Segunda oportunidad: inclusión del crédito tributario en el plan de pagos. La deuda de la AEAT se debe incluir en el plan de pagos que aprueba el juez.

El tratamiento de los créditos públicos en los casos de exoneración de pasivo (remisión de deuda / segunda oportunidad) será uno de los aspectos esenciales a dilucidar en los próximos dos años. La cuestión se resume en lo siguiente ¿el crédito público (deudas de la AEAT / TGSS) se incorporan al plan de pagos que aprueba el juez o hay que negociarlas individualmente con cada organismo? Todos sabemos que lo segundo es francamente complicado.

Esta dificultad de interpretación no es nueva (la he tratado aquí, aquí y aquí) y entiendo que responde a un deliberado tratamiento ambiguo (imagino que por cuestiones políticas y presupuestarias). Es imposible que en la comisión de codificación con los miembros que la integran no haya tenido conocimiento de la cuestión que se ha tratado en muchos libros y artículos. En cualquier caso, la dificultad resulta de lo siguiente:

  1. La ley prevé un régimen de exoneración de deudas cumpliendo los requisitos 1º a 4º del art. 178.3 BIS LC. Se ha denominado exoneración “definitiva revocable“. Esta categoría es para los deudores que pueden pagar íntegramente los créditos contra la masa (gastos del proceso)  y los créditos concursales privilegiados (la mitad del crédito público aproximadamente). A estos se les exonera todo incluyendo una parte de los créditos públicos.
  2. La limitación para no exonerar el crédito público, si uno se fija detenidamente, está en el 178 bis 5 LC y dice que “el beneficio de exoneración del del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previsto en el número 5º del apartado 3 se extenderá (…)“. Es decir, que sólo aplica a los que no han pagado los masa y privilegiados.Para éstos y sólo estos, se exceptúa los créditos de derecho público. De otro modo, la mención a los deudores del número 5º (que son los “alternativos”) no tendría sentido y debería aplicar a todos.
  3. Luego, el apartado 6 del art. 178 BIS LC, haciendo referencia al “apartado anterior” es decir al 178 bis 5 LC se refiere, sólo, a los deudores del 178 bis 3.5º LC; y para éstos señala que los que no han podido pagar los créditos masa / privilegiados, deberán pagar las deudas que no queden exoneradas (crédito público) dentro de los cinco años, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. A tal efecto, el deudor deberá presentar un plan de pagos que será aprobado por el juez.

La redacción es alambicada pero coherente; si a los primeros que pudieron pagar todo el crédito masa (gastos del procedimiento) y privilegiados (50% del créditos público aprox.) se les exonera todo, no tiene sentido hacer más regulación, por eso no se vuelve a hablar de ellos. Es decir, que pagados esos umbrales se extinguen el resto de los créditos, con independencia de su naturaleza pública o privada. Lo que no vale es extrapolar a todos un régimen previsto sólo para una categoría (los del 178 bis 3 5º LC) que son los que no han podido pagar el umbral mínimo.

Sólo aquellos que no han podido pagar esos umbrales legales (alternativamente, dice la Ley) tienen un segundo mecanismo: el del “plan de pagos“. Pues bien, en este plan de pagos debe incluirse todo el crédito no exonerable (lógicamente incluido el crédito público) y es el juez quien lo debe aprobar. Y, a mi entender, esto responde a lo siguiente:

  1. Esencialmente por los argumentos dados por la SAP de Palma de Mallorca mediante sentencia de 21 de septiembre de 2016 que vale la pena leer por su claridad y desarrollo lógico donde incluye el crédito público en el plan de pagos.
  2. El art. 178 bis 6 LC dice que las deudas no satisfechas (incluido el crédito público) deberá ser satisfechas en el plazo de 5 años. Además, el párrafo segundo se inicia con “a tal efecto..” que significa “lo que se acaba de mencionar“. Por tanto, para cumplir con el mandato de elaborar un plan de pagos deberá incorporarse el todas las deudas no exoneradas, lo que incluye el crédito público.
  3. El plan de pagos, que necesariamente hay que presentar, dice también el art. 178 bis 6 LC que “será aprobado por el juez“. Con lo que es necesaria una resolución judicial. Bien, si el único crédito no exonerado a los que no pudieron pagar los umbrales (masa y privilegiados) es un crédito público (muy frecuente) y éste no está incluido en el plan de pagos es imposible ni presentar ni aprobar el plan. P.ej. Autónomo que adeuda 10.000 € a la AEAT por IVA de su anterior actividad y ningún otro privilegiado. Si excluimos este crédito la condición es imposible: hay crédito no exonerado que debiera pagarse en 5 años pero no se puede incorporar al plan; esto es ilógico. Esto es un claro ejemplo de “non liquet” donde el tribunal, a la pretensión del plan de pagos efectuada por el deudor, tiene que dictar una resolución (la ley dice aprobará) conforme al art. 11.3 LOPJ sin que pueda evitar resolver lo que la Ley dispone.
  4. La ley dice que respecto a los “créditos de derecho público“, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica. Yo entiendo que “tramitar” y “aprobar” son dos cuestiones muy distintas. La primera es “hacer pasar los negocios por los trámites debidos” lo que se refiere a una cuestión de procedimiento únicamente para que la AEAT pueda someter a su normativa e informática lo resuelto por el juez. Por el contrario, “aprobar” se refiere a “clarificar o dar por bueno o suficiente algo“. Mientras que el único que puede aprobar el plan de pagos es el juez, la tramitación es lo que compete a la AEAT. Por eso decía lo de alambicado pero coherente.

Todo lo anterior, además, ha sido resuelto por le juzgado de primera instancia 50 de Barcelona, con acierto a mi juicio, incorporando el crédito público (en su totalidad incluyendo los recargos) en el plan de pagos y señalando, expresamente, cómo deben pagarse esos créditos. En el caso habían masa (gastos de procedimiento) y privilegiados (AEAT) y señala un pago mensual a prorrata de cada uno de ellos en el plazo de 1 año. Veremos si la abogacía del estado recurre la decisión.

 

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Arrendamientos urbanos: reforma del año 2013. Las exposiciones de motivos juegan muy malas pasadas.

Como dice el título, las exposiciones de motivos juegan muy malas pasadas. A lo largo de las últimas semanas me han efectuado varias consultas sobre arrendamientos a resultas de las ventas de inmuebles y derecho del arrendatario (tanto y retracto).

Lo digo porque en Ibiza, Barcelona y Madrid, principalmente, existe un problema severo en materia de arrendamientos. El problema, esencialmente, hace referencia al precio de los arrendamientos y a la duración de los contratos. Esto, a mi modo de ver, tiene que ver con el libre desarrollo de la persona y la dignidad, no como palabras vagas sino actualizadas a 2017. Si una familia de 2 adultos y dos hijos tiene que modificar su residencia cada tres años o pagar el 30% más (cuando sus ingresos no han crecido igual) esto implica perder oportunidades (esencialmente los menores), cambios de zona de residencia con el desarraigo que conlleva, cambios de colegio para los menores, etc.  No hablo de regular el precio de las cosas, que siempre es un peligro, sino de asegurar a los ciudadanos un derecho básico (que no fundamental) que debería inspirar la legislación conforme al 53 cE.

Habría que dejar de repetir el mantra, porque genera distorsión, de que en Europa “todo el mundo vive de alquiler”, es falso, según los datos de eurostats de 2015 “ninguno de los Estados miembros de la UE registró una cuota de arrendatarios que fuera más elevada que la de personas que vivían en viviendas ocupadas por sus propietarios“. No somos bichos raros, los españoles. Es cierto que en otros países (principalmente Alemania) el ratio es mayor, pero los precios allí sí que están intervenidos.

La exposición de motivos de la reforma operada por la Ley 4/2013 de medidas de flexibilización y fomento del alquiler aunque de forma muy breve señala como justificación de las medidas que adopta para cambiar la ley de arrendamientos de 1994 (con casi 20 años de vigencia), las siguientes:

  1. En España el arrendamiento se encuentra en “apenas” un 17% mientras que la media europea está “muy próxima” al 30%. España es, además, el país con mayor índice de vivienda por cada 1.000 habitantes.
  2. Esta situación, dice la norma, afecta a la movilidad de los trabajadores, y da como resultado un elevado número de viviendas vacías.
  3. El alquiler no es una alternativa eficaz porque (i) o la oferta es insuficiente, (ii) o está sujeta a rentas muy elevadas.
  4. Las relaciones de arrendamiento, hasta 2013 eran personales y esto “nos sitúa lejos de un verdadero modelo profesional de alquiler”.
  5. Conforme a ello además de unas medidas concretas se estipula que (i) el contrato no inscrito no afectará a terceros adquirentes (hablé de esto aquí) y (ii) que el arrendamiento no inscrito carece de protección alguna.

En la misma norma se aprovecha, además, para incorporar la posibilidad de renunciar a los derechos de tanteo (art. 25.8 LAU) de lo que no se indica nada en la exposición de motivos.

Las medidas no podrían haber tenido peor resultado:

  1. El punto 1 de la reforma es un hecho y no ha cambiado.
  2. Respecto al segundo: movilidad de trabajadores. Existen problemas inaplazables para asegurar que los trabajadores que deben trasladarse para acceder a un empleo puedan vivir dignamente (ver caso de Ibiza,  y de otras ciudades). Si la reforma pretendía mejorar la movilidad de los trabajadores el resultado no podría haber sido peor. No creo que el arrendamiento en Barcelona o Madrid, verdaderos motores económicos, incentiven a un ciudadano a intentar la aventura de buscar trabajo específicamente en esa zona. Hasta funcionarios con plaza (donde se presupone un salario digno) tienen problemas para vivir relativamente cerca de donde tienen su plaza asignada si estos sitios son atracción turística.
  3. Respecto a la tercera: la oferta, sigue siendo completamente insuficiente pese a las medidas adoptadas.
  4. El problema de las rentas elevadas que se planteaba en 2013, en 2017, presenta una situación infinitamente peor (vid noticas supra).
  5. Sobre el mercado “profesional” lo cierto es que actualmente brilla por su ausencia. Los contratos siguen siendo los mismos, la gestión no ha mejorado y, sinceramente, con lo de “profesional” no acabo de comprender qué es lo que se pretendía. Si se refería a un mismo propietario para todo un edificio, eso no es profesional.

En resumen, que los 5 pilares en los que se basa la reforma no sólo no han mejorado sino que han empeorado sensiblemente. Esto, sinceramente, puede pasar. Cuando tomas decisiones te puedes equivocar. Ahora bien, si la decisión no arregla la situación y es mucho peor que la que pretendías arreglar, a mi modo de ver, como ordenado gestor, deberías adoptar otra decisión para paliar los efectos. Y esto, sinceramente, es lo que me llama la atención porque no hay perspectiva de intentar arreglar este asunto que, como decía, afecta a muchos ciudadanos, familias y a sus derechos básicos.

 

 

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Banco Popular: cómo y por qué se ha vendido así.

La venta de Banco Popular ha sido sorpresiva. Es el primer caso en el que se ha aplicado el Mecanismo Único de Resolución (MUR) aprobado por el Reglamento UE 806/2014 del Parlamento y del Consejo en su modalidad más extrema: venta de unidad de negocio.

La unión bancaria es algo en lo que se ha avanzado bastante a raíz de la crisis financiera. Esto explica la existencia del reglamento comunitario que afecta por igual a todos los estados miembros. El reglamento, en el caso español, se completa con la Ley 11/2015. En apretado resumen, ambas normas justifican la necesidad de establecer un reglamento comunitario para evitar la exposición del sistema financiero comunitario (por la desconfianza) ante la insolvencia de un Banco dentro del espacio económico europeo. Para controlar a la entidades financieras se establece un sistema de supervisión (MUS) y un sistema de reestructuración (MUR) para el caso de que alguna entidad presente problemas. Al frente de estos sistemas está el BCE. Además, se crea un fondo único de resolución que se nutre de las aportaciones de los bancos de cada uno de los estados por si es preciso hacer aportaciones económicas. Por último, se crea un órgano, el Single Resolution Board (SRB) que es el encargado de determinar las medidas a adoptar que, en España, ejecuta el FROB según el art. 1 de la Ley 11/2015. En este organismo hay un español Sr. Antonio Carrascosa (director de planes de resolución).

En el caso de Banco Popular los hechos, básicamente, se han desencadenado del siguiente modo:

  1. El Banco Central Europeo, determinó que la entidad era inviable. Me llama la atención que con los sólidos mecanismos de supervisión y habiendo sistemas de “actuación temprana” (art. 13 Reglamento) se haya esperado hasta el límite de que la entidad no podía abrir al día siguiente por falta de liquidez. No tiene mucho sentido tener un dispositivo de información muy riguroso para tener que constatar por boca del presidente de la entidad que el banco está sin liquidez. En paralelo el BCE disponía de un estudio emitido por un experto independiente (no se dice quién) por el que valoraba la entidad en -2.000 millones (escenario normal) o -8.200 millones (escenario de estrés)
  2. La Junta Única de Resolución (JUR) –  Single Resolution Board (SRB) en inglés -, con está información era la entidad encargada de acordar las medidas más oportunas. De este modo el 7 de junio de 2017 adoptó la decisión de transferir el “negocio” de Banco Popular a Santander. Esta decisión (página y media) se ampara en lo siguiente:
    1. En decisión previa del día 3 de junio se había acordado iniciar un proceso de venta competitivo de Banco Popular. Se generó un data room para revisión de ofertas y se acordó un breve plazo para la presentación de ofertas vinculantes.
    2. El BCE le informó de la inexistente liquidez para hacer frente a sus deudas.
    3. No constan presentadas ofertas vinculantes para la adquisición del banco
    4. Se debía garantizar la continuidad de operaciones para evitar el “contagio” de otras entidades.
      En paralelo el SRB acordó encargar al FROB como autoridad española competente la ejecución del acuerdo de venta.
  3.  El FROB, recibida la orden de la JUR, dictó la resolución de 7 de junio de 2017 por la que articulaba los mecanismos para llevar a cabo la decisión de venta.

La ejecución de la decisión de vender a Santander y por la que los accionistas han perdido todo se ha llevado a cabo del siguiente modo:

  1. El FROB a la hora de analizar Banco Popular ha determinado cuáles son sus grados de capitalización (lo que se conoce como TIER). Y que se recogen en la siguiente tabla.
    Emisor
    ISIN
    Importe
    Titulos
    Clasif. Capital
    TOTAL
    Banco Popular Español, S.A.
    €2.098.429.046,00
    4.196.858.092,00
    Nivel 1
    €2.098.429.046,00
    Banco Popular Español, S.A.
    XS0979444402
    €499.985.000,00
    5.000,00
    Nivel 1 adicional
    €1.346.542.000,00
    Banco Popular Español, S.A.
    XS1189104356
    €749.988.000,00
    3.750,00
    Popular Capital, S.A.
    DE0009190702
    €64.695.000,00
    64.695,00
    Popular Capital, S.A.
    DE000A0BDW10
    €19.115.000,00
    19.115,00
    Popular Capital, S.A.
    XS0288613119
    €5.400.000,00
    108,00
    Pastor Participaciones Preferentes, S.A.U.
    XS0225590362
    €7.359.000,00
    7.359,00
    Banco Popular Español, S.A.
    ES0213790001
    €99.700.000,00
    1.994,00
    Nivel 2
    €685.315.828,00
    Banco Popular Español, S.A.
    ES0213790019
    €200.000.000,00
    200.000,00
    Banco Popular Español, S.A.
    ES0213790027
    €250.000.000,00
    250.000,00
    BPE Financiaciones SA
    XS0550098569
    €91.700.000,00
    1.834,00
    Total Bankshares Corporation
    Sub. Debt bank 1
    €10.978.957,00
    12.000
    Total Bankshares Corporation
    Sub. Debt bank 2
    €10.978.957,00
    12.000
    Total Bankshares Corporation
    Sub. Debt bank 3
    €10.978.957,00
    12.000
    Total Bankshares Corporation
    Sub. Debt bank 4
    €10.978.957,00
    12.000
  2. Como primera medida el FORB acordó la reducción de capital a “0” mediante la amortización de las 4.196.858.092 acciones. Con ese primer acuerdo los accionistas vieron cómo desaparecían sus acciones de la compañía. No es que valgan “0” es la consecuencia por la desaparición.
  3. Como segunda medida se acordó ampliar capital en la cifra de 1.346.542.000 € para capitalizar todos los elementos nivel 1 adicional (core capital). De este modo toda la deuda subordinada perpetua (p. ej. preferentes) pasó a ser capital social.
  4. Acto seguido se acordó la reducción de capital a “0” mediante la amortización de esas nuevas acciones recién emitidas. Con esta medida todos los tenedores de “capital híbrido” pasaron a ver como había desaparecido su activo.
  5. A continuación se acordó la ampliación de capital en la suma de 684.024 € mediante la emisión de 684.024 acciones de 1 € de valor nominal para capitalizar todos los elementos de nivel 2 (ver tabla).
  6. Y por último, se acordó la venta de la totalidad de las nuevas acciones de 1 € de valor nominal a Santander por la suma de 1 €. De modo que el nuevo único accionista de Banco Popular es Banco Santander. Con el compromiso adicional de aportar liquidez y  de que su oferta era irrevocable quedando ejecutada en unidad de acto. Pagaría por conocer las conversaciones entre el ministro, adquirente y, miembros de la JUR y Banco Popular y sus abogados.

Y la pregunta es ¿se puede hacer todo esto en un día sin la intervención de la junta general? Sí, para asegurar este tipo de medidas el art. 25.7 Ley 11/2015 de resolución de entidades de crédito señala que no será necesario obtener el consentimiento de los accionistas, es decir, que se desactivan las competencias de la junta general .

Hay un límite, no obstante, para los accionistas. Esta medida de resolución (venta del negocio) adoptada por la JUR e implementada por el FORB tiene que ser menos lesiva para los accionistas que la que hubiera resultado de un concurso de acreedores (art. 5 Ley 11/2015). De modo que si acreditasen que en el marco de un concurso de acreedores hubieran quedado en mejor posición podrán pedir la responsabilidad del FROB / JUR. También si fuese nula la resolución del FROB, los inversores tendrán derecho a indemnización (art. 74 Ley 11/2015).

En la próxima entrada trataré de ocuparme de las alternativas de los accionistas de Popular y de los clientes con contratos anulables.

 

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Se puede demandar contra sociedades extinguidas y canceladas en el registro mercantil. Los liquidadores superhéroes.

Los que me lean habitualmente sabrán que ando algo obsesionado con la extinción de las sociedades y los efectos sobre los liquidadores / administradores. Me preocupa que determinadas instituciones piensen que los administradores / liquidadores son una especie de sujetos a los que se les pueden exigir actuaciones permanentemente y que esas actuaciones no les acarrea coste alguno.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de mayo de 2017 ha resuelto la cuestión señalando que se puede demandar a la sociedad aunque esté extinguida. El Tribunal Supremo recoge su propia jurisprudencia contradictoria sobre esta materia que se divide en dos corrientes:

  1. La teoría de que la sociedad, pese a estar extinguida, mantiene la capacidad para ser parte para atender a las relaciones jurídicas pendientes (SSTS 979/2011 y 220/2013).
  2. La teoría consistente en que no cabe demandar a una sociedad extinguida sin solicitar, previamente, que recupere la personalidad jurídica (STS 503/2012)

El Tribunal Supremo, adopta el criterio previamente establecido por la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) manifestado en resoluciones de 14 de diciembre de 2016 y 17 de diciembre de 2012. Básicamente, el criterio de la DGRN como he señalado en otras entradas (aquí), consiste en lo siguiente:

  1. Después de las cancelación persiste la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como “centro de imputación” hasta que no se agoten todas las relaciones jurídicas.
  2. La cancelación de los asientos es una mecánica registral que consigna la terminación de la liquidación aunque eso no impide la responsabilidad de la sociedad si aparecen nuevos derechos u obligaciones.
  3. Que la sociedad sigue siendo responsable por los bienes / obligaciones aparecidos después de la liquidación.

En el asunto que resuelve el Supremo se da la especial circunstancia de que el crédito que se reclama no había sido reconocido previamente (es por un defecto constructivo posterior) por lo que era imprescindible demandar a la sociedad antes de poder dirigirse contra los socios hasta su cuota de liquidación. La solución, a mi modo de ver, es acertada y eficiente. Las deudas de la sociedad no se extinguen con la liquidación ni con el concurso por lo que se le debe poder demandar.

Ahora bien ¿qué conducta cabe esperar del liquidador?. Debe necesariamente oponerse, debe contratar abogados, etc. Yo creo que no. Esa obligación excede de su mandato. Si la sociedad liquidada es un “centro de imputación” que no puede contratar válidamente deben ser los socios, quienes como titulares del patrimonio latente, deberían, en su caso, defender esa masa patrimonial pero no el liquidador. Y digo esto, porque la sentencia parece hacerse eco del criterio de la DGRN al señalar que

(FJ 2º – apartado 2) “Como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo.”

Por partes, hay dos modos de liquidar sociedades (i) mediante una liquidación societaria en la que se pueden pagar a todos los acreedores y se reparte el sobrante (cuota de liquidación) entre los socios y (ii) mediante un concurso de acreedores en el que no hay sobrante. Terminadas las operaciones en uno y otro supuesto, cesa el liquidador. Si aparecen nuevas deudas o bienes y los socios le quieren “recontratar” para liquidar ese elemento, correcto; pero de ahí a “imponerle”, como hace la STS recogiendo el criterio de la DGRN, que siga representando a la sociedad para obligaciones sobrevenidas me parece excesivo.

Es cierto que el 379.2 LSC señala que “La representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.” esto, a mi juicio, no significa que esa representación vaya más allá de la liquidación sino que, precisamente, se extiende mientras esa dure. De otro modo, la palabra “necesarias” no tendría sentido.

La actuación del liquidador se asemeja a un arrendamiento de servicios que la sociedad lleva a cabo para un determinado proceso (liquidarse). Concluida la liquidación cesan los efectos del contrato.

Por eso decía que es correcto, a mi entender, que la sociedad extinguida puede ser demandada. Ahora bien, si se pretende la eficacia de esa resolución contra terceros (i) socios hasta la cuota de liquidación (art. 399.1 LSC) o liquidadores (art. 399.2 LSC) éstos deberían ser llamados al proceso, bien por litisconsorcio pasivo necesario, bien por la “intervención provocada” del art. 14 LEC. De ahí que quiénes deberían ostentar la representación de la “sociedad extinguida” son los socios y no el liquidador porque, en realidad, extinguida la personalidad jurídica la sociedad se convierte en una masa patrimonial a la que le son aplicables las normas de la sociedad civil o la sociedad colectiva. Máxime cuando, además, el art. 248 del reglamento del registro mercantil sólo “rehabilita” al liquidador por la aparición de nuevos activos, pero no para el caso de nuevos pasivos.

Dos reflexiones finales:

  1. Si la sociedad acabó en concurso, qué llamamos ¿a la administración concursal? a mi modo de ver no tendría sentido. Pero lo que tengo más claro es que al administrador societario cesado no se le puede reactivar.
  2. La AEAT, por motivos que entiendo son informáticos, me consta que efectúa requerimientos de pago a los “sucesores” (vaya palabra más mal elegida, o no si lo que se pretende es intimidar) al amparo del art. 40 LGT que señala:”Las obligaciones tributarias pendientes de las sociedades y entidades con personalidad jurídica disueltas y liquidadas en las que la Ley limita la responsabilidad patrimonial de los socios, partícipes o cotitulares se transmitirán a éstos, que quedarán obligados solidariamente hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les corresponda y demás percepciones patrimoniales recibidas por los mismos en los dos años anteriores a la fecha de disolución que minoren el patrimonio social que debiera responder de tales obligaciones, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 42.2.a) de esta Ley.”

    Ahora bien, estas comunicaciones no las dirige nunca a los socios (verdaderos obligados) sino que las envía a los administradores o liquidadores. No tiene ningún sentido y sólo genera ineficiencias porque recibe la carta quien no está obligado y lo peor, quien no tiene relación alguna con el “obligado subsidiariamente” (socio). Pero me consta que muchos pagan por la palabrita.

Por todo lo anterior, es por lo que decía que los liquidadores son superhéroes.

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Pleitos inútiles e insostenibles: hay que dar solución a los pleitos de aseguradoras. Mediación forzosa y tasa.

No suelo escribir en caliente, esto es una excepción. Ayer celebré, en sustitución, una “vista” donde acabe, por voluntad personal, disculpándome con el Magistrado que llevaba un enfado de tres pares. Con razón.

Trato de resumir los hechos. Un asegurado (género neutro) tiene la protección jurídica contratada en una póliza de seguro, solicita la intervención de abogado para reclamar por unas filtraciones. Las filtraciones son ciertas y se le indemniza (satisfacción extraprocesal), además, se solicita la obligación de hacer (reparar). Hasta aquí, normal. Lo que no es normal es que este tema acabe en un procedimiento judicial con:

  • Una pericial que paga la cía. aseguradora para determinar el origen del daño.
  • Un segundo informe sobre la cuantificación de los daños
  • Un tercer informe pericial de los daños ocurridos durante el procedimiento.
  • Un Magistrado especializado en asuntos civiles, al que se le ha hecho estudiar mucho, para ver si unas obras de una cubierta están adecuadamente realizadas.
  • Un abogado y un procurador.
  • La administradora de la comunidad
  • La intervención de la “oficina judicial” para crear el expediente y seguirlo.
  • Un informe de un arquitecto donde se informa de las obras llevadas a cabo para tratar de reparar.

Decía el Magistrado “¿tan difícil es que hablen?

No tiene ningún sentido y, lo peor, no nos lo podemos permitir. Sólo en gastos y horas hay cerca de 10.000 €, no de remuneración sino de coste. Salarios de tramitadores de la aseguradora, desplazamientos de los peritos, burofax de reclamación, etc. Y todo porque el asegurado decide abusar del sistema, es cierto que la póliza le ampara y que todos los ciudadanos tienen acceso a la administración de justicia, pero no a cualquier precio. A la vista del panorama y de la guía sobre mediación del Poder judicial publicada el pasado 7 de noviembre de 2016 entiendo que urge dar solución a un conflicto que repercute seriamente en el resto de ciudadanos. El riesgo es que se percibe a todos los usuarios de la administración de justicia del mismo modo y eso es un error muy grave, cada vez que un ciudadano sale defraudado de una sala de vistas (no de la sentencia) el daño cuesta mucho de reparar, lo digo por experiencia.

La exposición de motivos I penúltimo párrafo de la Ley 10/2012 por la que se aprueban las tasas para el ejercicio de la potestad jurisdiccional, a mi juicio, da una alternativa.

El Tribunal Constitucional (…) ha venido a confirmar la constitucionalidad de las tasas, sino que además expresamente reconoce la viabilidad de un modelo en el que parte del coste de la Administración de Justicia sea soportado por quienes más se benefician de ella.”

El art. 63 de la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social da otra posibilidad que es la conciliación obligatoria previa a la interposición de la demanda.

Como quiera que las compañías aseguradoras, por las conductas de sus asegurados en muchas ocasiones, son las que más usan el sistema judicial (del que, en definitiva, se benefician como dice la Ley) deberían tener que pagar una tasa para la interposición de una demanda. Creo que se puede cifrar en el 25% los pleitos de esta naturaleza en la jurisdicción civil. Este coste adicional, teóricamente, debería servir para incentivar acuerdos alternativos más económicos.

En la demanda habría que informar si se interpone la demanda por cuenta de una cobertura de seguro (PJ u otro tipo) y, en este caso, para la admisión a trámite habría que abonar la tasa. Previo a esto, además, habría que imponer la conciliación / mediación forzosa si la cuantía no supera “x” umbral de importe o es delito, como exige el 63 LJS. En la mediación, las partes, además, deberían formalizar ya su demanda y contestación, para que el mediador pueda conocer los hechos y tratar de propiciar un acuerdo.

Se cita a reunión de mediación para tratar de alcanzar un acuerdo con un importe tasado de los honorarios del mediador por 2 horas de reunión (ya hay listado de mediadores) no debería ser necesario mucho más tiempo. Si hay acuerdo se bonifican al 50% los costes de la mediación y si no hay acuerdo se obligará a pagar este coste al que vea desestimada su pretensión, además de la tasa (que la demandada, si esta amparada por contrato de seguro, también debería abonar).

En la actual situación se da una situación perversa, como los pleitos, mayoritariamente, son inferiores a 2.000 €, no hay costas. Es decir, que salen gratis los comportamientos deshonestos. Los jueces, que lo saben, perciben mal a los abogados (a todos) y se genera un circulo vicioso del que responden, en definitiva, todos los usuarios del sistema.

Sinceramente, no es tan complicado.

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El Tribunal Supremo reconoce la posibilidad de anular cláusulas cuando la entidad haya abusado de su posición de dominio en el contrato (abusivas para empresas, vamos)

Me disculpo por el título de la entrada. La nomenclatura en el ámbito de los contratos con condiciones generales (una ley a la que nadie le hacía mucho caso durante más de 10 años) empieza a resultar bastante compleja. Me refiero a los diferentes análisis que pueden hacerse sobre un contrato con condiciones generales (i) control de incorporación (art. 5 LCGC), (ii) control de transparencia (art. 7 LCGC), (iii) control de transparencia reforzado (art. 4.2 Di 93/13 y 82 LGDCU) y (iv) control de abusivas (art. 6 Di 93/13 y 82 LGDCU) para añadir, ahora, (v) “control del abuso de posición dominante y expectativa del contrato” (E. de M de LCGC, 1258 Cc y 7 Cc). No está mal.

El elevado volumen de litigios sobre contratación en masa, a mi juicio, resulta de dos elementos esencialmente; el decidido carácter proteccionista de los consumidores por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TEDH) que contrasta con el  carácter (ultra)liberal del código civil español (y de casi todos los códigos europeos), por eso el TJUE dicta tantas sentencia declarando contraria a la norma comunitaria las disposiciones (decimonónicas en muchos casos) de muchos de los estados miembros. Y en segundo lugar la tecnificación de muchos productos y servicios que hacen complicada la comprensión  para el ciudadano medio (empresario o no).

Una gran compañera del despacho me comentó, al salir de una conferencia de un Magistrado del Tribunal Supremo sobre condiciones generales, un ejemplo que me pareció muy gráfico del estado de la cuestión sobre condiciones generales relativa al doble rasero para consumidores y PIMES, no muy razonable en muchos casos. Decía algo así el Magistrado

“(…) mi amiga Mari, peluquera, cuando firma el préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual no sabe nada de tipos de interés, de amortizaciones, de referencias euribor / IRPH, de vencimiento anticipado, ni de gastos; es la más indefensa de las contratantes; sin embargo, cuando a continuación, en la misma notaría, firma la compraventa de un local para establecer su peluquería, de repente, es la más informada sobre esas mismas cuestiones y tiene los mismos conocimientos que un banco (…)”

Pocos días antes después, otro ilustre compañero me hizo llegar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 que marca claramente la línea de lo que debería ser la interpretación del clausulado en los préstamos entre empresarios. El TS, para que no le pase lo de la STS 9-05-13, señala que es importante ver cada caso individualmente. Esto es acertado porque a mi modo de ver las soluciones maximalistas suelen dejar excluidos a parte de quienes merecen protección e incluyen oportunistas fomentando comportamientos inadecuados.

Los antecedentes de la sentencia, muy resumidamente (desde hace algunos años da gusto la brevedad de las sentencias del Supremo) son los siguientes. Una compañía compra un inmueble que financia mediante un préstamo hipotecario para establecer plazas de aparcamiento. El contrato incorporaba una “cláusula suelo” (límite a la variabilidad del tipo de interés). La compañía, para eliminar el efecto de la limitación a la variación, solicitó la aplicación de la normativa de consumidores que el juzgado de instancia rechazó y la audiencia estimó. El TS señala, con claridad meridiana, que una sociedad que adquiere un inmueble para el desarrollo de su actividad empresarial nunca puede tener la consideración de consumidor, mientras no se modifique la LDGCU a mi juicio es la interpretación correcta. Esto, que es lo legal, sin embargo, no debe significar que “la Mari peluquera” no merezca protección alguna.

Para determinar el alcance de esta protección, el TS señala que en las condiciones generales entre empresarios puede existir “abuso de posición dominante” (preámbulo, párrafo 8º) sin embargo, esta manifestación está únicamente en la exposición de motivos pero luego no tiene desarrollo en el articulado. Lo que es importante tener claro es que no cabe hablar de abusividad para cláusulas entre empresarios porque la norma no puede aplicarse.

Sí que es posible, no obstante, en los contratos entre empresarios el control de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC). El matiz importante viene en el art. 7 LCGC al señalar que es exigible un control de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del apartado b). Es cierto que este nivel de transparencia no alcanza el nivel de claridad que se aplica para los consumidores (control reforzado señalado al inicio), por eso habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Reconoce el TS que no hay un “paso legislativo” en el sentido de ofrecer una protección especial al adherente empresario más allá de la que proporciona el código civil / mercantil sobre la buena fe contractual y justo equilibrio para evitar el “abuso contractual”. Ahora bien, para aproximarse a este posible “abuso” habrá que determinar en qué consiste esta “buena fe” como mecanismo modelador del contenido del contrato y en qué medida se ha podido producir un desequilibrio real de la posición contractual del adherente empresario. Esta aproximación, creo que es muy acertada para ver cómo se fraguó el contrato y evitar comportamientos automáticos de los tribunales. La tecnificación de los contratos, a mi juicio, merece que se puedan revisar sin que el 1255 Cc sea una patente de corso porque cuando un empresario “negocia” con el banco creo que no se parece en nada a lo que estaba pensando el legislador al crear el 1255 Cc.

Para determinar la nulidad hay que analizar (i) qué cláusulas modifican de forma relevante el contenido del contrato, (ii) que representación se hizo el adherente partiendo de la naturaleza y funcionalidad del contrato, (iii) si existe una ventaja de la disposición contractual para una de las partes, y (iv) que esta ventaja sea contraria a la buena fe o al comportamiento razonablemente esperado de la contraparte.

Es lo que se ha denominado la nulidad por el “daño a la legítima expectativa”, conclusión coherente con los EPCL (creo que sería un acierto incorporar estos principios, tal cual, a nuestro ordenamiento como actualización del derecho de contratos).

Por lo tanto, esta “alteración sobrevenida” hay que analizarla desde la óptica de las “cláusulas sorprendentes” de modo que pueden resultar nulas aquellas condiciones generales predispuestas que resulten tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente, lo que debe entroncarse con el abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición para introducir las cláusulas que desnaturalizan el contrato. Para esto habrá que verificar:

  1. Nivel de información proporcionado – a mayor información menor sorpresa –. En este caso la carga de la prueba es de cada una de las partes 217.2 LEC para acreditar que sea escasa y en especial 217.3 LEC para la entidad financiera.
  2. Diligencia del adherente para conocer las condiciones del contrato, 217.2 LEC.
  3. Personalidad jurídica y estructura societaria para conocer adecuadamente el alcance del contrato, no es lo mismo una PIME de 2 socios sin trabajadores, que una cotizada (217.2 LEC)
  4. Volumen de negocio (217.2 LEC)
  5. Conocimientos financieros, 217.2 LEC y 217.3 LEC para el caso de que se deba hacer una diferenciación entre profesional o minorista.

He incorporado el apartado del 217 LEC porque para que prospere la demanda no basta con exponer los hechos. Las cargas probatorias del demandante son elevadas, sin que la entidad financiera pueda desconocer también sus obligaciones, esencialmente, (i) justificar la información dada y el soporte empleado y (ii) la valoración de los conocimientos del cliente para, precisamente, ponerlos en relación con el nivel de información. Si el mix resulta adecuado la cláusula es válida, en caso contrario se debería anular.

Hay esperanza, por tanto, para la “Mari peluquera” siempre que pueda acreditar sus circunstancias en el momento de contratar.

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A vueltas con la situación de los administradores societarios en caso de conclusión del concurso por insuficiencia de masa: archivo express. Y van 3.

El 23 de marzo de 2017, el BOE publicó la resolución de 10 de marzo de 2017 de la DGRN en la que se analiza en qué situación quedan los administradores tras la declaración y conclusión del concurso por insuficiencia de masa (también conocido como concurso express). Deberíamos poner ingenieros a legislar porque la resolución no tiene desperdicio. Estoy de acuerdo que la solución final es lo más eficiente pero los antecedentes de la DGRN no están, precisamente, basados en criterios de eficiencia. Intento explicarme. He escrito sobre esto previamente aquíaquí y aquí porque es un tema que puede generar consecuencias para los administradores.

Los antecedentes, muy resumidamente, consisten en que “Construcciones Cruzmar, SL” (promotora) es declarada en concurso en marzo de 2016. El mismo auto, simultáneamente, acuerda la conclusión del concurso por insuficiencia de masa. La conclusión resulta de que la carga (hipoteca) sobre las dos fincas de su propiedad es mayor que el valor de mercado; de este modo, no tiene sentido tramitar el concurso porque se generarán nuevos créditos que no se podrán atender (Art. 176.4 BIS LC) y porque, además, los acreedores no cobrarán nada.

Posteriormente, imagino que habría avalistas, en julio de 2016, se alcanza un acuerdo de dación en pago y condonación de la deuda con BBVA. Cruzmar, con buena intención, solicita la ratificación de la operación y el juzgado, acertadamente, le contesta que estando concluido el concurso no ha lugar a ratificar operación alguna y que se esté al archivo.

Se formaliza la venta ante notario (me gustaría ver cómo salvó la extinción de la sociedad) y se llevan al registro de la propiedad. Se acuerda la inscripción de la cancelación de la hipoteca (en puridad como no intervienen el deudor no tiene más misterio) pero se deniega la inscripción de la compraventa porque (i) hay un activo sobrevenido por la parte condonada del préstamo y (ii) no se acredita la legitimación de los otorgantes.

El primer defecto, como no tiene sentido alguno (la condonación no es ningún activo que liquidar) la DGRN lo revoca rápidamente. El segundo tiene más interés porque la resolución va mucho más allá, señalando una suerte de obligaciones y responsabilidad de los administradores tras la conclusión del concurso. Los aspectos más destacables de la resolución son los siguientes:

  1. La conclusión del concurso no extingue las deudas de la sociedad. Obvio, lo dice expresamente el 1911 Cc y el 178 LC no dice lo contrario, quizá la mención del “deudor persona natural quedará responsable (…)” sobra, pero en esencia es algo claro que el archivo del concurso no extingue la deuda.
  2. Los bienes de la sociedad que no se liquiden (por carecer de valor o por ser su valor inferior al de la carga) no pasan a ser bienes abandonados (res nullius). La sociedad, en consecuencia, puede ser demandada si tiene obligaciones pendientes.
  3. A partir de aquí, para justificar, el limbo en el que quedan las sociedades tras la conclusión del concurso, empiezan los conceptos que no significan nada y que una máquina no entendería (por eso decía lo de los ingenieros):
    1. La sociedad sigue siendo “centro residual de imputación
    2. La sociedad queda en “una situación de personalidad controlada” (¿por quién?)
    3. La desaparición de la sociedad “sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real” (y quién determina esto)
    4. El cierre de la hoja registral debe entenderse como “una presunción de extinción de la sociedad
    5. Pese a la cancelación de la sociedad hay una “subsistencia de su personalidad jurídica

Reproduzco el contenido del art. 178.3 LC por si hay dudas “3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción“. La RAE define la extinción como acabarse o cesar. Pues bien, pese a la claridad de de la palabra extinción, la DGRN establece las siguientes tres alternativas (fundamento 5)

  1. La conclusión por insuficiencia de masa supone la existencia de una causa legal de disolución (art. 362 LSC) de modo que los administradores quedan convertidos en liquidadores. Esto, además, debería conllevar la suspensión de la expedición del mandamiento al registro hasta que efectivamente se hayan liquidado los bienes. A mi modo de ver, imposible. Primero, porque el 178.3 LC obliga a expedir el mandamiento la conjunción es una “y” es decir que ordena al juez hacer algo. Segundo, porque la liquidación, una vez declarado el concurso nunca la harán los administradores / liquidadores societarios conforme al art. 145.3 LC y 179.2 LC la realiza, en todo caso, la administración concursal, cuyo nombramiento no se produce si se concluye en el mismo auto, y si se abre la liquidación es que los administradores / liquidadores ya fueron cesados.
  2. La conclusión del concurso, conforme al art. 178.1 LC supone el cese de la intervención “reactivándose los administradores”. Esto tampoco tiene mucho sentido, si se concluyó con el mismo auto de declaración el cese de las facultades no aplicará nunca porque no se intervinieron y si se concluye después, nunca habrá una “reposición” de los administradores que ya fueron cesados conforme al art. 145.3 LC.
  3. Las sociedades cuyo concurso se archive por insuficiencia de masa (activa) son sociedades que han devenido irregulares. Creo que sin que se dé ninguno de los supuestos del art. 39 LSC la sociedad no puede ser irregular.

dyoLa resolución, sin decirlo, hace un híbrido de la primera y segunda teorías.  Señalando que “la consecuencia ha de ser la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito  sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación (…)“. Los registradores, que son capaces de tumbar mandamientos del juzgado porque falta un DNI, ahora, con el criterio de la DGRN pueden “convertir” al último administrador con cargo inscrito en liquidador, aunque se le hubiera cesado por el ejercicio de una acción de responsabilidad (238 LSC), por conflicto de interés (224 LSC) o por renuncia de éste, y lo que es peor, sujetos al régimen de responsabilidad del 397 LSC. Creo que esto infringe el art. 6, 7, 9,11 94 238, 243 y 245 del reglamento del registro, además del 155 LC.

Sinceramente, el criterio es muy peligroso, y todo (apostaría) porque la entidad no quiso adjudicarse en pago antes del concurso y luego, cuando dice que sí, se inventan una resolución para cuadrar la adjudicación en pago que, insisto, es lo más eficiente. El resultado sería exactamente el mismo si la DGRN confirma el defecto y obliga a la entidad a iniciar el hipotecario (art. 6 LEC): la entidad financiera acabaría haciendo suyo el bien en la subasta y no tendría que “convertir” a los administradores en liquidadores. Por eso decía lo de poner ingenieros a legislar. Eso sí, intenten ustedes hacer una operación societaria inscribible, sin cargo inscrito.

La única solución, para evitar la tentación de que Bancos o la AEAT igual empiecen a requerir a los últimos administradores haciéndoles saber que han quedado “convertidos”, es renunciar al cargo de modo que no le puedan obligar a lo que no quiso.

Como he señalado, para estos casos, sería mucho más sencillo modificar la ley concursal en el sentido de que, a solicitud de parte, el juez podrá designar un liquidador para que concluya las relaciones jurídicas de la sociedad debiendo rendir cuentas de su actuación en el plazo de 1 año.

 

 

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Buenos propósitos sin publicidad. RDL 5/2017: derecho a arrendar la vivienda habitual por parte del deudor hipotecario.

El BOE de 18 de marzo de 2017 publicó el RDL 5/2017  de modificación de la protección de deudores hipotecarios. La medida, a mi juicio, es un avance significativo que podría desencallar, en parte, el colapso judicial. Me llama la atención como se magnifica cualquier desmán del ministro de turno del que nos enteramos todos y, sin embargo, cuando una medida puede dar importantes frutos para gente que lo necesita realmente, no se entera nadie.

El Real Decreto 5/17 efectúa las siguientes reformas:

  • Ampliación del concepto de “especial vulnerabilidad

Se amplía el concepto de vulnerabilidad de modo que ahora quedan englobados más sujetos. Las novedades más destacables son las inclusiones de (i) las unidades familiares de las que forme parte un menor de edad – todas – (ii) el deudor mayor de sesenta años (60) aunque no reúna los requisitos para ser considerado unidad familiar y (ii) la familia monoparental con hijos a cargo (de donde no se desprende que deban ser menores de edad).

Mientras que la redacción dada por la Ley 1/2013 exigía un doble umbral, económico y de situación personal, en la redacción por el RDL 5/2017 se señala que “asimismo se entiende que se encuentran en circunstancia familiar de especial vulnerabilidad (…)” y pasa a identificar las familias y personas afectadas, por lo que todas ellas entran en ámbito de aplicación de la norma.

  •  Derecho de alquiler a favor del deudor en caso de ejecución de vivienda habitual

La reforma concede al deudor el derecho a arrendar la vivienda habitual siempre que (i) reúna los requisitos de especial vulnerabilidad del art. 3.1. b RDL 6/2012 en la redacción del RDL 5/2017, (ii) haya solicitado al juez o notario que dirige la ejecución la suspensión del lanzamiento (es decir que la autoridad verificará que cumple los requisitos), y (iii) que efectúe la solicitud dentro del plazo establecido – 6 meses para los en curso y no dice el plazo para los nuevos -.

El alquiler tendrá una renta anual máxima del 3% del valor de la vivienda a la fecha de aprobación del remate, determinado según tasación aportada por el ejecutado y emitida por entidad homologada por el Banco de España (ver pág. 121). Es decir que el solicitante deberá solicitar una tasación del valor de la vivienda en el momento en que se adjudicó a la entidad financiera. Si la tasación, por ejemplo, es de 200.000 € la renta anual máxima será de 6.000 €, a razón de 500 € mes. El arrendamiento tendrá una duración anual prorrogable a instancias del arrendatario (inquilino) de 5 años.

Está medida puede ayudar, además de a satisfacer las necesidades vitales de la familia, a sostener las comunidades de propietarios, generar ingresos por IBI y evitar deterioros de los inmuebles. Quizá el deudor no tiene dinero para enervar la hipoteca (que pueden ser, por ejemplo, 15.000 €) pero sí tiene 500€ al mes que, por dignidad, preferirá pagar en arrendamiento y ocupar la vivienda con título dando tranquilidad a su familia.

  • Adhesión forzosa

Todas las entidades adheridas previamente al Código de Buenas Prácticas (ver aquí) quedarán sujetas a estas novedades salvo que en el plazo de 1 mes manifestasen su voluntad en contrario.

A pesar del avance, se echan de menos diversas medidas para hacer la medida mucho más efectiva. A mi entender, falta la facultad de “extender” el código de buenas prácticas a las entidades que hubieran adquirido créditos a entidades adheridas al Código de Buenas Prácticas. Por ejemplo, Bankia vendió en 2015 un importante paquete de deuda hipotecaria a diversos fondos (aquí) . El deudor, de esta ejecución será beneficiario de la suspensión hasta 2020 porque la adjudiciación es al acreedor hipotecario, pero no podrá aprovechar el real decreto y solicitar arrendamiento alguno porque Oaktree (adquirente) no está adherido al Código de Buenas Prácticas (ver aquí listado), como se puede apreciar no hay ninguna entidad que no sea “entidad de crédito”. Esto puede llevar a la venta masiva de créditos por parte de las entidades financieras para escapar de la medida y lo que es peor, dar menos oportunidades a familias vulnerables en función de quién sea el acreedor lo que casa mal con la exposición de motivos y el título del real decreto.

En cualquier caso, como la publicidad de la medida se fía a la difusión que haga la banca de esta medida (art. 1 apartado dos punto 5 del RDL 5/2017) me da la sensación que prácticamente nadie se enterará. Sería mucho más sencilla una campaña de información (como la de la renta de cada año o la de contribuir que hace la AEAT) de que existen diversas medidas en caso ser familia o mayor de 60 años y estar inmerso en una ejecución hipotecaria de la vivienda habitual.

 

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Reclamación de los gastos de la “hipoteca” y publicidad (ii) los gastos de notaría, registro y gestoría.

Siguiendo la entrada anterior, en ésta trataré los restantes gastos a la hora de formalizar un préstamo hipotecario: notaría, registro de la propiedad y gestión de la escritura (más conocidos como trámites de gestoría).

La necesaria intervención del notario en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria resulta, esencialmente, de (i) que la hipoteca no nace hasta que se inscribe en el registro de la propiedad (art. 1857 Cc) y (ii) de que para poder acceder al registro de la propiedad, los documentos, necesariamente, han de constar en escritura pública (art. 3 Ley Hipotecaria). Una vez determinada la necesidad de la intervención notarial, cuestión que, a mi juicio, con formularios normalizados y firma digital avanzada se podría suplir en muchos casos, veremos quién es obligado a pagar esos honorarios.

En cuanto al pago de los honorarios profesionales del notario, el Real Decreto 1424/1989 en su anexo II apartado sexta señala que

La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Como ha señalado Cábanas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria es imposible saber en quién ha requerido la presencia del notario preguntándose qué es primero si “el huevo o la gallina“. Más allá de la poca fortuna de la redacción del RD, a mi juicio, es poco discutible que el interés en la celebración del contrato – préstamo con garantía – es común entre los intervinientes. Para la entidad financiera el interés radica en sujetar el inmueble al cumplimiento de la devolución del préstamo y tener una mejor posición respecto a otros acreedores en caso de incumplimiento; mientras que para el adquirente el interés radica en poder tener el dinero (préstamo) que le permita pagar el inmueble al vendedor y hacerlo suyo. Siendo el interés común por ambas partes, más en una economía de mercado, y siendo la obligación de pasar por una notaría una exigencia meramente legal, lo oportuno sería que la factura se pagase a partes iguales por los “interesados“.

Otras interpretaciones pueden llevar a conductas oportunistas como, por ejemplo, dejar que la entidad determine el notario (o la inversa) para luego señalar que esa parte ha solicitado la prestación de funciones y pedir que soporte el cobro, esto, entiendo, no tendría mucho sentido. Además, con la técnica actual emitir dos facturas del 50% a cada parte no creo que sea una gran dificultad.

registro-de-la-propiedadEn cuanto a los honorarios del Registrador de la Propiedad, que es el profesional que califica el documento del notario y practica la inscripción en el registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989 en el apartado octavo del anexo II señala

Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.”

En este punto si que entiendo que la cláusula de repercusión de gastos es abusiva y se separa del régimen general por los siguientes motivos:

  1. El derecho de hipoteca es un gravamen, que según la RAE es una carga impuesta sobre un inmueble.
  2. La hipoteca no es un contenido necesario del préstamo, sino que es una garantía adicional que la entidad financiera para conceder el préstamo.
  3. El consumidor, con la firma de la hipoteca (garantía) no transmite nada, sólo grava lo que hace inaplicable el art. 6 apartado b). La garantía es accesoria del préstamo no de la compraventa.
  4. Quien tiene interés en “asegurar el derecho” (hipoteca) para poder acudir a una vía de ejecución más ágil es, indiscutiblemente, la entidad financiera. Lo que hace inaplicable el art. 6 apartado c.
  5. Como no es lo mismo el “interés en contratar” que el “interés en asegurar el derecho” (hipoteca) no tiene sentido asimilar los dos supuestos.

Todo lo anterior, a mi modo de ver, hace que el obligado al pago de los honorarios del registrador sea la entidad financiera. La distinción esencial entre los honorarios del notario y los del registrador es que mientras que para los honorarios del primero es obligado el que “haya requerido los servicios” en cuanto a los del segundo es “aquel a cuyo favor se inscriba” los conceptos, entiendo, son distintos. Mientras el interés en contratar sí que es común, la inscripción de la hipoteca, únicamente, es a favor de la entidad financiera y esto es lo que, a mi modo de ver, justifica la disparidad de trato y el hecho de que la cláusula se separe, sin justificación, del régimen legal aplicable sin justificación que lo ampare.

Por último, en cuanto a los gastos de la gestoría para la tramitación de la inscripción creo que deberíamos distinguir dos supuestos. Gestoría elegida por la entidad financiera sin intervención del consumidor, en este caso, conforme al art. 1257 Cc y la eficacia relativa de los contratos, los honorarios deberán ser soportados íntegramente por la entidad financiera; en otro caso, si el consumidor ha participado en la elección o incluso la ha autorizado (previa información, por escrito, de los honorarios y de otras alternativas a su cargo cuya carga probatoria sería de la entidad financiera) sería de cuenta de ambos ya que el interés es común y la inscripción en el registro de la propiedad es un trabajo para la entidad financiera.

Como dije en la anterior entrada la reclamación de gastos no puede verse como el derecho del consumidor a cobrar del banco, sin más. El análisis debe ser (i) ver el régimen que resultaría aplicable, (ii) ver si la cláusula se separa de éste y (iii) si hay justificación para el trato diferenciado. Si la tercera no concurre, la cláusula se expulsa del contrato acudiendo, respecto a las obligaciones, al régimen legal ordinario. Por eso dije que las cláusulas hipotecarias, en los términos de la redacción (muchas veces redundante), con carácter general, conllevan la nulidad de la cláusula, sin que esto implique que los costes deba soportarlos la entidad financiera. Por este motivo, a mi modo de ver la demanda de nulidad de la cláusula de los gastos del préstamo hipotecario conlleva:

  1. La estimación de la demanda y la expulsión de la cláusula del contrato.
  2. En cuanto al AJD pagado no comporta modificación alguna, al ser el sujeto pasivo, igualmente el prestatario.
  3. En cuanto a los gastos de notaría deberían ser satisfechos por mitad, restituyendo la entidad financiera el 50% de la factura notarial.
  4. En cuanto a los aranceles del registrador de la propiedad, corresponderían a la entidad financiera al 100%
  5. En cuanto a los gastos de gestoría, deberían ser soportados al 50% si el consumidor autorizó la operación debidamente informado y, exclusivamente por la entidad financiera si no contaba con la autorización del consumidor.

Como se está escribiendo bastante sobre esto (leí en un interesante comentario sobre el art. 68 RITP) tomo prestada una frase que me gustó mucho de un blog, esta es mi opinión en el momento de escribir la entrada que dependiendo de nuevos hechos y circunstancias puede cambiar.

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Reclamación de los gastos de la “hipoteca” y publicidad (i) el AJD.

Soy consciente de que por cómo algunas entidades financieras han tratado a sus clientes durante los últimos años apetece reclamar hasta el último céntimo. La propia presidenta del primer Banco por volumen de negocio en España reconocía la necesidad de recuperar la confianza, lo que implica, necesariamente, haberla perdido antes. Cada uno sabrá, en cada caso, cómo y porqué la habrá perdido.

Con este caldo de cultivo, es fácil que el ciudadano medio esté predispuesto a reclamar al Banco algo que hace 15 años, de mi experiencia, era impensable. Conscientes de esta situación se han elaborado atractivas páginas con calculadora incluida en las que el consumidor, rápidamente, puede saber hasta cuánto puede reclamar (incluso la OCU). En la práctica totalidad de las páginas, introduciendo los datos de la hipoteca resultan importantes cuantías que incluyen, en su mayoría, como importe a reclamar, el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD). Y todo ello sobre la base de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que ciertamente en su página 70 señala lo siguiente:

“(…) De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.”

Resultat d'imatges de reclamar gastos hipoteca tribunal supremoDicho sea con el máximo respeto, el Tribunal Supremo se equivoca a la hora de determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto, para eso ya está la sala tercera. Además de la “simplista” manifestación de quién sería, a su juicio, el sujeto pasivo del impuesto del AJD con la mera remisión al art. 27 LITP. Digo que se equivoca por lo siguiente:

  1. La normativa sobre el ITPAJD, Real Decreto Legislativo 1/1993,  es un impuesto estatal cedido a las comunidades autónomas. La mayoría de las cuales, además, han optado por gestionarlo , desarrollarlo y recaudarlo ellas mismas.
  2. La constitución del derecho de hipoteca como medio para asegurar la devolución del préstamo tributa, en lo que aquí interesa, por la modalidad de “Actos Jurídicos Documentados” (AJD) al tipo que determina cada comunidad autónoma.
  3. Las comunidades de Catalunya (ver pág. 29) Extremadura (ver apartado “obligados”) Navarra, Bizkaia (art. 42), Murcia, Andalucía (apartado 1.2.5 casos prácticos, pág. 34) en las instrucciones para rellenar el modelo 600 señalan que el sujeto pasivo del impuesto, en la modalidad “Actos Jurídicos Documentados” es el prestatario, es decir, el que recibe el dinero. De hecho, varias comunidades incluyen casos prácticos muy claros en los que señalan que para los créditos con garantía hipotecaria contratados con entidades financieras el sujeto pasivo es el prestatario. Es decir, que las propias entidades encargadas de la gestión del impuesto determinan que el sujeto pasivo es quien recibe el dinero.
  4. No conozco de un sólo caso en que habiendo liquidado el impuesto el consumidor haya recibido una comunicación de la oficina liquidadora de la comunidad autónoma informándole de que se ha equivocado en la declaración. Deben haber miles de declaraciones de AJD en hipotecas y, salvo error, ni una sola comprobación.
  5. Hay diversas sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª (aquí y aquí) y e incluso del Tribunal Constitucional que señalan que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

Visto lo anterior creo que, como señalé en mi anterior entrada, hay que ser preciso a la hora de demandar y verificar qué ocurrirá si se interpone la demanda. Para ello, a mi modo de ver, el orden, en cuanto a los gastos, debería ser el siguiente:

  1. Analizar si la cláusula es abusiva. En primer lugar, la cláusula debe ser predispuesta y no negociada (en este caso, me atrevo a señalar que todas lo serán) por lo que, lo primero, será ver si se aparta del régimen legal que operaría de no existir la cláusula. En el caso de la “repercusión de gastos” para mí, se aparta. No tanto por el AJD en sí, sino por la redacción porque aprovecha para trasladar todo tipo de gastos e impuestos, presentes y futuros con independencia de a quién puedan corresponder, y en esos términos la cláusula es abusiva (art. 89.3 c LGDCU).
  2. Como consecuencia de la nulidad, por abusiva, se expulsa la cláusula del contrato.
  3. ¿Puede continuar el contrato sin ella?. Obviamente, sí.
  4. Qué efectos tiene para el consumidor. En cuanto al AJD, ninguno porque el sujeto pasivo del impuesto sigue siendo el consumidor. Es decir, que con cláusula o sin ella, el tributo y el pago están bien liquidados. Esto último es lo que precisamente entienden la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 11 de Oviedo de 9 de diciembre de 2016 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, de 4 de noviembre de 2016 y previamente incluso a la sentencia del Tribunal Supremo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 18 de noviembre de 2015 – apartado tercero.13 -. Esto es exactamente lo que señala la sentencia de Oviedo:

En el sentido apuntado, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional hacia el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los “impuestos de esta operación”, pero lo cierto es que se trata de una argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo, como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez años desde la celebración del contrato. Y, además y por ello, resultaría superflua la declaración de nulidad pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del contrato, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su pago (sic! el consumidor), sin previsión de repercusión en un tercero. Por tanto, la demanda debe desestimarse en este punto.

En sentido contrario a las anteriores la sentencia del juzgado de primera instancia 6 de Granollers de 21 de diciembre de 2016 que transcribe la sentencia del Supremo y ordena la devolución del AJD al cliente más los intereses.

En definitiva, que el pleito se puede ganar, sí: la cláusula es abusiva en los términos de su redacción; ahora bien, esto no significa que el Banco deba retornar importe alguno al cliente (como de forma coincidente recogen las sentencias anteriores).

Si realmente se hubiera cargado al consumidor un impuesto que no le correspondía, lo normal sería que la oficina liquidadora hubiera requerido al presentador del error y ordenase que se liquidase señalando que el sujeto pasivo es el banco con independencia de quien lo pague. Por este motivo, el proceso más adecuado para la devolución, a mi modo de ver, sería pedir ingresos indebidos a la oficina liquidadora (donde se liquidó el impuesto) por el error en la declaración tributaria (ha pagado un sujeto pasivo que no estaba obligado) y para eso, sinceramente, no es necesario siquiera pedir la nulidad de la cláusula en el contrato de préstamo hipotecario. Pero, sin ser fiscalista, mucho me temo que a la vista de las sentencias y las  instrucciones de los modelos tributarios y de los arts. 8 LITP y 68 del reglamento que esa vía tiene muy poco recorrido. Los modelos tributarios y los órganos de gestión tributaria, entiendo, que no tienen interés en que se declare mal, por lo que cuando señalan que el sujeto pasivo es el prestamista es porque la ley así lo exige, sin que quepa señalar otro sujeto pasivo distinto por un acuerdo privado. Si alguien tiene la tentación de preguntarse ¿entonces, el Banco, por qué hace la gestión de liquidar el impuesto a través de la gestoría que impone? primero, para asegurar la inscripción de su garantía y segundo para evitar que le declaren responsable subsidiario conforme al art. 9 LITP.

En cuanto al resto de gastos, me ocuparé en la próxima entrada pero mientras tanto pueden leer esto de una página imprescindible.

Esto último, enlazando con el principio, es lo que, a mi entender, se debería advertir o al menos un disclaimer del tipo “En caso de que ganemos el procedimiento judicial puede darse el caso de que la entidad financiera no esté obligada a devolverle el impuesto de Actos Jurídicos Documentados por entenderse que es el consumidor el sujeto pasivo.” no sea que además de los bancos otros gremios acabemos perdiendo también la confianza.

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