Blockchain y abogados: es sólo cuestión de tiempo.

Unas de mis obsesiones es cómo será la profesión en los próximos años. Durante los últimos meses he observado muchas noticias relativas a “blockchain” (aquí, aquí, aquí, por citar algunos ejemplos), sin embargo, muy pocos artículos explican adecuadamente en qué consiste y cómo o porqué nos beneficiará. Sólo soy abogado pero quienes me conocen saben de mi pasión por la informática y la tecnología, por eso me disculpo de antemano por las imprecisiones técnicas.

Blockchain es, a mi entender y de forma muy resumida, un 2.0 del propio internet. Las fuentes de información pese a los esfuerzos de google, en general, son poco fiables y el coste de separar las buenas de las malas es muy elevado, por eso se ha optado por crear sistemas de información cerrados y fiables (Blockchain) que automaticen procesos sobre hechos/acontecimientos a los que se tiene acceso a través de dispositivos conectados a internet. Esta cadena de información tiene cuatro ejes fundamentales:

  1. La existencia de nodos. Cada ordenador / servidor o punto de acceso a internet es un nodo donde se puede almacenar un determinado dato o registro. Los nodos comparten esa información de modo que si alguien intenta cambiarla, tiene que alterarla en todas las máquinas a la vez lo que es prácticamente imposible.
  2. Registros descentralizados. En lugar de almacenar la información en un único servidor (que se puede robar) se almacena descentralizadamente en los nodos.
  3. Identificación digital: criptografía. Para mí, el más importante, ya que permite asegurar el emisor y el receptor de la información para que el proceso avance o no. Es lo que permite asegurar a la cadena (chain) que la orden la dio una determinada identidad digital.
  4. Internet de las cosas (IoT). En la actualidad es relativamente sencillo que un aparato conectado a internet dé determinada información en tiempo real sobre un hecho.

No es una crítica, es una descripción: la mayoría de los abogados que conozco no quieren saber de informática, como si la división artificial y humana de “ciencias y letras” muy anclada en el pasado siguiera vigente.

En el ámbito del derecho, blockchain permitirá automatizar muchos procesos donde los abogados dejarán de ser necesarios. Sirva de ejemplo una inteligencia artificial que revisa los acuerdos de confidencialidad. La clave, a mi modo de ver, es la fiabilidad. Ahora, con el internet de las cosas esta fiabilidad es muy elevada y no requiere de intervención humana. Por ejemplo, imaginemos un contrato con una condición suspensiva de modo que si ocurre un evento el contrato se activa, la condición la puede verificar un aparato conectado a internet.

Blockchain, considero que afectará primeramente al derecho de contratos y si hay una apuesta decidida de los gobiernos al derecho procesal. En cuanto a los contratos, en el argot blockchain, éstos se denominan “smart contracts” y se caracterizan porque son contratos que se pueden transformar en código. Es decir ambas partes, con sus identidades digitales, validan una transacción de la que perderán el control que ejecutará la propia red. Empiezo a pensar que todo se puede transformar a código, perderemos un poco en artesanía de los contratos pero con precios muy bajos el cliente final estará satisfecho.

Bien, retomando los 4 ejes del blockhain, como la mayoría de los contratos de derecho privado son “si”  – “entonces” es factible codificar los procesos. Pensando en una modalidad de contrato donde haya una barrera a vencer en términos de coste, pensé en las renovaciones de contratos de arrendamiento, actualmente, partiendo de los datos del INCASOL o entidad encargada de la recepción de las fianzas se podría programar un contrato que tiene en cuenta:

  1. Metros de la vivienda y ubicación. Se pondera respecto al precio metro cuadrado publicado por el INCASOL que se nutre de casos reales.
  2. El incremento / caída del precio desde el inicio del contrato.
  3. La oferta del inquilino de aceptar el incremento determinado por el INCASOL.
  4. Si la oferta es igual o superior a esa variación el contrato y no hay denegación del propietario por otra causa (p.ej. daños o impagos), automáticamente, se renueva
  5. Se identifica la cuenta / moneda para que el programa haga una transferencia de confirmación.

En ese caso, la renovación dejaría de costarle al arrendatario un mes de renta o un 10% de la renta anual que es lo que se le puede cargar por la mera renovación, cuando esa gestión, a mi modo de ver, no genera valor. Servirá para pagar los gastos de mantenimiento de un negocio, pero no genera valor.

En cuanto al derecho procesal, la implicación según la voluntad de los gobiernos, también es muy importante. Pensemos en pleitos no complejos donde el resultado de la sentencia no depende de una interpretación jurídica sino de uno o varios hechos. Juicios de daños en vehículos, o reclamaciones por albaranes y facturas. En un juicio de tráfico (al margen de que acabaremos por no conducir) el resultado normalmente depende del informe de la policía, forense y peritos. Codificando el informe de la policía (del modo si estado de la vía, causa del accidente, etc. es “x” entonces “y”) y asegurando su autenticidad (criptografía) la máquina de la policía lo podría enviar validado a otra máquina del juzgado (o de la aseguradora). Esta cadena se uniría a una transacción consistente en la codificación del informe del forense y peritos. En todo lo que sea match quedaría validado, sin intervención humana, y lo que no este casado (discrepancia) se podría actuar por estadísticas en función del tipo de lesión y accidente, que también se pueden validar de fuentes fiables. Esto que parece muy complejo es, en la actualidad, relativamente sencillo. Todo esto en un sistema cerrado de información (Blockchain), digitalizado y con unos validadores muy concretos. Además, como el sistema blockchain no permite borrar y todo se registra de forma agregada, siempre habría histórico así como la identidad de cada uno de los firmantes de cada apartado.

Con estos parámetros es relativamente sencillo que Blockchain devuelva un resultado fiable y previsible con una ventaja añadida: resultados homogéneos, y ahorro adicional de costes: tramitador de la aseguradora, reclamaciones extrajudiciales, abogado, procurador y oficina judicial que debería redundar en mejor precio de la prima y ahorro para la administración.

En definitiva, que Blockchain no es ni siquiera un invento actual, con los ejes que he señalado hace años que podría haberse implantado. Y eso es lo que creo que es lo más importante, se ha decidido avanzar más por convencimiento que no por técnica, para que las prestaciones se hagan más eficientes y sobre todo trazables. El avance en términos de transparencia es enorme. Pongo una relación de proyectos basados en Blockchain a modo de ejemplo.

  1. Singular DTV – como Spotify pero donde los artistas tendrán el control de las reproducciones.
  2. Ethreum – la más potente y avanzada en materia de contratación.
  3. Agriledger – proyecto de trazabilidad de productos alimentarios en países en vías de desarrollo
  4. Helperbit – proyecto de validación de donaciones

 

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Inscripción del acuerdo de liquidación de sociedades ya “canceladas” por la conclusión del concurso.

Los efectos de la extinción de las sociedades por el denominado “archivo express” es un tema que no está en absoluto cerrado y del que he escrito aquí, aquí, y aquí.

No tengo nada contra la DGRN ni contra los registradores pero, de mi experiencia, he extraído la conclusión de que no cambian de opinión prácticamente nunca y esto llevado al extremo genera situaciones un poco inverosímiles. Me refiero a la resolución de la DGRN de 30 de agosto de 2017 publicada en el BOE el pasado 21 de septiembre de 2017 de la que he tenido conocimiento a través del blog del profesor Alfaro, siempre un paso por delante.

En apretado resumen, los hechos son los siguientes: la sociedad TIME TO MARKET COMMUNICATION, SL (TTMC) fue declarada en concurso mediante auto de 4 de julio de 2014. En el propio auto de declaración se acordó la conclusión del concurso por insuficiencia de masa, así como la extinción de la sociedad y la cancelación en el registro mercantil. El 18 de abril de 2017 la junta general acuerda la disolución de la sociedad, nombramiento de liquidador y reparto del activo resultante (65,63 €). Ese mismo día eleva a público los acuerdos ante notario. El registrador deniega la inscripción por estar la sociedad extinguida. La DGRN estima el recurso ordenando la ¿re-inscripción? de la cancelación de la sociedad.

El único motivo de que se haya llevado a cabo esta “re-liquidación” (perdón por bautizar pero no se me ocurren nada mejor) es el requerimiento tributario y/o de seguridad social, creo que el primero. Esto se desprende con claridad del recurso interpuesto ante la negativa del registrador a inscribir cuando el representante de TTMC señala:

“(…) no constándoles como efectiva a las administraciones públicas dicha extinción por no haberse producido una real disolución del patrimonio de la mercantil, y solicitándonos las mismas documento acreditativo de la expresa disolución y extinción de Time to Market Communication, SL, más allá de la declaración de concurso, por considerarlo éstas insuficiente, se procede a realizar la pertinente disolución y extinción de la mercantil ante (…)”

Primera conclusión, lo mercantil es secundario, la AEAT tiene su propia realidad y es la que, de verdad, preocupa. Si hay un requerimiento de la AEAT se mueve cielo y tierra para evitar la derivación, no conviene perder esto de vista. Sin embargo, creo que la mención de la AEAT a pedir otras actuaciones acreditativas de la liquidación al margen del auto infringe el art. 118 CE.

La mención de la AEAT (me consta que hay otras en sentido similar) supone que el auto de declaración y conclusión del concurso sea una declaración menor donde que juez no efectuase una función jurisdiccional. El auto de conclusión no impugnado es un auto firme con los efectos del art. 178 LC en relación al 118 CE. Si la AEAT tiene dudas del verdadero patrimonio del deudor debería (i) solicitar la reapertura del concurso identificando los bienes o (ii) iniciar la ejecución contra la sociedad para determinar si realmente hay bienes (más información que la AEAT no tiene nadie). Digo que la AEAT infringe el art. 118 CE porque no es consciente de que para poder declarar el concurso, el deudor debe presentar los documentos del art. 6 LC. Entre ellos está la memoria, cambios en el patrimonio, actividades de los últimos 3 ejercicios y CCAA de cada ejercicio, así como el inventario de bienes y derechos. Si del análisis de estos documentos el juez valora que no hay bienes, siquiera, para atender los gastos del procedimiento (art. 176 LC) así como la inexistencia de acciones de responsabilidad, reintegración o la previsión de que el concurso será declarado culpable, procederá a la conclusión en la misma resolución. Es decir, que el juez al dictar la resolución ha tenido a la vista una serie de documentos jurídico – económicos que amparan su decisión y de los que se desprende que no hay activo.

A lo anterior hay que añadir que los efectos de la conclusión por la finalización de la liquidación y los efectos de la conclusión por la “insuficiencia de masa” son los mismos. El art. 178.3 LC no distingue y donde la Ley no distingue, no debemos distinguir:

“3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.”

Nadie duda de que si la conclusión es el resultado de la finalización de la fase de liquidación (art. 152.3 LC)  efectuada por la administración concursal la sociedad está perfectamente extinguida, el órgano de administración cesado y la cancelación inatacable, cabrá reapertura pero la extinción es válida y eficaz hasta que se produzca la reapertura.

Creo que la DGRN confunde la legitimación activa con la pasiva, de hecho, de sus resoluciones se desprende que el liquidador mantiene la representación de la sociedad. Esto, sencillamente, no es así, porque no hay norma que señale que la representación del administrador / liquidador se extiende más allá de la cancelación de la sociedad.

Es lógico que cuando aparece un pasivo sobrevenido o si el acreedor necesita la declaración de su existencia para poder dirigirse contra terceros, se pueda interponer una demanda (tras el archivo del concurso o la liquidación de la sociedad). En este caso, la legitimación pasiva sería indiscutible conforme a la STS de 24 de mayo 2107 en unificación de doctrina (aunque la STS no habla de sociedad concursada sino de sociedad extinguida societariamente). Otra cuestión,  de carácter más procesal que sustantiva (arts. 155 y 161 LEC) será que emplacen a la sociedad extinguida a través del liquidador como último representante de la compañía. Pero de ahí a atribuirle funciones de representación / legitimación activa una vez extinguida la sociedad, como hace la DGRN, hay un mundo. En todas las sentencias que se ampara la DGRN (SSTS 4 de junio de 2000, 27 diciembre de 2011 y 20 de marzo de 2013) el TS se refiere a la legitimación pasiva como “centro de imputación” pero en ningún caso de legitimación activa. Conforme a la STS la legitimación pasiva la tendrá toda sociedad que haya sido parte de una relación jurídica de la que resulte deudora, esté activa o cancelada por liquidación societaria o concursal. A mi modo de ver esto resulta de la propia mecánica del 1911 Cc. Sin embargo, el trasfondo de la DGRN es que el liquidador termine las sociedades en las que la sociedad sea parte. Será más pulcro, pero la Ley no se lo exige. Lo que le exige al órgano de administración es que cumpla con el art. 5 LC, nada más.

La única diferencia real entre la conclusión por la finalización de la liquidación y por la “insuficiencia de masa” es que, en la primera, el órgano de administración habrá sido expresamente cesado y en la segunda no. Sin embargo, a mi modo de ver, la conclusión del concurso también comporta ese cese pues no se puede representar a una sociedad que no puede operar en el tráfico más que pasivamente.

Ahora bien, lo que es erróneo es pensar que por la mera apertura de la liquidación realmente los bienes se hayan liquidado. Imaginemos (no son pocos casos) una sociedad cuyo único activo está hipotecado y la ejecución iniciada antes del concurso, la administración concursal solicitará la conclusión y el concurso se archiva sin liquidación real (como en un archivo express). Lo mismo ocurre cuando el valor de mercado del bien es muy inferior a la carga (desprovisto de valor de mercado, dice la ley .- art. 152 LC); o donde no hay bienes que liquidar pero no se solicitó el archivo express. En todos estos casos no hay propiamente liquidación y nadie duda de la “adecuada” cancelación de la sociedad. Sin embargo, si lo valora el juez en la propia declaración da la sensación que la eficacia de la resolución es menor.

A lo anterior se suma la frase de la AEAT de que el auto de declaración y conclusión no acredita “la real disolución del patrimonio“. Pues bien, a mi modo de ver, si un juez dice que no hay activo o que su realización no dará ni para pagar los gastos del procedimiento (que son de poca entidad cuando el activo es poco) es evidente que no hay patrimonio que liquidar. Lo contrario es vaciar de contenido el 176 LC así como la resolución judicial. De hecho, lo que hace la DGRN y la AEAT es dar mayor valor a la declaración de inexistencia de activo efectuada por el órgano de administración en un certificado de junta (de disolución – liquidación) cuya realidad el Notario no valida y que no se sustenta en los documentos del art. 6 LC, que a la valoración judicial de declaración y conclusión.

Al final, cambiaremos nuestro sistema concursal y registral porque la AEAT manda cartas a los administradores de las sociedades extinguidas y estos hacen lo que pueden para evitar males mayores.

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Hipoteca multidivisa. Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017: pautas para entender si la cláusula multidivisa es clara y comprensible.

Nueva temporada. Me ha costado escribir de nuevo, pero aquí estamos.

El 20 de septiembre de 2017 el TJUE dictó una sentencia sobre una hipoteca “multidivisa” (más preciso sería decir préstamo con garantía hipotecaria en divisa extranjera). Aunque la sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Rumanía, su contenido explica como los jueces nacionales (incluidos los españoles) deben aproximarse al análisis de esta modalidad de cláusulas contractuales. Lo más llamativo de la sentencia, a mi modo de ver, como señalaba con acierto el Magistrado de Barcelona Guillem Soler, es que, al final, estamos analizando condiciones generales (no la abusividad) desde la óptica de vicio del consentimiento, con los problemas que eso comporta.

La sentencia empieza por dejar sentadas unas cuestiones bastante pacíficas, pero que conviene no perder de vista nunca:

a) Las condiciones generales negociadas individualmente quedan siempre fuera de cualquier control de abusividad o transparencia. Si se negoció la redacción de una cláusula o su concreto contenido no hay nada que revisar.

b) Las condiciones generales de un contrato (financiero) no se pueden analizar desde el plano de abusividad si hacen referencia al objeto principal del contrato. La cláusula relativa a la devolución en moneda extranjera es elemento esencial del contrato siempre que la devolución se haga también en esa misma moneda (apartado 40 de la sentencia). Por ejemplo: Francos suizos – Francos suizos. Sería distinto préstamo en euros, pago en euros pero referenciado a francos suizos.

c) Ahora bien, el hecho de que la cláusula no se pueda analizar desde la abusividad no significa que las cláusulas no se deban redactar de forma clara y comprensible (art. 4.2 Di 93/13); de este modo, aunque sea elemento esencial del contrato, si la cláusula no es comprensible, no aplica.

La pregunta del millón, entonces, es ¿cuándo una cláusula se ha redactado de forma clara y comprensible? (esto es lo que preguntó básicamente el Juez de Rumanía). El TJUE no puede resolver cuestiones de cómo se aplica el derecho nacional ahora bien, sí que es competente para deducir, conforme a la Di 93/13, los criterios que el juez nacional debe aplicar para determinar si el contrato respeta el estándar mínimo de la directiva. Y sobre esta cuestión el tribunal de Rumanía preguntaba básicamente si basta con una determinada redacción y soporte documental; o bien, si también debe incorporar todas las consecuencias en el precio que acabará pagando el consumidor, el riesgo de cambio y de apreciación o depreciación de la moneda.

El TJUE señala que el criterio que debe seguir el juez nacional para valorar si la redacción es clara y comprensible, es el siguiente:

  1. La comprensibilidad y claridad parten de la situación de inferior del consumidor por lo que la comprensión no debe ser únicamente a nivel gramatical (ap. 44)
  2. El contrato, por tanto, debe exponer de una manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula (ap. 45) así como la relación de ese  mecanismo y el prescrito en otras cláusulas de modo que el consumidor valore las consecuencias económicas sobre la base de criterios precisos e inteligibles.
  3. Esto se debe analizar desde la óptica de la publicidad y la información proporcionada al consumidor antes de la firma del contrato (ap. 46)
  4. El juez, al valorar, debe tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato y verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos  que le permitiesen evaluar el coste de su préstamo.
  5. Que conforme a la recomendación de la Junta Europea de Riesgo Sistémico de 21 de septiembre de 2011 se debe facilitar información suficiente a los consumidores. La simple lectura de la exposición de motivos de esta resolución, en mi opinión, haría prácticamente nulos todos los suscritos antes de 2011 porque señala repetidamente que hay asimetría de información, una necesidad de incentivos para determinar mejor los riesgos ocultos, la exigencia de que los reguladores informen adecuadamente, así como que animen a ofrecer también en moneda nacional los préstamos, etc.
  6. Que el consumidor esté cláramente informado de que se expone a un riesgo de tipo de cambio qué, de producirse, le hará difícil asumir económicamente la devolución del préstamo. (No se me ocurre quién, con esta información claramente explicada, suscribiría el contrato.)

Y todo ello partiendo de que esta información debe ser suficiente para el “consumidor medio” que según la sentencia es aquel “normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz” (ap. 51). Ese consumidor medio, siguiendo el estudio “Global Financial Literacy Survey“, en España, es difícil de encontrar ya que no obtenemos una buena puntuación en cultura financiera. Cómo la entidad financiera es que la que tiene ese deber de acreditar la información, lógicamente, la falta de ésta que permita esclarecer la concreta información remitida (art. 217 LEC) repercute en tener por no acreditada la información debiéndose proceder a la expulsión de la cláusula del contrato.

Es una vuelta de tuerca más en la decidida protección del TJUE en materia financiera. El único reproche, a mi modo de ver, es que una información “clara y comprensible” para el “consumidor medio” puede ser una para unos jueces y otra para otros, lo que puede dar lugar a respuestas poco uniformes. Al final, el Juez nacional tiene que “recrear” a su consumidor medio y ponerlo en relación con la información recibida (ver apartado 47 de la resolución). Veremos qué respuestas dan los tribunales especializados en esta materias durante los próximos meses.

 

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Segunda oportunidad: inclusión del crédito tributario en el plan de pagos. La deuda de la AEAT se debe incluir en el plan de pagos que aprueba el juez.

El tratamiento de los créditos públicos en los casos de exoneración de pasivo (remisión de deuda / segunda oportunidad) será uno de los aspectos esenciales a dilucidar en los próximos dos años. La cuestión se resume en lo siguiente ¿el crédito público (deudas de la AEAT / TGSS) se incorporan al plan de pagos que aprueba el juez o hay que negociarlas individualmente con cada organismo? Todos sabemos que lo segundo es francamente complicado.

Esta dificultad de interpretación no es nueva (la he tratado aquí, aquí y aquí) y entiendo que responde a un deliberado tratamiento ambiguo (imagino que por cuestiones políticas y presupuestarias). Es imposible que en la comisión de codificación con los miembros que la integran no haya tenido conocimiento de la cuestión que se ha tratado en muchos libros y artículos. En cualquier caso, la dificultad resulta de lo siguiente:

  1. La ley prevé un régimen de exoneración de deudas cumpliendo los requisitos 1º a 4º del art. 178.3 BIS LC. Se ha denominado exoneración “definitiva revocable“. Esta categoría es para los deudores que pueden pagar íntegramente los créditos contra la masa (gastos del proceso)  y los créditos concursales privilegiados (la mitad del crédito público aproximadamente). A estos se les exonera todo incluyendo una parte de los créditos públicos.
  2. La limitación para no exonerar el crédito público, si uno se fija detenidamente, está en el 178 bis 5 LC y dice que “el beneficio de exoneración del del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previsto en el número 5º del apartado 3 se extenderá (…)“. Es decir, que sólo aplica a los que no han pagado los masa y privilegiados.Para éstos y sólo estos, se exceptúa los créditos de derecho público. De otro modo, la mención a los deudores del número 5º (que son los “alternativos”) no tendría sentido y debería aplicar a todos.
  3. Luego, el apartado 6 del art. 178 BIS LC, haciendo referencia al “apartado anterior” es decir al 178 bis 5 LC se refiere, sólo, a los deudores del 178 bis 3.5º LC; y para éstos señala que los que no han podido pagar los créditos masa / privilegiados, deberán pagar las deudas que no queden exoneradas (crédito público) dentro de los cinco años, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. A tal efecto, el deudor deberá presentar un plan de pagos que será aprobado por el juez.

La redacción es alambicada pero coherente; si a los primeros que pudieron pagar todo el crédito masa (gastos del procedimiento) y privilegiados (50% del créditos público aprox.) se les exonera todo, no tiene sentido hacer más regulación, por eso no se vuelve a hablar de ellos. Es decir, que pagados esos umbrales se extinguen el resto de los créditos, con independencia de su naturaleza pública o privada. Lo que no vale es extrapolar a todos un régimen previsto sólo para una categoría (los del 178 bis 3 5º LC) que son los que no han podido pagar el umbral mínimo.

Sólo aquellos que no han podido pagar esos umbrales legales (alternativamente, dice la Ley) tienen un segundo mecanismo: el del “plan de pagos“. Pues bien, en este plan de pagos debe incluirse todo el crédito no exonerable (lógicamente incluido el crédito público) y es el juez quien lo debe aprobar. Y, a mi entender, esto responde a lo siguiente:

  1. Esencialmente por los argumentos dados por la SAP de Palma de Mallorca mediante sentencia de 21 de septiembre de 2016 que vale la pena leer por su claridad y desarrollo lógico donde incluye el crédito público en el plan de pagos.
  2. El art. 178 bis 6 LC dice que las deudas no satisfechas (incluido el crédito público) deberá ser satisfechas en el plazo de 5 años. Además, el párrafo segundo se inicia con “a tal efecto..” que significa “lo que se acaba de mencionar“. Por tanto, para cumplir con el mandato de elaborar un plan de pagos deberá incorporarse el todas las deudas no exoneradas, lo que incluye el crédito público.
  3. El plan de pagos, que necesariamente hay que presentar, dice también el art. 178 bis 6 LC que “será aprobado por el juez“. Con lo que es necesaria una resolución judicial. Bien, si el único crédito no exonerado a los que no pudieron pagar los umbrales (masa y privilegiados) es un crédito público (muy frecuente) y éste no está incluido en el plan de pagos es imposible ni presentar ni aprobar el plan. P.ej. Autónomo que adeuda 10.000 € a la AEAT por IVA de su anterior actividad y ningún otro privilegiado. Si excluimos este crédito la condición es imposible: hay crédito no exonerado que debiera pagarse en 5 años pero no se puede incorporar al plan; esto es ilógico. Esto es un claro ejemplo de “non liquet” donde el tribunal, a la pretensión del plan de pagos efectuada por el deudor, tiene que dictar una resolución (la ley dice aprobará) conforme al art. 11.3 LOPJ sin que pueda evitar resolver lo que la Ley dispone.
  4. La ley dice que respecto a los “créditos de derecho público“, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica. Yo entiendo que “tramitar” y “aprobar” son dos cuestiones muy distintas. La primera es “hacer pasar los negocios por los trámites debidos” lo que se refiere a una cuestión de procedimiento únicamente para que la AEAT pueda someter a su normativa e informática lo resuelto por el juez. Por el contrario, “aprobar” se refiere a “clarificar o dar por bueno o suficiente algo“. Mientras que el único que puede aprobar el plan de pagos es el juez, la tramitación es lo que compete a la AEAT. Por eso decía lo de alambicado pero coherente.

Todo lo anterior, además, ha sido resuelto por le juzgado de primera instancia 50 de Barcelona, con acierto a mi juicio, incorporando el crédito público (en su totalidad incluyendo los recargos) en el plan de pagos y señalando, expresamente, cómo deben pagarse esos créditos. En el caso habían masa (gastos de procedimiento) y privilegiados (AEAT) y señala un pago mensual a prorrata de cada uno de ellos en el plazo de 1 año. Veremos si la abogacía del estado recurre la decisión.

 

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Arrendamientos urbanos: reforma del año 2013. Las exposiciones de motivos juegan muy malas pasadas.

Como dice el título, las exposiciones de motivos juegan muy malas pasadas. A lo largo de las últimas semanas me han efectuado varias consultas sobre arrendamientos a resultas de las ventas de inmuebles y derecho del arrendatario (tanto y retracto).

Lo digo porque en Ibiza, Barcelona y Madrid, principalmente, existe un problema severo en materia de arrendamientos. El problema, esencialmente, hace referencia al precio de los arrendamientos y a la duración de los contratos. Esto, a mi modo de ver, tiene que ver con el libre desarrollo de la persona y la dignidad, no como palabras vagas sino actualizadas a 2017. Si una familia de 2 adultos y dos hijos tiene que modificar su residencia cada tres años o pagar el 30% más (cuando sus ingresos no han crecido igual) esto implica perder oportunidades (esencialmente los menores), cambios de zona de residencia con el desarraigo que conlleva, cambios de colegio para los menores, etc.  No hablo de regular el precio de las cosas, que siempre es un peligro, sino de asegurar a los ciudadanos un derecho básico (que no fundamental) que debería inspirar la legislación conforme al 53 cE.

Habría que dejar de repetir el mantra, porque genera distorsión, de que en Europa “todo el mundo vive de alquiler”, es falso, según los datos de eurostats de 2015 “ninguno de los Estados miembros de la UE registró una cuota de arrendatarios que fuera más elevada que la de personas que vivían en viviendas ocupadas por sus propietarios“. No somos bichos raros, los españoles. Es cierto que en otros países (principalmente Alemania) el ratio es mayor, pero los precios allí sí que están intervenidos.

La exposición de motivos de la reforma operada por la Ley 4/2013 de medidas de flexibilización y fomento del alquiler aunque de forma muy breve señala como justificación de las medidas que adopta para cambiar la ley de arrendamientos de 1994 (con casi 20 años de vigencia), las siguientes:

  1. En España el arrendamiento se encuentra en “apenas” un 17% mientras que la media europea está “muy próxima” al 30%. España es, además, el país con mayor índice de vivienda por cada 1.000 habitantes.
  2. Esta situación, dice la norma, afecta a la movilidad de los trabajadores, y da como resultado un elevado número de viviendas vacías.
  3. El alquiler no es una alternativa eficaz porque (i) o la oferta es insuficiente, (ii) o está sujeta a rentas muy elevadas.
  4. Las relaciones de arrendamiento, hasta 2013 eran personales y esto “nos sitúa lejos de un verdadero modelo profesional de alquiler”.
  5. Conforme a ello además de unas medidas concretas se estipula que (i) el contrato no inscrito no afectará a terceros adquirentes (hablé de esto aquí) y (ii) que el arrendamiento no inscrito carece de protección alguna.

En la misma norma se aprovecha, además, para incorporar la posibilidad de renunciar a los derechos de tanteo (art. 25.8 LAU) de lo que no se indica nada en la exposición de motivos.

Las medidas no podrían haber tenido peor resultado:

  1. El punto 1 de la reforma es un hecho y no ha cambiado.
  2. Respecto al segundo: movilidad de trabajadores. Existen problemas inaplazables para asegurar que los trabajadores que deben trasladarse para acceder a un empleo puedan vivir dignamente (ver caso de Ibiza,  y de otras ciudades). Si la reforma pretendía mejorar la movilidad de los trabajadores el resultado no podría haber sido peor. No creo que el arrendamiento en Barcelona o Madrid, verdaderos motores económicos, incentiven a un ciudadano a intentar la aventura de buscar trabajo específicamente en esa zona. Hasta funcionarios con plaza (donde se presupone un salario digno) tienen problemas para vivir relativamente cerca de donde tienen su plaza asignada si estos sitios son atracción turística.
  3. Respecto a la tercera: la oferta, sigue siendo completamente insuficiente pese a las medidas adoptadas.
  4. El problema de las rentas elevadas que se planteaba en 2013, en 2017, presenta una situación infinitamente peor (vid noticas supra).
  5. Sobre el mercado “profesional” lo cierto es que actualmente brilla por su ausencia. Los contratos siguen siendo los mismos, la gestión no ha mejorado y, sinceramente, con lo de “profesional” no acabo de comprender qué es lo que se pretendía. Si se refería a un mismo propietario para todo un edificio, eso no es profesional.

En resumen, que los 5 pilares en los que se basa la reforma no sólo no han mejorado sino que han empeorado sensiblemente. Esto, sinceramente, puede pasar. Cuando tomas decisiones te puedes equivocar. Ahora bien, si la decisión no arregla la situación y es mucho peor que la que pretendías arreglar, a mi modo de ver, como ordenado gestor, deberías adoptar otra decisión para paliar los efectos. Y esto, sinceramente, es lo que me llama la atención porque no hay perspectiva de intentar arreglar este asunto que, como decía, afecta a muchos ciudadanos, familias y a sus derechos básicos.

 

 

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Banco Popular: cómo y por qué se ha vendido así.

La venta de Banco Popular ha sido sorpresiva. Es el primer caso en el que se ha aplicado el Mecanismo Único de Resolución (MUR) aprobado por el Reglamento UE 806/2014 del Parlamento y del Consejo en su modalidad más extrema: venta de unidad de negocio.

La unión bancaria es algo en lo que se ha avanzado bastante a raíz de la crisis financiera. Esto explica la existencia del reglamento comunitario que afecta por igual a todos los estados miembros. El reglamento, en el caso español, se completa con la Ley 11/2015. En apretado resumen, ambas normas justifican la necesidad de establecer un reglamento comunitario para evitar la exposición del sistema financiero comunitario (por la desconfianza) ante la insolvencia de un Banco dentro del espacio económico europeo. Para controlar a la entidades financieras se establece un sistema de supervisión (MUS) y un sistema de reestructuración (MUR) para el caso de que alguna entidad presente problemas. Al frente de estos sistemas está el BCE. Además, se crea un fondo único de resolución que se nutre de las aportaciones de los bancos de cada uno de los estados por si es preciso hacer aportaciones económicas. Por último, se crea un órgano, el Single Resolution Board (SRB) que es el encargado de determinar las medidas a adoptar que, en España, ejecuta el FROB según el art. 1 de la Ley 11/2015. En este organismo hay un español Sr. Antonio Carrascosa (director de planes de resolución).

En el caso de Banco Popular los hechos, básicamente, se han desencadenado del siguiente modo:

  1. El Banco Central Europeo, determinó que la entidad era inviable. Me llama la atención que con los sólidos mecanismos de supervisión y habiendo sistemas de “actuación temprana” (art. 13 Reglamento) se haya esperado hasta el límite de que la entidad no podía abrir al día siguiente por falta de liquidez. No tiene mucho sentido tener un dispositivo de información muy riguroso para tener que constatar por boca del presidente de la entidad que el banco está sin liquidez. En paralelo el BCE disponía de un estudio emitido por un experto independiente (no se dice quién) por el que valoraba la entidad en -2.000 millones (escenario normal) o -8.200 millones (escenario de estrés)
  2. La Junta Única de Resolución (JUR) –  Single Resolution Board (SRB) en inglés -, con está información era la entidad encargada de acordar las medidas más oportunas. De este modo el 7 de junio de 2017 adoptó la decisión de transferir el “negocio” de Banco Popular a Santander. Esta decisión (página y media) se ampara en lo siguiente:
    1. En decisión previa del día 3 de junio se había acordado iniciar un proceso de venta competitivo de Banco Popular. Se generó un data room para revisión de ofertas y se acordó un breve plazo para la presentación de ofertas vinculantes.
    2. El BCE le informó de la inexistente liquidez para hacer frente a sus deudas.
    3. No constan presentadas ofertas vinculantes para la adquisición del banco
    4. Se debía garantizar la continuidad de operaciones para evitar el “contagio” de otras entidades.
      En paralelo el SRB acordó encargar al FROB como autoridad española competente la ejecución del acuerdo de venta.
  3.  El FROB, recibida la orden de la JUR, dictó la resolución de 7 de junio de 2017 por la que articulaba los mecanismos para llevar a cabo la decisión de venta.

La ejecución de la decisión de vender a Santander y por la que los accionistas han perdido todo se ha llevado a cabo del siguiente modo:

  1. El FROB a la hora de analizar Banco Popular ha determinado cuáles son sus grados de capitalización (lo que se conoce como TIER). Y que se recogen en la siguiente tabla.
    Emisor
    ISIN
    Importe
    Titulos
    Clasif. Capital
    TOTAL
    Banco Popular Español, S.A.
    €2.098.429.046,00
    4.196.858.092,00
    Nivel 1
    €2.098.429.046,00
    Banco Popular Español, S.A.
    XS0979444402
    €499.985.000,00
    5.000,00
    Nivel 1 adicional
    €1.346.542.000,00
    Banco Popular Español, S.A.
    XS1189104356
    €749.988.000,00
    3.750,00
    Popular Capital, S.A.
    DE0009190702
    €64.695.000,00
    64.695,00
    Popular Capital, S.A.
    DE000A0BDW10
    €19.115.000,00
    19.115,00
    Popular Capital, S.A.
    XS0288613119
    €5.400.000,00
    108,00
    Pastor Participaciones Preferentes, S.A.U.
    XS0225590362
    €7.359.000,00
    7.359,00
    Banco Popular Español, S.A.
    ES0213790001
    €99.700.000,00
    1.994,00
    Nivel 2
    €685.315.828,00
    Banco Popular Español, S.A.
    ES0213790019
    €200.000.000,00
    200.000,00
    Banco Popular Español, S.A.
    ES0213790027
    €250.000.000,00
    250.000,00
    BPE Financiaciones SA
    XS0550098569
    €91.700.000,00
    1.834,00
    Total Bankshares Corporation
    Sub. Debt bank 1
    €10.978.957,00
    12.000
    Total Bankshares Corporation
    Sub. Debt bank 2
    €10.978.957,00
    12.000
    Total Bankshares Corporation
    Sub. Debt bank 3
    €10.978.957,00
    12.000
    Total Bankshares Corporation
    Sub. Debt bank 4
    €10.978.957,00
    12.000
  2. Como primera medida el FORB acordó la reducción de capital a “0” mediante la amortización de las 4.196.858.092 acciones. Con ese primer acuerdo los accionistas vieron cómo desaparecían sus acciones de la compañía. No es que valgan “0” es la consecuencia por la desaparición.
  3. Como segunda medida se acordó ampliar capital en la cifra de 1.346.542.000 € para capitalizar todos los elementos nivel 1 adicional (core capital). De este modo toda la deuda subordinada perpetua (p. ej. preferentes) pasó a ser capital social.
  4. Acto seguido se acordó la reducción de capital a “0” mediante la amortización de esas nuevas acciones recién emitidas. Con esta medida todos los tenedores de “capital híbrido” pasaron a ver como había desaparecido su activo.
  5. A continuación se acordó la ampliación de capital en la suma de 684.024 € mediante la emisión de 684.024 acciones de 1 € de valor nominal para capitalizar todos los elementos de nivel 2 (ver tabla).
  6. Y por último, se acordó la venta de la totalidad de las nuevas acciones de 1 € de valor nominal a Santander por la suma de 1 €. De modo que el nuevo único accionista de Banco Popular es Banco Santander. Con el compromiso adicional de aportar liquidez y  de que su oferta era irrevocable quedando ejecutada en unidad de acto. Pagaría por conocer las conversaciones entre el ministro, adquirente y, miembros de la JUR y Banco Popular y sus abogados.

Y la pregunta es ¿se puede hacer todo esto en un día sin la intervención de la junta general? Sí, para asegurar este tipo de medidas el art. 25.7 Ley 11/2015 de resolución de entidades de crédito señala que no será necesario obtener el consentimiento de los accionistas, es decir, que se desactivan las competencias de la junta general .

Hay un límite, no obstante, para los accionistas. Esta medida de resolución (venta del negocio) adoptada por la JUR e implementada por el FORB tiene que ser menos lesiva para los accionistas que la que hubiera resultado de un concurso de acreedores (art. 5 Ley 11/2015). De modo que si acreditasen que en el marco de un concurso de acreedores hubieran quedado en mejor posición podrán pedir la responsabilidad del FROB / JUR. También si fuese nula la resolución del FROB, los inversores tendrán derecho a indemnización (art. 74 Ley 11/2015).

En la próxima entrada trataré de ocuparme de las alternativas de los accionistas de Popular y de los clientes con contratos anulables.

 

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Se puede demandar contra sociedades extinguidas y canceladas en el registro mercantil. Los liquidadores superhéroes.

Los que me lean habitualmente sabrán que ando algo obsesionado con la extinción de las sociedades y los efectos sobre los liquidadores / administradores. Me preocupa que determinadas instituciones piensen que los administradores / liquidadores son una especie de sujetos a los que se les pueden exigir actuaciones permanentemente y que esas actuaciones no les acarrea coste alguno.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de mayo de 2017 ha resuelto la cuestión señalando que se puede demandar a la sociedad aunque esté extinguida. El Tribunal Supremo recoge su propia jurisprudencia contradictoria sobre esta materia que se divide en dos corrientes:

  1. La teoría de que la sociedad, pese a estar extinguida, mantiene la capacidad para ser parte para atender a las relaciones jurídicas pendientes (SSTS 979/2011 y 220/2013).
  2. La teoría consistente en que no cabe demandar a una sociedad extinguida sin solicitar, previamente, que recupere la personalidad jurídica (STS 503/2012)

El Tribunal Supremo, adopta el criterio previamente establecido por la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) manifestado en resoluciones de 14 de diciembre de 2016 y 17 de diciembre de 2012. Básicamente, el criterio de la DGRN como he señalado en otras entradas (aquí), consiste en lo siguiente:

  1. Después de las cancelación persiste la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como “centro de imputación” hasta que no se agoten todas las relaciones jurídicas.
  2. La cancelación de los asientos es una mecánica registral que consigna la terminación de la liquidación aunque eso no impide la responsabilidad de la sociedad si aparecen nuevos derechos u obligaciones.
  3. Que la sociedad sigue siendo responsable por los bienes / obligaciones aparecidos después de la liquidación.

En el asunto que resuelve el Supremo se da la especial circunstancia de que el crédito que se reclama no había sido reconocido previamente (es por un defecto constructivo posterior) por lo que era imprescindible demandar a la sociedad antes de poder dirigirse contra los socios hasta su cuota de liquidación. La solución, a mi modo de ver, es acertada y eficiente. Las deudas de la sociedad no se extinguen con la liquidación ni con el concurso por lo que se le debe poder demandar.

Ahora bien ¿qué conducta cabe esperar del liquidador?. Debe necesariamente oponerse, debe contratar abogados, etc. Yo creo que no. Esa obligación excede de su mandato. Si la sociedad liquidada es un “centro de imputación” que no puede contratar válidamente deben ser los socios, quienes como titulares del patrimonio latente, deberían, en su caso, defender esa masa patrimonial pero no el liquidador. Y digo esto, porque la sentencia parece hacerse eco del criterio de la DGRN al señalar que

(FJ 2º – apartado 2) “Como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo.”

Por partes, hay dos modos de liquidar sociedades (i) mediante una liquidación societaria en la que se pueden pagar a todos los acreedores y se reparte el sobrante (cuota de liquidación) entre los socios y (ii) mediante un concurso de acreedores en el que no hay sobrante. Terminadas las operaciones en uno y otro supuesto, cesa el liquidador. Si aparecen nuevas deudas o bienes y los socios le quieren “recontratar” para liquidar ese elemento, correcto; pero de ahí a “imponerle”, como hace la STS recogiendo el criterio de la DGRN, que siga representando a la sociedad para obligaciones sobrevenidas me parece excesivo.

Es cierto que el 379.2 LSC señala que “La representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.” esto, a mi juicio, no significa que esa representación vaya más allá de la liquidación sino que, precisamente, se extiende mientras esa dure. De otro modo, la palabra “necesarias” no tendría sentido.

La actuación del liquidador se asemeja a un arrendamiento de servicios que la sociedad lleva a cabo para un determinado proceso (liquidarse). Concluida la liquidación cesan los efectos del contrato.

Por eso decía que es correcto, a mi entender, que la sociedad extinguida puede ser demandada. Ahora bien, si se pretende la eficacia de esa resolución contra terceros (i) socios hasta la cuota de liquidación (art. 399.1 LSC) o liquidadores (art. 399.2 LSC) éstos deberían ser llamados al proceso, bien por litisconsorcio pasivo necesario, bien por la “intervención provocada” del art. 14 LEC. De ahí que quiénes deberían ostentar la representación de la “sociedad extinguida” son los socios y no el liquidador porque, en realidad, extinguida la personalidad jurídica la sociedad se convierte en una masa patrimonial a la que le son aplicables las normas de la sociedad civil o la sociedad colectiva. Máxime cuando, además, el art. 248 del reglamento del registro mercantil sólo “rehabilita” al liquidador por la aparición de nuevos activos, pero no para el caso de nuevos pasivos.

Dos reflexiones finales:

  1. Si la sociedad acabó en concurso, qué llamamos ¿a la administración concursal? a mi modo de ver no tendría sentido. Pero lo que tengo más claro es que al administrador societario cesado no se le puede reactivar.
  2. La AEAT, por motivos que entiendo son informáticos, me consta que efectúa requerimientos de pago a los “sucesores” (vaya palabra más mal elegida, o no si lo que se pretende es intimidar) al amparo del art. 40 LGT que señala:”Las obligaciones tributarias pendientes de las sociedades y entidades con personalidad jurídica disueltas y liquidadas en las que la Ley limita la responsabilidad patrimonial de los socios, partícipes o cotitulares se transmitirán a éstos, que quedarán obligados solidariamente hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les corresponda y demás percepciones patrimoniales recibidas por los mismos en los dos años anteriores a la fecha de disolución que minoren el patrimonio social que debiera responder de tales obligaciones, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 42.2.a) de esta Ley.”

    Ahora bien, estas comunicaciones no las dirige nunca a los socios (verdaderos obligados) sino que las envía a los administradores o liquidadores. No tiene ningún sentido y sólo genera ineficiencias porque recibe la carta quien no está obligado y lo peor, quien no tiene relación alguna con el “obligado subsidiariamente” (socio). Pero me consta que muchos pagan por la palabrita.

Por todo lo anterior, es por lo que decía que los liquidadores son superhéroes.

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Pleitos inútiles e insostenibles: hay que dar solución a los pleitos de aseguradoras. Mediación forzosa y tasa.

No suelo escribir en caliente, esto es una excepción. Ayer celebré, en sustitución, una “vista” donde acabe, por voluntad personal, disculpándome con el Magistrado que llevaba un enfado de tres pares. Con razón.

Trato de resumir los hechos. Un asegurado (género neutro) tiene la protección jurídica contratada en una póliza de seguro, solicita la intervención de abogado para reclamar por unas filtraciones. Las filtraciones son ciertas y se le indemniza (satisfacción extraprocesal), además, se solicita la obligación de hacer (reparar). Hasta aquí, normal. Lo que no es normal es que este tema acabe en un procedimiento judicial con:

  • Una pericial que paga la cía. aseguradora para determinar el origen del daño.
  • Un segundo informe sobre la cuantificación de los daños
  • Un tercer informe pericial de los daños ocurridos durante el procedimiento.
  • Un Magistrado especializado en asuntos civiles, al que se le ha hecho estudiar mucho, para ver si unas obras de una cubierta están adecuadamente realizadas.
  • Un abogado y un procurador.
  • La administradora de la comunidad
  • La intervención de la “oficina judicial” para crear el expediente y seguirlo.
  • Un informe de un arquitecto donde se informa de las obras llevadas a cabo para tratar de reparar.

Decía el Magistrado “¿tan difícil es que hablen?

No tiene ningún sentido y, lo peor, no nos lo podemos permitir. Sólo en gastos y horas hay cerca de 10.000 €, no de remuneración sino de coste. Salarios de tramitadores de la aseguradora, desplazamientos de los peritos, burofax de reclamación, etc. Y todo porque el asegurado decide abusar del sistema, es cierto que la póliza le ampara y que todos los ciudadanos tienen acceso a la administración de justicia, pero no a cualquier precio. A la vista del panorama y de la guía sobre mediación del Poder judicial publicada el pasado 7 de noviembre de 2016 entiendo que urge dar solución a un conflicto que repercute seriamente en el resto de ciudadanos. El riesgo es que se percibe a todos los usuarios de la administración de justicia del mismo modo y eso es un error muy grave, cada vez que un ciudadano sale defraudado de una sala de vistas (no de la sentencia) el daño cuesta mucho de reparar, lo digo por experiencia.

La exposición de motivos I penúltimo párrafo de la Ley 10/2012 por la que se aprueban las tasas para el ejercicio de la potestad jurisdiccional, a mi juicio, da una alternativa.

El Tribunal Constitucional (…) ha venido a confirmar la constitucionalidad de las tasas, sino que además expresamente reconoce la viabilidad de un modelo en el que parte del coste de la Administración de Justicia sea soportado por quienes más se benefician de ella.”

El art. 63 de la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social da otra posibilidad que es la conciliación obligatoria previa a la interposición de la demanda.

Como quiera que las compañías aseguradoras, por las conductas de sus asegurados en muchas ocasiones, son las que más usan el sistema judicial (del que, en definitiva, se benefician como dice la Ley) deberían tener que pagar una tasa para la interposición de una demanda. Creo que se puede cifrar en el 25% los pleitos de esta naturaleza en la jurisdicción civil. Este coste adicional, teóricamente, debería servir para incentivar acuerdos alternativos más económicos.

En la demanda habría que informar si se interpone la demanda por cuenta de una cobertura de seguro (PJ u otro tipo) y, en este caso, para la admisión a trámite habría que abonar la tasa. Previo a esto, además, habría que imponer la conciliación / mediación forzosa si la cuantía no supera “x” umbral de importe o es delito, como exige el 63 LJS. En la mediación, las partes, además, deberían formalizar ya su demanda y contestación, para que el mediador pueda conocer los hechos y tratar de propiciar un acuerdo.

Se cita a reunión de mediación para tratar de alcanzar un acuerdo con un importe tasado de los honorarios del mediador por 2 horas de reunión (ya hay listado de mediadores) no debería ser necesario mucho más tiempo. Si hay acuerdo se bonifican al 50% los costes de la mediación y si no hay acuerdo se obligará a pagar este coste al que vea desestimada su pretensión, además de la tasa (que la demandada, si esta amparada por contrato de seguro, también debería abonar).

En la actual situación se da una situación perversa, como los pleitos, mayoritariamente, son inferiores a 2.000 €, no hay costas. Es decir, que salen gratis los comportamientos deshonestos. Los jueces, que lo saben, perciben mal a los abogados (a todos) y se genera un circulo vicioso del que responden, en definitiva, todos los usuarios del sistema.

Sinceramente, no es tan complicado.

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El Tribunal Supremo reconoce la posibilidad de anular cláusulas cuando la entidad haya abusado de su posición de dominio en el contrato (abusivas para empresas, vamos)

Me disculpo por el título de la entrada. La nomenclatura en el ámbito de los contratos con condiciones generales (una ley a la que nadie le hacía mucho caso durante más de 10 años) empieza a resultar bastante compleja. Me refiero a los diferentes análisis que pueden hacerse sobre un contrato con condiciones generales (i) control de incorporación (art. 5 LCGC), (ii) control de transparencia (art. 7 LCGC), (iii) control de transparencia reforzado (art. 4.2 Di 93/13 y 82 LGDCU) y (iv) control de abusivas (art. 6 Di 93/13 y 82 LGDCU) para añadir, ahora, (v) “control del abuso de posición dominante y expectativa del contrato” (E. de M de LCGC, 1258 Cc y 7 Cc). No está mal.

El elevado volumen de litigios sobre contratación en masa, a mi juicio, resulta de dos elementos esencialmente; el decidido carácter proteccionista de los consumidores por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TEDH) que contrasta con el  carácter (ultra)liberal del código civil español (y de casi todos los códigos europeos), por eso el TJUE dicta tantas sentencia declarando contraria a la norma comunitaria las disposiciones (decimonónicas en muchos casos) de muchos de los estados miembros. Y en segundo lugar la tecnificación de muchos productos y servicios que hacen complicada la comprensión  para el ciudadano medio (empresario o no).

Una gran compañera del despacho me comentó, al salir de una conferencia de un Magistrado del Tribunal Supremo sobre condiciones generales, un ejemplo que me pareció muy gráfico del estado de la cuestión sobre condiciones generales relativa al doble rasero para consumidores y PIMES, no muy razonable en muchos casos. Decía algo así el Magistrado

“(…) mi amiga Mari, peluquera, cuando firma el préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual no sabe nada de tipos de interés, de amortizaciones, de referencias euribor / IRPH, de vencimiento anticipado, ni de gastos; es la más indefensa de las contratantes; sin embargo, cuando a continuación, en la misma notaría, firma la compraventa de un local para establecer su peluquería, de repente, es la más informada sobre esas mismas cuestiones y tiene los mismos conocimientos que un banco (…)”

Pocos días antes después, otro ilustre compañero me hizo llegar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 que marca claramente la línea de lo que debería ser la interpretación del clausulado en los préstamos entre empresarios. El TS, para que no le pase lo de la STS 9-05-13, señala que es importante ver cada caso individualmente. Esto es acertado porque a mi modo de ver las soluciones maximalistas suelen dejar excluidos a parte de quienes merecen protección e incluyen oportunistas fomentando comportamientos inadecuados.

Los antecedentes de la sentencia, muy resumidamente (desde hace algunos años da gusto la brevedad de las sentencias del Supremo) son los siguientes. Una compañía compra un inmueble que financia mediante un préstamo hipotecario para establecer plazas de aparcamiento. El contrato incorporaba una “cláusula suelo” (límite a la variabilidad del tipo de interés). La compañía, para eliminar el efecto de la limitación a la variación, solicitó la aplicación de la normativa de consumidores que el juzgado de instancia rechazó y la audiencia estimó. El TS señala, con claridad meridiana, que una sociedad que adquiere un inmueble para el desarrollo de su actividad empresarial nunca puede tener la consideración de consumidor, mientras no se modifique la LDGCU a mi juicio es la interpretación correcta. Esto, que es lo legal, sin embargo, no debe significar que “la Mari peluquera” no merezca protección alguna.

Para determinar el alcance de esta protección, el TS señala que en las condiciones generales entre empresarios puede existir “abuso de posición dominante” (preámbulo, párrafo 8º) sin embargo, esta manifestación está únicamente en la exposición de motivos pero luego no tiene desarrollo en el articulado. Lo que es importante tener claro es que no cabe hablar de abusividad para cláusulas entre empresarios porque la norma no puede aplicarse.

Sí que es posible, no obstante, en los contratos entre empresarios el control de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC). El matiz importante viene en el art. 7 LCGC al señalar que es exigible un control de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del apartado b). Es cierto que este nivel de transparencia no alcanza el nivel de claridad que se aplica para los consumidores (control reforzado señalado al inicio), por eso habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Reconoce el TS que no hay un “paso legislativo” en el sentido de ofrecer una protección especial al adherente empresario más allá de la que proporciona el código civil / mercantil sobre la buena fe contractual y justo equilibrio para evitar el “abuso contractual”. Ahora bien, para aproximarse a este posible “abuso” habrá que determinar en qué consiste esta “buena fe” como mecanismo modelador del contenido del contrato y en qué medida se ha podido producir un desequilibrio real de la posición contractual del adherente empresario. Esta aproximación, creo que es muy acertada para ver cómo se fraguó el contrato y evitar comportamientos automáticos de los tribunales. La tecnificación de los contratos, a mi juicio, merece que se puedan revisar sin que el 1255 Cc sea una patente de corso porque cuando un empresario “negocia” con el banco creo que no se parece en nada a lo que estaba pensando el legislador al crear el 1255 Cc.

Para determinar la nulidad hay que analizar (i) qué cláusulas modifican de forma relevante el contenido del contrato, (ii) que representación se hizo el adherente partiendo de la naturaleza y funcionalidad del contrato, (iii) si existe una ventaja de la disposición contractual para una de las partes, y (iv) que esta ventaja sea contraria a la buena fe o al comportamiento razonablemente esperado de la contraparte.

Es lo que se ha denominado la nulidad por el “daño a la legítima expectativa”, conclusión coherente con los EPCL (creo que sería un acierto incorporar estos principios, tal cual, a nuestro ordenamiento como actualización del derecho de contratos).

Por lo tanto, esta “alteración sobrevenida” hay que analizarla desde la óptica de las “cláusulas sorprendentes” de modo que pueden resultar nulas aquellas condiciones generales predispuestas que resulten tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente, lo que debe entroncarse con el abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición para introducir las cláusulas que desnaturalizan el contrato. Para esto habrá que verificar:

  1. Nivel de información proporcionado – a mayor información menor sorpresa –. En este caso la carga de la prueba es de cada una de las partes 217.2 LEC para acreditar que sea escasa y en especial 217.3 LEC para la entidad financiera.
  2. Diligencia del adherente para conocer las condiciones del contrato, 217.2 LEC.
  3. Personalidad jurídica y estructura societaria para conocer adecuadamente el alcance del contrato, no es lo mismo una PIME de 2 socios sin trabajadores, que una cotizada (217.2 LEC)
  4. Volumen de negocio (217.2 LEC)
  5. Conocimientos financieros, 217.2 LEC y 217.3 LEC para el caso de que se deba hacer una diferenciación entre profesional o minorista.

He incorporado el apartado del 217 LEC porque para que prospere la demanda no basta con exponer los hechos. Las cargas probatorias del demandante son elevadas, sin que la entidad financiera pueda desconocer también sus obligaciones, esencialmente, (i) justificar la información dada y el soporte empleado y (ii) la valoración de los conocimientos del cliente para, precisamente, ponerlos en relación con el nivel de información. Si el mix resulta adecuado la cláusula es válida, en caso contrario se debería anular.

Hay esperanza, por tanto, para la “Mari peluquera” siempre que pueda acreditar sus circunstancias en el momento de contratar.

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A vueltas con la situación de los administradores societarios en caso de conclusión del concurso por insuficiencia de masa: archivo express. Y van 3.

El 23 de marzo de 2017, el BOE publicó la resolución de 10 de marzo de 2017 de la DGRN en la que se analiza en qué situación quedan los administradores tras la declaración y conclusión del concurso por insuficiencia de masa (también conocido como concurso express). Deberíamos poner ingenieros a legislar porque la resolución no tiene desperdicio. Estoy de acuerdo que la solución final es lo más eficiente pero los antecedentes de la DGRN no están, precisamente, basados en criterios de eficiencia. Intento explicarme. He escrito sobre esto previamente aquíaquí y aquí porque es un tema que puede generar consecuencias para los administradores.

Los antecedentes, muy resumidamente, consisten en que “Construcciones Cruzmar, SL” (promotora) es declarada en concurso en marzo de 2016. El mismo auto, simultáneamente, acuerda la conclusión del concurso por insuficiencia de masa. La conclusión resulta de que la carga (hipoteca) sobre las dos fincas de su propiedad es mayor que el valor de mercado; de este modo, no tiene sentido tramitar el concurso porque se generarán nuevos créditos que no se podrán atender (Art. 176.4 BIS LC) y porque, además, los acreedores no cobrarán nada.

Posteriormente, imagino que habría avalistas, en julio de 2016, se alcanza un acuerdo de dación en pago y condonación de la deuda con BBVA. Cruzmar, con buena intención, solicita la ratificación de la operación y el juzgado, acertadamente, le contesta que estando concluido el concurso no ha lugar a ratificar operación alguna y que se esté al archivo.

Se formaliza la venta ante notario (me gustaría ver cómo salvó la extinción de la sociedad) y se llevan al registro de la propiedad. Se acuerda la inscripción de la cancelación de la hipoteca (en puridad como no intervienen el deudor no tiene más misterio) pero se deniega la inscripción de la compraventa porque (i) hay un activo sobrevenido por la parte condonada del préstamo y (ii) no se acredita la legitimación de los otorgantes.

El primer defecto, como no tiene sentido alguno (la condonación no es ningún activo que liquidar) la DGRN lo revoca rápidamente. El segundo tiene más interés porque la resolución va mucho más allá, señalando una suerte de obligaciones y responsabilidad de los administradores tras la conclusión del concurso. Los aspectos más destacables de la resolución son los siguientes:

  1. La conclusión del concurso no extingue las deudas de la sociedad. Obvio, lo dice expresamente el 1911 Cc y el 178 LC no dice lo contrario, quizá la mención del “deudor persona natural quedará responsable (…)” sobra, pero en esencia es algo claro que el archivo del concurso no extingue la deuda.
  2. Los bienes de la sociedad que no se liquiden (por carecer de valor o por ser su valor inferior al de la carga) no pasan a ser bienes abandonados (res nullius). La sociedad, en consecuencia, puede ser demandada si tiene obligaciones pendientes.
  3. A partir de aquí, para justificar, el limbo en el que quedan las sociedades tras la conclusión del concurso, empiezan los conceptos que no significan nada y que una máquina no entendería (por eso decía lo de los ingenieros):
    1. La sociedad sigue siendo “centro residual de imputación
    2. La sociedad queda en “una situación de personalidad controlada” (¿por quién?)
    3. La desaparición de la sociedad “sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real” (y quién determina esto)
    4. El cierre de la hoja registral debe entenderse como “una presunción de extinción de la sociedad
    5. Pese a la cancelación de la sociedad hay una “subsistencia de su personalidad jurídica

Reproduzco el contenido del art. 178.3 LC por si hay dudas “3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción“. La RAE define la extinción como acabarse o cesar. Pues bien, pese a la claridad de de la palabra extinción, la DGRN establece las siguientes tres alternativas (fundamento 5)

  1. La conclusión por insuficiencia de masa supone la existencia de una causa legal de disolución (art. 362 LSC) de modo que los administradores quedan convertidos en liquidadores. Esto, además, debería conllevar la suspensión de la expedición del mandamiento al registro hasta que efectivamente se hayan liquidado los bienes. A mi modo de ver, imposible. Primero, porque el 178.3 LC obliga a expedir el mandamiento la conjunción es una “y” es decir que ordena al juez hacer algo. Segundo, porque la liquidación, una vez declarado el concurso nunca la harán los administradores / liquidadores societarios conforme al art. 145.3 LC y 179.2 LC la realiza, en todo caso, la administración concursal, cuyo nombramiento no se produce si se concluye en el mismo auto, y si se abre la liquidación es que los administradores / liquidadores ya fueron cesados.
  2. La conclusión del concurso, conforme al art. 178.1 LC supone el cese de la intervención “reactivándose los administradores”. Esto tampoco tiene mucho sentido, si se concluyó con el mismo auto de declaración el cese de las facultades no aplicará nunca porque no se intervinieron y si se concluye después, nunca habrá una “reposición” de los administradores que ya fueron cesados conforme al art. 145.3 LC.
  3. Las sociedades cuyo concurso se archive por insuficiencia de masa (activa) son sociedades que han devenido irregulares. Creo que sin que se dé ninguno de los supuestos del art. 39 LSC la sociedad no puede ser irregular.

dyoLa resolución, sin decirlo, hace un híbrido de la primera y segunda teorías.  Señalando que “la consecuencia ha de ser la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito  sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación (…)“. Los registradores, que son capaces de tumbar mandamientos del juzgado porque falta un DNI, ahora, con el criterio de la DGRN pueden “convertir” al último administrador con cargo inscrito en liquidador, aunque se le hubiera cesado por el ejercicio de una acción de responsabilidad (238 LSC), por conflicto de interés (224 LSC) o por renuncia de éste, y lo que es peor, sujetos al régimen de responsabilidad del 397 LSC. Creo que esto infringe el art. 6, 7, 9,11 94 238, 243 y 245 del reglamento del registro, además del 155 LC.

Sinceramente, el criterio es muy peligroso, y todo (apostaría) porque la entidad no quiso adjudicarse en pago antes del concurso y luego, cuando dice que sí, se inventan una resolución para cuadrar la adjudicación en pago que, insisto, es lo más eficiente. El resultado sería exactamente el mismo si la DGRN confirma el defecto y obliga a la entidad a iniciar el hipotecario (art. 6 LEC): la entidad financiera acabaría haciendo suyo el bien en la subasta y no tendría que “convertir” a los administradores en liquidadores. Por eso decía lo de poner ingenieros a legislar. Eso sí, intenten ustedes hacer una operación societaria inscribible, sin cargo inscrito.

La única solución, para evitar la tentación de que Bancos o la AEAT igual empiecen a requerir a los últimos administradores haciéndoles saber que han quedado “convertidos”, es renunciar al cargo de modo que no le puedan obligar a lo que no quiso.

Como he señalado, para estos casos, sería mucho más sencillo modificar la ley concursal en el sentido de que, a solicitud de parte, el juez podrá designar un liquidador para que concluya las relaciones jurídicas de la sociedad debiendo rendir cuentas de su actuación en el plazo de 1 año.

 

 

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