la empresa y el avalista.

Pensemos ahora en un póliza de crédito con vencimiento 30 de marzo por 100.000 € sin garantías. La empresa contrata un PRESTAMO ICO COVID-19 por 200.000 € y destina 100.000 € al pago de la póliza recientemente vencida, el pago es legítimo porque está dentro de los límites de la Orden del 25 de marzo de 2020. Sin embargo, el efecto inmediato es que la entidad transforma su deuda sin garantía en deuda con garantía ICO al 80%, manteniendo el 100% de la responsabilidad del deudor.

En este escenario quizá hubiera sido más prudente explicar el alcance de la responsabilidad de forma mucho más cuidadosa y en especial evitar la confusión del 80/20 ya que esa garantía es ajena al deudor principal y al avalista. En esta situación o ante la duda que puedan tener sobre el alcance de su responsabilidad existen las siguientes alternativas:

a) Reclamar la CIRBE a la entidad financiera para verificar el importe de responsabilidad comunicado por la entidad al Banco de España, si es del 100% del préstamo (resp. directa deuda / resp. indirecta avalista) es que la responsabilidad es total.

b) Proceder a la amortización anticipada del ICO COVID-19 para evitar traspasar deuda no avalada por deuda avalada.

c) Negociar por parte del avalista, en su caso, un nuevo préstamo con limitación de la fianza al 20% del saldo deudor más los intereses pendientes de cobro ya que nunca se extienden a la garantía del ICO.

También creo que hubiera sido deseable obligar a una mediación en caso de impago de créditos ICO COVID-19 ya que la “implacable” ejecución de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con seguridad, no dará mejor solución que una mediación que vea las causas del impago y alternativas, estacionalidad, que suponga mayor recuperación aunque sea en mayor plazo, en especial si hay nuevos rebrotes o cuarentenas en alguna zona en particular. Veremos.

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