STS 11 de abril de 2018 – Los acuerdos con las entidades para no reclamar por cláusula suelo son transacciones válidas. Cambio de criterio del Tribunal Supremo.

En un momento de incertidumbre judicial, el Tribunal Supremo efectúa un nuevo giro para dar validez a las “transacciones” por las que el cliente renuncia a la interposición de acciones a cambio de rebajar el suelo. Veremos qué pasa con las demandas en marcha basándose, precisamente, en el anterior criterio del Tribunal Supremo.

El ponente es, a mi juicio, uno de los mejores Magistrados del Tribunal Supremo y de los que mejor escribe, se le entiende especialmente bien, lo que es de agradecer. En lo jurídico no tengo nada que hacer y habiéndolo tenido de profesor me da cierto reparo discrepar.

Dicho lo anterior, tengo la sensación que el Tribunal Supremo, como hizo en la sentencia de 9 de mayo de 2013, pretende aligerar a los tribunales de demandas esperando que con su decisión se genere un marco que reduzca la litigiosidad (ver gr. aquí, aquí)  sinceramente, no creo que sea su misión ni la del recurso de casación. El efecto, por el contrario, creo que no será el esperado y habrá nueva cuestión prejudicial en breve que si es un revés para el Supremo, le colocará en una posición aun más débil de que ya tiene en materia de consumidores donde los tribunales de instancia y audiencias obvian su criterio con relativa frecuencia.

La sentencia de 11 de abril de 2018 resuelve un supuesto relativamente frecuente en el que la entidad firma un “contrato de novación modificativa del préstamo” por el que se acuerda la rebaja de la cláusula suelo del 4,25% al 2,25% copiando los firmantes de su puño y letra “soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual.” El TS para estimar el recurso de la entidad (que había perdido en las dos instancias) señala los siguientes argumentos:

  1. Lo suscrito por las partes no es una novación sino un transacción. Ante una situación de incertidumbre sobre de la validez de la cláusulas suelo en cuestión y evitar una controversia judicial ambas partes deciden hacer concesiones. Creo, con el máximo respeto, que la incertidumbre la generó el propio TS señalando una fecha que luego ha tenido que rectificar porque el TJUE ha señalado que es contraria a la Di 93/13 CEE ha indicado que el juez nacional no puede moderar lo que “no vinculará” por abusivo.
  2. Lo señalado en la STS 16 de octubre de 2017 (558/2017) donde indicaba que la “falta de transparencia” no se podía convalidar posteriormente debe matizarse porque, ahora, dice la sentencia, hay “recíprocas concesiones” y no la mera equiparación del suelo a otros clientes.
  3. La transacción, por el principio dispositivo del proceso, debe ser aceptada por los tribunales y señala una serie de supuestos similares como (i) el impulso a la resolución alternativa de litigios – Di 2013/11/CEE, (ii) transacciones judiciales durante el proceso en otros casos de cláusulas suelo, (iii) transacciones al amparo de la Ley 57/1968, y (iv) los posibles acuerdos al amparo de la Ley 1/2017, todos ellos, ciertamente, perfectamente legítimos pero que difieren del caso porque no se han firmado preredactados por una entidad financiera para aplicarse a una pluralidad de clientes sin asesoramiento legal por parte del consumidor.
  4. La falta de transparencia del contrato inicial, al no estar acreditada, dependía de lo que se probase en el proceso y en función del resultado de la prueba, la cláusula, podía ser declarada abusiva o no. Ante esta circunstancia / incertidumbre las partes hacen “recíprocas concesiones
  5. El Tribunal debe apreciar de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en el contrato de transacción y entiende que sí porque el contexto y la difusión pública general de la STS de 9 de mayo de 2013 era notoriamente conocida, y porque los clientes han transcrito de su puño y letra el especial conocimiento de lo que firman resaltando su contenido.

Y termina, en lo que es más grave a mi modo de ver, imponiendo las costas de primera instancia a los consumidores. Si hay un cambio de criterio y tiene que justificar especialmente el pronunciamiento, digo yo que habrían dudas. Entre otras cosas porque que el consumidor supiese que era transacción cuando el título del contrato señalaba novación, es mucho suponer. Parece más una sanción al abogado que al cliente.

El voto particular de la sentencia, que seguramente será reproducido en alguna cuestión prejudicial, indica lo siguiente:

  1. El contrato de novación es un contrato también con condiciones generales sin que haya constancia de la mínima negociación del mismo lo que activa la protección y necesidad de verificar que la novación se ha hecho de forma transparente.
  2. En el caso de contratación con condiciones generales con consumidores, el régimen de los contratos de código civil, como manifestación de poder decidir o de consentir “salta por los aires” porque en esta categoría sólo se puede aceptar o rechazar. Dado que la contratación en condiciones generales es un “modo de contratar diferencia de la contratación por negociación” que impone una vinculación al consumidor, cuando no se supera el control de transparencia, la cláusula, simplemente, carece de efectividad (“no vinculará”) teniéndose por no puesta.
  3. En cuanto a los deberes de información es necesario un plus de información en todas las fases  del contrato (refiriéndose tanto a la transacción como al original) y termina por concluir que no ha existido ese “plus” de información del impacto de la transacción porque (i) se trata de unos documentos predispuestos por la entidad, (ii) porque los documentos, en esencia, presumen la validez del negocio original; (iii) que la novación, como indica el contrato literalmente es por el “cambio de la coyuntura económica” y  (iv) sin informar de que, en realidad, lo que se hace es blindar a la entidad de la declaración de nulidad de la cláusula.
  4. Que conforme al orden público comunitario, la ineficacia por abusividad por falta de transparencia, tiene como efecto la no vinculación. Y que, además, conforme al efecto disuasorio debe impidirsee el efecto siquiera parcial de una cláusula abusiva por no transparente.
  5. Por último señala que el principio de la “autonomía procesal” no permite al juez que limite los derechos del consumidor, siendo que los únicos límites a los derechos de los consumidores están en la preclusión y en la cosa juzgada, por lo que la transacción (como límite a la revisión del contrato original) no puede limitar esos mínimos que deben respetarse en la contratación con consumidores.

Hay un esfuerzo de claridad por parte de los Magistrados que como decía al inicio se agradece. A mi modo de ver, creo que la Sentencia ha prescindido de la normativa comunitaria y se ha centrado en los efectos de la transacción.

A mi juicio, el análisis no puede hacerse desde los arts. 1809 Cc y siguientes sino desde la Directiva 93/13. La definición de la contratación en condiciones generales efectuada por el voto particular es impecable, el régimen de la transacción no es, en ningún caso, el del art. 1255 en relación con los elementos esenciales del 1265 Cc al que remite el 1817 Cc. Antes de todo eso, o mejor dicho al lado, porque el 4.2 Di 93/13 es más normativa interna y por tanto,1255 Cc. Por este motivo, primero, hay que verificar la transparencia máxime cuando el pleito era precisamente sobre eso. Por sistemática, hay ver primero si esa cláusula puede vincular o no, y luego, en su caso, el alcance de la transacción. Se ha hecho al revés, como es transacción y viendo que ambas partes renuncian a algo conforme al principio dispositivo, se blinda ver la relación subyacente y no debe irse más allá. No es este el espíritu de la normativa de consumidores.

Si lo que se pretende es disuadir del uso de cláusulas no transparentes, y que se explique bien el contrato, sería mucho más sencillo exigir a las asesorías jurídicas de las entidades que no hicieran contratos tan alambicados en los que para recibir la contraprestación (rebaja de la cláusula) sea necesario asumir que lo que se hizo estaba bien. Para mí, sólo el hecho de tener que validar el contrato inicial presume la falta de transparencia, si hay incertidumbre, insisto, que creó que propio Tribunal Supremo, qué necesidad hay de indicar que se contrató válidamente (esa es precisamente la incertidumbre que sustenta la transacción). Sería más fácil decirle al cliente mediante correo electrónico o SMS

existen dudas sobre la cláusula suelo de su contrato, si decide demandar y usted gana porque la cláusula empleada es nula, puede obtener la devolución de 10.000 € y en adelante pagará x; por el contrario, si la pierde no recuperará nada y seguirá pagando como ahora. Si acepta este acuerdo no recuperará importe alguno y, en adelante, pagará p. ej. 180 € menos cada mes hasta la fecha de vencimiento para la que faltan tantos meses. Tiene 1 semana para decidirse”.

Creo que eso, se parece más a una transacción que lo que se firmó:

“(…) II. Que las circunstancias y condiciones financieras de la operación y en concreto su plazo forma de devolución, tipo de interés, periodicidad de la revisión del tipo de interés, índice de referencia, y tipo mínimo y máximo de interés (o instrumentos de cobertura de tipo de interés (¡!)) fueron negociadas en Oficina Alagón, y posteriormente se hicieron constar y fueron informadas a las partes por el reseñado fedatario.

(…) V. Que ante la coyuntura económico financiero actual, totalmente diferencia a las circunstancias existentes cuando fue formalizado el préstamo antes reseñado, es deseo de LA PARTE PRESTARIA (¡deseo!) rebajar el tipo de interés mínimo pactado, y el BANCO atender (¡!) dicha solicitud

De transacción, esto último, creo que tiene más bien poco, suena más a todo se hizo bien simplemente es que he pedido una rebaja y me la han dado. Lo que retomando lo señalado al inicio puede generar que la Banca se aproxime a sus clientes de forma distinta a la que el TS ha previsto señalando que el Supremo ha validado estos contratos.

Insisto en que desde la libertad de pacto de concepción decimonónica, la transacción, será inatacable, pero con lo que se pretende en la contratación actual con consumidores, la cantidad de sentencias que llevamos sobre la transparencia y la finalidad disuasoria del uso de cláusulas abusivas o no transparentes, se me hace complicado ver la recíproca concesión que han hecho las partes.

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Plusvalía municipal y el “real” incremento de valor de los terrenos. Proposición de ley de 9 de marzo.

El pasado miércoles, con ocasión de una vista sobre la materia, di con una compañera que me dio una masterclass como hace tiempo no me daban y eso que yo iba empapado (el día que entre abogados perdamos esto será el fin de la profesión). Le di las gracias.

La cuestión de la denominada plusvalía tiene su miga y si uno quiere hacer el recorrido legal de la cuestión recomiendo la lectura de la STSJ de Cataluña de 30 de octubre de 2017 que traza las diversas cuestiones sobre esta materia. El problema, actualmente, se centra en lo siguiente:

  1. La plusvalía, como tributo, es constitucional. Se trata de que el incremento de valor que tiene el suelo por la acción urbanística municipal sobre el suelo de los propietarios se grave de algún modo.
  2. El mandato, no obstante, debe gravar el incremento real de ese valor. Hasta la crisis se optó por un sistema objetivo de incremento (valor catastral por una serie de coeficientes que siempre arroja un resultado positivo). Es cierto que muchos incrementos espectaculares en el precio no se gravaban por el efectivo incremento, sino conforme a la fórmula. Vamos, que el que se forró con la burbuja no contribuía por el incremento real sino conforme a la norma objetiva de cálculo, en muchos casos menor que el incremento real.
  3. Llegado el 2008 y siguientes, con la caída del valor del suelo, incluso respecto de la compra, se seguía liquidando del impuesto y esto fue objeto de sucesivos recursos. La posición del TSJ Barcelona, Valencia, Madrid, etc. era que efectuada la liquidación se podía impugnar siendo la carga de la prueba de inexistencia de valor del administrado (arts. 105 LGT y 217 LEC). El modo de acreditar el verdadero valor en cada momento era la pericial contradictoria sin que los valores de la escritura sirvieran de referencia. Esto, a efectos prácticos, encarece la reclamación y desincentiva incluso aunque no haya incremento. Imaginemos una plusvalía de 1.800 €, previsiblemente, si el administrado ha de correr con los gastos de pleitear, no se reclamará.
  4. El Tribunal Constitucional, en sentencia de 11 de mayo de 2017, declaró lo siguiente: “Estimar la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4864-2016 y, en consecuencia, declarar que los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor.”
  5. Asimismo, lanza una prohibición a los órganos aplicadores (municipios) y a los órganos jurisdiccionales de determinar en cada caso si esto ocurre o no, lanzando un mandato expreso al legislador para que lo desarrolle.

Diversos tribunales, entre ellos el TSJ de Cataluña, ha modificado su criterio y prescinde del apartado 3 anterior (ver sentencia del encabezamiento) decretando la nulidad ante la falta de criterio con el que determinar el incremento “real” del valor. Es decir, como el Tribunal Constitucional ha vedado a los tribunales entrar a determinar el incremento en cada caso, los tribunales anulan la liquidación por falta de parámetros.

El Boletín Oficial de la Cortes Generales publicó el pasado 9 de marzo una proposición de ley para colmar este mandato del Tribunal Constitucional. Así, la proposición de ley señala que en adelante, para determinar si ha existido “incremento de valor” se hará lo siguiente:

  • Para ventas efectuadas mediante compraventa se tomará como referencia los valores de adquisición y transmisión que figuren en las escrituras. Si no existe un desglose entre el valor del suelo y de la edificación (lo más frecuenta) se tomará la proporción determinada en el catastro. P.ej. si el suelo en el catastro vale el 20% y la construcción el 80%, se tomará cada uno de los valores en el momento de la adquisición y la transmisión. Habrá que estar en todo caso al valor del suelo publicado por cada municipio para cada periodo. El valor de la transmisión, además se multiplicará por unos coeficientes máximos que los ayuntamientos pueden sólo rebajar.
  • En las transmisiones cuyas adquisiciones previas fueron por título sucesorio, se tomará el valor fijado en la escritura de aceptación de herencia.
  • Si el resultado (por diferencia) es positivo ha existido incremento. Lo que no aclara la norma es que se aplique el gravamen sobre ese importe ya que parece que sea sólo un test de si hay incremento o no. Si lo hay, creo que sigue aplicando el método de liquidación tradicional. Será el administrado quien, en su caso, deberá oponerse por no existir tal incremento de valor.
  • Si el resultado es negativo, sencillamente, no se devenga el tributo.

Mortgage concept by money house from coinsEs importante entender que los apartados 2 y 3 del art. 107 LRHL no han sido declarados nulos. En consecuencia, si existe incremento de valor, se activan; no confundir con que ese importe sea el que efectivamente sirva de cálculo. A falta de acuerdo respecto del incremento “real”, en su caso, será el ciudadano el que deba impugnar la liquidación.

No soy muy fan de las sentencias del Tribunal Constitucional, las encuentro excesivamente alambicadas,sin embargo, el criterio que justifica la resolución, me parece adecuado. El principio de reserva de Ley tributaria exige que los tributos se regulen por Ley, de este modo no puede dejarse a otros aplicadores (Ayuntamientos, Diputaciones o Juzgados) efectuar lo que está reservado al Ley. Es cierto que los valores de adquisición y transmisión quizá no sean lo más adecuado conociendo la picaresca española (decía una Magistrada que “somos el país del Lazarillo de Tormes”) ahora bien, el día que no se pueda pagar en efectivo, el problema se reducirá sensiblemente. Pero esto, lo dejo para otro día.

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Las derivaciones de responsabilidad (laborales o tributarias) son créditos subordinados y, por tanto, exonerables para las personas físicas.

La semana pasada, tras firmar una dación en pago con una entidad financiera en un concurso de acreedores de persona física, tuve una conversación con una hábil letrada de “comarques”. Me preguntaba cómo calificaría el crédito resultante de una derivación de responsabilidad tributaria. Mi primer impulso fue pensar que el crédito resultante de la derivación era incorporar un obligado más a la cadena “responsable solidario” y que mantenía la misma clasificación que para el deudor originario (criterio mantenido por los juzgados mercantiles y v.gr. en la SAP Valencia de 1 de junio de 2016).

Sin embargo, revisando la cuestión, sobre este particular hay dos importante resoluciones de la audiencia provincial de Barcelona, SAP de 30 de junio de 2017 y de 9 de noviembre de 2017, en las que se sostiene que el crédito resultante de una derivación tributaria es subordinado. Los argumentos, a mi juicio, más destacables de la sentencia son:

  1. La competencia para la derivación de la deuda tributaria al administrador es exclusiva de la AEAT / TGSS. Por ello, a los efectos del expediente administrativo de derivación, el concurso es irrelevante.
  2. Los motivos que sustenten la derivación se resolverán, exclusivamente, desde la perspectiva tributaria o de seguridad social. Sin que el juez del concurso pueda entrara valorar si está bien o mal efectuada la derivación.
  3. La sala tercera (contencioso-administrativo) del Tribunal Supremo, encargada de revisar los actos de la administración tributaria en materia de derivación, ha señalado que la derivación “cumple una función sancionadora”.
  4. Las sanciones tributarias / laborales se interpretan extensivamente (Sala 1ª TS) por ello calificamos los recargos y apremios como crédito subordinado a modo de sanciones aunque formalmente no lo sean.
  5. Como la derivación exige la observancia de los principios del derecho administrativo sancionador (como las multas de tráfico, por ejemplo) siendo la prueba de cargo de la administración pública, es evidente que es preciso un acto ilícito para poder declarar la responsabilidad. Esta ilicitud conlleva una sanción (la derivación) lo que comporta que el crédito de esa derivación sea crédito subordinado.

La redacción de la sentencia es marca de la casa del ponente, claro, directo, breve y con argumentos aplastantes, desde que leí hace años sus sentencias sobre swaps o leasing o de “haber sufrido” alguna vista, he de reconocer que es un Magistrado valiente. Quede claro que el hecho de que los argumentos sean aplastantes, no significa que no haya otros; de hecho, la sentencia incorpora un voto particular que entiende que esa “sanción” a que se refiere la Sala tercera no es por hecho ilícito sino por el “incumplimiento de un deber legal” (como ocurre con la responsabilidad del 367 LSC). Y que el “incumplimiento” es un requisito de procedibilidad para “extender” la responsabilidad a otros obligados por parte de la administración. Es decir, que la especial posición de garante, les coloca como responsables y no como “culpables”.

Responsabilidad-de-los-administradores-por-pérdidasEl argumento de que el crédito sea subordinado, forzado o no, entiendo que es imprescindible con la actual redacción del art. 178 LC y el mecanismo de fresh start del que disponemos. Una persona física es prácticamente imposible que pague la deuda tributaria de una compañía fallida, grande o pequeña. Si es por pequeña (la deuda y la empresa, habitualmente) su ruina suele ser total por lo que no puede atender ni ese ni ningún otro crédito. Si la empresa es grande (ver deudas de la AEAT 2017) normalmente no hay derivación (p.ej. Reyal Urbis debe 363 millones de euros y en el consejo tenía a destacadas personalidades a las, me temo, que no se les derivará por la AEAT) o si se efectuase tampoco podrían pagar.

En cualquier caso, lo relevante a los efectos de esta entrada es que si el crédito es subordinado y el deudor (i) intenta el acuerdo extrajudicial de pagos – mediación concursal -, (ii) paga los créditos contra la masa y los privilegiados (donde no está la derivación) y (iii) reúne el resto de requisitos del 178 BIS LC, verá exoneradas sus deudas incluyendo los créditos de la administración pública por derivación. Una buena salida para mucha gente en una situación crítica.

 

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Propuesta de Ley de la vivienda: algo hay que hacer. (II) Dación en pago, “alquiler asequible” y otras medidas procesales

Siguiendo la entrada anterior, en este post me referiré a la dación en pago, otras medidas procesales en materia de desahucios y a las medidas que introduce la propuesta de ley para el “alquiler asequible“.

Creo que el debate sobre la dación en pago se realiza inadecuadamente. Para trazar la oportunidad de la dación, a mi modo de ver, habría que partir de que el inmueble es la garantía del préstamo que se concede. De este modo, si la concesión del préstamo fue responsable, la dación no debería plantear mayor problema. El crédito responsable, aunque no está legalmente definido, se regula por primera vez en la Ley 2/2011 de Economía Sostenible y en la circular 5/2012 en cuyo apartado 6 señala:

“3. Sin perjuicio de lo indicado en los apartados previos, una política de concesión de préstamos que establezca, cuando se disponga de garantías reales, una prudente relación entre el importe del préstamo o crédito, y sus potenciales ampliaciones, y el valor de la garantía” sin tener en cuenta apreciaciones futuras.

Es decir, que si en el momento de la concesión del préstamo la garantía era suficiente para que el banco autorizase la operación, también debería serlo en la ejecución posterior. Normalmente, la garantía (el inmueble) es insuficiente por el rigor del 671 LEC (que permite la adjudicación al 50% / 70% de la tasación, sin que legalmente exista mayor justificación de la rebaja) y porque con la adición de los intereses de demora y costas, el saldo deudor rebasa, con frecuencia, el importe del préstamo; pero esto, en realidad, es el resultado de una inadecuada ponderación inicial porque lo que no debería valer  es que la garantía sea insuficiente si se le añaden los intereses de demora y costas. En definitiva, sin ánimo de extenderme, que la dación, si la valoración se hizo bien y se han pagado los 2/5 primeros años del préstamo, si no da, es un error en la concesión, por eso entiendo que pasado el umbral de los primeros años (habría que determinar si 2 o más) la dación debería operar en todo caso.

Lo que desde luego es intolerable es que la demora en la ejecución permita disparar los intereses de demora al 12% anual (cuando se remuneran al “0”) y que de ello también responda la finca. La entidad financiera puede ganar más con el incumplimiento que con el cumplimiento.

En cualquier caso, la propuesta de ley prevé la dación en todo caso si se trata de la vivienda habitual lo que, a mí, me parece razonable si lo era también en el momento de contratar. La Ley, además, prevé otras medidas:

  1. La inembargabilidad de la vivienda habitual de los fiadores o avalistas. Ejecutar dos viviendas habituales para satisfacer el préstamo para la adquisición de una vivienda habitual me parece razonable. Si era demasiado riesgo (por elevado el préstamo) lo responsable era no concederlo, y si la garantía es insuficiente, también es irresponsable por error en la valoración. El error en la valoración no debería acarrear la pérdida de otra vivienda habitual en el mismo entrono familiar (normalmente los padres son los que avalan y acogen a los hijos, si estos también se ven privados de vivienda el problema es aun mayor).
  2. Se preve la revisión de los contratos con cláusulas abusivas desde 2006 así como la devolución de las cantidades. Técnicamente es incuestionable, si la cláusula era nula se expulsa (no vincula al consumidor) y la nulidad absoluta no tiene plazo de prescripción (ejemplo aquí). Ahora bien, lo que la Ley prevé de revisar de oficio conforme al art. 15.4 es imposible, por la absoluta falta de medios de los tribunales para continuar los pleitos en curso y revisar, además, más de 10 años de actuaciones.
  3. Nombramiento de abogado y procurador en todo caso si hay ejecución de la vivienda habitual. Creo que si hay menores debería ser forzoso en todo caso, con viviendas sin menores debería ser el ciudadano quien lo pida.

alquiler2-zLas medidas en materia de “alquiler asequible” son:

  1. La duración mínima de los contratos de 5 ó 10 años en función de si la propiedad tiene 5 o más viviendas. Ya escribí que la reforma a 3 años no ha flexibilizado el alquiler, lo ha encarecido y ha hecho más precaria la vida a los arrendatarios por lo que extender la duración es imprescindible. Si alguno de los lectores tiene hijos o sobrinos descuéntele 3 años y vera que es “ayer”.
  2. Se prevé la indemnización en caso de comunicar la necesidad de la finca para el propietario, de las rentas que faltase hasta los 5 ó 10 años. Me parece acertado porque en ciudades con fuerte presión de alquiler se ha abusado de esta posibilidad sin que haya existido posterior ocupación real.
  3. Se establecen prórrogas automáticas para mayores de 70 años. Esta medida, a mi juicio, es oportuna pero debería estar limitada al índice de renta y patrimonio. De este modo, si el arrendatario es mayor de 70 y gana menos de IPREM por 3/4 veces, y no es titular de otros bienes en la misma población que puedan constituir vivienda habitual, la prórroga debería ser automática.
  4. Subrogación del propietario en el arrendamiento. Creo que es una buena medida también para evitar comportamientos oportunistas.
  5. limitación de la renta. La renta, según la propuesta, estará subordinada al “índice de referencia de precios de arrendamientos urbanos relativos a vivienda habitual de similares características de la zona en la que se encuentre el inmueble según el INE” o índice local, si lo hay. Esta medida es tan controvertida como imprescindible. No puede ser que todos los arrendatarios estén pensando ¿cuánto me subirán? a cada vencimiento. Tampoco son de recibo incrementos del 30% / 40% del precio del alquiler porque se afectan a intereses vitales más allá de lo estrictamente contractual. Las CCAA saben perfectamente los precios de los arrendamientos porque disponen de los contratos para el ingreso de las fianzas y establecer el precio metro cuadrado no es difícil. En cuanto a las mejoras que la finca pueda tener respecto de otras habría que dar un horquilla de un 15 – 20% sobre el precio medio y zanjar la asfixia de muchos arrendatarios.
    No soy economista pero el mercado no se regula siempre sólo y si hay intereses superiores que proteger (desarrollo personal y familiar, dignidad de las personas mayores, etc.) no encuentro descabellado intervenir los precios. Se hace con los medicamentos, con los límites indemnizatorios de transporte, con los aranceles notariales, por citar algunos ejemplos y no hay mayor problema.
  6. Gastos de gestión y formalización del contrato. Se atribuyen forzosamente al arrendador. No es la solución ideal pero es cierto que la captación para arrendar actualmente se hace gratis para el arrendador porque el arrendatario pagará una mensualidad o el 10% de una anualidad: “contráteme que otro lo pagará“. He escrito que esto no genera valor, el contrato de arrendamiento está estandarizado y debería operar por formularios con alternativas a seleccionar y si se quiere uno específico a pagar por mitad.

Lo que más me gusta es que la propuesta ataca todas las cuestiones que en la actualidad presentan mayores dificultades y lo hace público. Trata desde la dación en pago, hasta la intervención del precio de la renta y duración del contrato. Esto debería facilitar el debate parlamentario para que cada partido fije su posición al respecto, de este modo, cuando se hagan los programas electorales cada uno habrá quedado retratado. Mucho me temo, no obstante, que el debate sobre esto no existirá y continuaremos con una situación crítica y hablando de otras cuestiones que a los ejecutados o arrendatarios no les aliviará su situación.

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Propuesta de Ley de la vivienda: algo hay que hacer. (I) Definiciones y medidas para evitar los desahucios.

Algunos “likes” en redes sociales tienen un efecto extraño, inicialmente suponen una gran recompensa (en especial de algunas personas a las que tengo un gran respeto profesional) pero atenazan para posteriores entradas. En fin, que en diciembre no publiqué y me estoy justificando.

En los próximos meses (con permiso del “monotema“) creo que la legislación en materia de vivienda capitalizará debates parlamentarios. La zozobra que se está generando en una parte importante de la población mercería una aproximación legislativa por parte de los representantes de ciudades como Barcelona, Madrid y muchas capitales de provincia, ser elegido en Barcelona y hacer caso omiso al problema de la circunscripción que representas siempre me ha parecido un fraude, lo mismo para el resto.

No es cierto que esta situación sólo afecte a las personas que viven en alquiler o que no pueden atender sus préstamos hipotecarios (que serían los afectados directos) a un amigo alejado, probablemente, lo verás menos; los alumnos – niños – bajan su rendimiento en procesos de desahucio, si sólo se ocupan viviendas sin menores, los centros escolares cercanos tendrán problemas para llenar las líneas, con los consiguientes traslados de profesores y alteración de la vida en la zona (desaparecen comercios infantiles y se suelen sustituir por ocio y restauración); se generan bolsas de desarraigo y mucha frustración. No me refiero que todo el mundo viva en el lugar más caro necesariamente, sino que construida una vida en un lugar, “desaparecer”, sencillamente, tiene repercusiones.

Al final, parte de quienes con su buen hacer han construido una ciudad o una zona son quienes se ven mayormente afectados. Entiendo que alguien dirá que la propiedad privada es sagrada y que esto es mercado, pero la repercusión, insisto, es para todos y no es sólo un juego de números, afecta intereses vitales.

Digo lo anterior porque he leído la proposición de ley de la PAH que, en lo que se refiere esta primera entrada de conceptos generales y arrendamiento, pivota entorno a lo siguiente:

  • Exclusión residencial. Son personas o familias con ingresos netos inferiores a 2,5 veces el IPREM (personas que vivan solas), 3 IPREM para “unidades de convivencia” – ya empezamos – y 3,5 IPREM para personas con discapacidad o dependencia. A mi modo de ver, está mal ponderado; el IPREM para 2018 es de 537,84 € con lo que son 1.344,60 €/mes para estar en exclusión si uno está sólo y 1.613,52 € para una familia. Es desproporcionado, porque la necesidad de uno sólo se cifre en 1.344 € respecto de 4 miembros con 1.613 €. Además, no se pondera por territorio, no es igual el precio del arrendamiento en A Coruña que en Madrid. Vamos, que puede generar comportamientos oportunistas.
  • Gran tenedor de viviendas. Son, en todo caso, las entidades financieras, sus filiales inmobiliarias (creo que sería mejor referirse a grupo en lugar de filial) y “entidades de gestión de activos definidas por la legislación mercantil” (no se comprende muy bien esta categoría). Además, también lo serán las personas físicas o jurídicas que por sí, o mediante grupo de empresas, sean titulares de 5 pisos o tengan más de 800 m2. Falta, sin duda, la exclusión de la vivienda habitual y segunda residencia, podría ocurrir que teniendo 3 pisos de alquiler si eres propietario de tu vivienda y de una segunda residencia – p.ej. pequeño apartamento en la playa – pasas a ser “gran tenedor”. Quizá esos ingresos son, precisamente, parte del sustento de la unidad familiar.
  • Alquiler social. Se refiere a la determinación de la renta exigible en función de los ingresos netos para los casos de exclusión residencial. De modo que el alquiler será
    • Del 10% de los ingresos netos si la unidad familiar ingresa menos de 457,16 € (incluiría a los subsidios de mayores de 52). Lo que representa unos 45 € al mes de renta que son 540 € / año.
    • Del 12% de los ingresos netos, si la unidad familiar ingresa menos de 484,05 €. Unos 60 €/mes
    • Del 18% de los ingresos netos cuando de ingresa más de 484,05 €.

 

Creo, de nuevo, que las cifras de alquiler no están adecuadamente ponderadas. Una persona que viva sola y que ingrese 1.200 €, conforme a lo anterior, debería pagar 216 € de renta mensual, quedándole una renta disponible de 984 €. Esto puede resultar un sacrificio desproporcionado para el propietario en una ciudad donde el IBI, comunidad y tasas de basura no sea precisamente barato.

Al margen de lo anterior la ley prevé una serie de “medidas para evitar desahucios

  1. Suspensión de todos los lanzamientos de personas en exclusión residencial por un año siempre que sea vivienda habitual y el propietario un “gran tenedor”.  Se establece que serán los jueces quienes “previa audiencia” podrán seguir la ejecución en función de los intereses en juego. Ver en cada caso la situación me parece adecuado pero con la agenda judicial y el sistema de recursos, quizá el año se consume en el propio proceso.
  2. Obligación de alquiler social para “grandes tenedores”. El acreedor tiene que ofrecer al deudor un “alquiler social” antes de interponer la demanda (aunque sea por precario) “si el deudor está en situación de exclusión residencial” lo que deberá comprobar el demandante, teniendo derecho el arrendatario, en ese caso, a seguir residiendo en la vivienda o, si resultare imposible, en una de características análogas teniendo en cuenta el arraigo.Esto es imposible de llevar cabo:
    1. El acreedor tendrá serias dificultades para comprobar la situación de exclusión residencial. Debería validarlo servicios sociales en todo caso por seguridad y garantías.
    2. Los “grandes tenedores”, como están definidos, difícilmente podrán ofrecer una análoga.
    3. El importe de la renta social, cuando esté tan alejado del precio de mercado (Barcelona, Madrid, etc.), presenta, a mi modo de ver, un sacrificio desproporcionado desde el punto de vista del derecho de propiedad. Es importante vincular las rentas a los lugares. El “café para todos”, me tomo la licencia, normalmente no funciona.
  3. La duración del contrato ofertado será de 5 años, prorrogables. Sin que parezca que en ese periodo haya revisión alguna de la situación de exclusión residencial. Y la renta será la del “alquiler social”.
  4. El arrendador, además, asumirá todos los gastos fiscales (IBI, tasas de basura) comunidad de vecinos. Creo que esto puede llegar a tener alcance confiscatorio.

Me parece un buen inicio como medida para generar conciencia social pero la situación de protección ante el desahucio, a mi modo de ver, está mal construida.

En los casos de impago de rentas o cuotas del préstamo con garantía hipotecaria que dan lugar al desahucio, a mi modo de ver, es esencial determinar (i) la causa del impago cuya carga de la prueba corresponder al deudor, 217 LEC (relación de la renta respecto del ingreso, duración del ingreso medio de la unidad familiar que permitía asumir que en futuro sería igual, enfermedades, incapacitaciones, etc.) (ii) la variación de las circunstancias respecto del momento inicial de contratar al momento del impago, que también corresponde al deudor (nuevas personas a cargo, reducciones salariales sufridas, subidas progresivas de la renta respecto al contrato inicial, hospitalización de menores o excedencias por cuidado de familiares, por citar algunos ejemplos), y (iii) los intereses afectados, la existencia de menores de edad o personas que merezcan protección (violencia de género, etc.), este debería ser un factor muy a tener en cuenta.

Acreditado que la causa del impago no es dolosa o por culpa grave del deudor y que, además, merece protección, se debería activar un protocolo con independencia de que el arrendador / propietario tenga una o muchas viviendas. Probablemente ese protocolo pasa porque entidades como SAREB o inmobiliarias pertenecientes al grupo mercantil de la banca cedan forzosamente determinado número de viviendas, o incluso a modo de porcentaje; en justa reciprocidad de las ayudas recibidas, pero construir la propuesta, exclusivamente, desde el “gran tenedor” no es la solución porque deja fuera a mucha gente: ¿qué hacemos con los que tienen el mismo problema pero cuyos propietarios no son grandes tenedores?

En la próxima entrada me centraré sobre el resto de las propuestas de la ley  en materia de arrendamiento, y sobreendeudamiento.

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Blockchain y abogados: es sólo cuestión de tiempo.

Unas de mis obsesiones es cómo será la profesión en los próximos años. Durante los últimos meses he observado muchas noticias relativas a “blockchain” (aquí, aquí, aquí, por citar algunos ejemplos), sin embargo, muy pocos artículos explican adecuadamente en qué consiste y cómo o porqué nos beneficiará. Sólo soy abogado pero quienes me conocen saben de mi pasión por la informática y la tecnología, por eso me disculpo de antemano por las imprecisiones técnicas.

Blockchain es, a mi entender y de forma muy resumida, un 2.0 del propio internet. Las fuentes de información pese a los esfuerzos de google, en general, son poco fiables y el coste de separar las buenas de las malas es muy elevado, por eso se ha optado por crear sistemas de información cerrados y fiables (Blockchain) que automaticen procesos sobre hechos/acontecimientos a los que se tiene acceso a través de dispositivos conectados a internet. Esta cadena de información tiene cuatro ejes fundamentales:

  1. La existencia de nodos. Cada ordenador / servidor o punto de acceso a internet es un nodo donde se puede almacenar un determinado dato o registro. Los nodos comparten esa información de modo que si alguien intenta cambiarla, tiene que alterarla en todas las máquinas a la vez lo que es prácticamente imposible.
  2. Registros descentralizados. En lugar de almacenar la información en un único servidor (que se puede robar) se almacena descentralizadamente en los nodos.
  3. Identificación digital: criptografía. Para mí, el más importante, ya que permite asegurar el emisor y el receptor de la información para que el proceso avance o no. Es lo que permite asegurar a la cadena (chain) que la orden la dio una determinada identidad digital.
  4. Internet de las cosas (IoT). En la actualidad es relativamente sencillo que un aparato conectado a internet dé determinada información en tiempo real sobre un hecho.

No es una crítica, es una descripción: la mayoría de los abogados que conozco no quieren saber de informática, como si la división artificial y humana de “ciencias y letras” muy anclada en el pasado siguiera vigente.

En el ámbito del derecho, blockchain permitirá automatizar muchos procesos donde los abogados dejarán de ser necesarios. Sirva de ejemplo una inteligencia artificial que revisa los acuerdos de confidencialidad. La clave, a mi modo de ver, es la fiabilidad. Ahora, con el internet de las cosas esta fiabilidad es muy elevada y no requiere de intervención humana. Por ejemplo, imaginemos un contrato con una condición suspensiva de modo que si ocurre un evento el contrato se activa, la condición la puede verificar un aparato conectado a internet.

Blockchain, considero que afectará primeramente al derecho de contratos y si hay una apuesta decidida de los gobiernos al derecho procesal. En cuanto a los contratos, en el argot blockchain, éstos se denominan “smart contracts” y se caracterizan porque son contratos que se pueden transformar en código. Es decir ambas partes, con sus identidades digitales, validan una transacción de la que perderán el control que ejecutará la propia red. Empiezo a pensar que todo se puede transformar a código, perderemos un poco en artesanía de los contratos pero con precios muy bajos el cliente final estará satisfecho.

Bien, retomando los 4 ejes del blockhain, como la mayoría de los contratos de derecho privado son “si”  – “entonces” es factible codificar los procesos. Pensando en una modalidad de contrato donde haya una barrera a vencer en términos de coste, pensé en las renovaciones de contratos de arrendamiento, actualmente, partiendo de los datos del INCASOL o entidad encargada de la recepción de las fianzas se podría programar un contrato que tiene en cuenta:

  1. Metros de la vivienda y ubicación. Se pondera respecto al precio metro cuadrado publicado por el INCASOL que se nutre de casos reales.
  2. El incremento / caída del precio desde el inicio del contrato.
  3. La oferta del inquilino de aceptar el incremento determinado por el INCASOL.
  4. Si la oferta es igual o superior a esa variación el contrato y no hay denegación del propietario por otra causa (p.ej. daños o impagos), automáticamente, se renueva
  5. Se identifica la cuenta / moneda para que el programa haga una transferencia de confirmación.

En ese caso, la renovación dejaría de costarle al arrendatario un mes de renta o un 10% de la renta anual que es lo que se le puede cargar por la mera renovación, cuando esa gestión, a mi modo de ver, no genera valor. Servirá para pagar los gastos de mantenimiento de un negocio, pero no genera valor.

En cuanto al derecho procesal, la implicación según la voluntad de los gobiernos, también es muy importante. Pensemos en pleitos no complejos donde el resultado de la sentencia no depende de una interpretación jurídica sino de uno o varios hechos. Juicios de daños en vehículos, o reclamaciones por albaranes y facturas. En un juicio de tráfico (al margen de que acabaremos por no conducir) el resultado normalmente depende del informe de la policía, forense y peritos. Codificando el informe de la policía (del modo si estado de la vía, causa del accidente, etc. es “x” entonces “y”) y asegurando su autenticidad (criptografía) la máquina de la policía lo podría enviar validado a otra máquina del juzgado (o de la aseguradora). Esta cadena se uniría a una transacción consistente en la codificación del informe del forense y peritos. En todo lo que sea match quedaría validado, sin intervención humana, y lo que no este casado (discrepancia) se podría actuar por estadísticas en función del tipo de lesión y accidente, que también se pueden validar de fuentes fiables. Esto que parece muy complejo es, en la actualidad, relativamente sencillo. Todo esto en un sistema cerrado de información (Blockchain), digitalizado y con unos validadores muy concretos. Además, como el sistema blockchain no permite borrar y todo se registra de forma agregada, siempre habría histórico así como la identidad de cada uno de los firmantes de cada apartado.

Con estos parámetros es relativamente sencillo que Blockchain devuelva un resultado fiable y previsible con una ventaja añadida: resultados homogéneos, y ahorro adicional de costes: tramitador de la aseguradora, reclamaciones extrajudiciales, abogado, procurador y oficina judicial que debería redundar en mejor precio de la prima y ahorro para la administración.

En definitiva, que Blockchain no es ni siquiera un invento actual, con los ejes que he señalado hace años que podría haberse implantado. Y eso es lo que creo que es lo más importante, se ha decidido avanzar más por convencimiento que no por técnica, para que las prestaciones se hagan más eficientes y sobre todo trazables. El avance en términos de transparencia es enorme. Pongo una relación de proyectos basados en Blockchain a modo de ejemplo.

  1. Singular DTV – como Spotify pero donde los artistas tendrán el control de las reproducciones.
  2. Ethreum – la más potente y avanzada en materia de contratación.
  3. Agriledger – proyecto de trazabilidad de productos alimentarios en países en vías de desarrollo
  4. Helperbit – proyecto de validación de donaciones

 

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Inscripción del acuerdo de liquidación de sociedades ya “canceladas” por la conclusión del concurso.

Los efectos de la extinción de las sociedades por el denominado “archivo express” es un tema que no está en absoluto cerrado y del que he escrito aquí, aquí, y aquí.

No tengo nada contra la DGRN ni contra los registradores pero, de mi experiencia, he extraído la conclusión de que no cambian de opinión prácticamente nunca y esto llevado al extremo genera situaciones un poco inverosímiles. Me refiero a la resolución de la DGRN de 30 de agosto de 2017 publicada en el BOE el pasado 21 de septiembre de 2017 de la que he tenido conocimiento a través del blog del profesor Alfaro, siempre un paso por delante.

En apretado resumen, los hechos son los siguientes: la sociedad TIME TO MARKET COMMUNICATION, SL (TTMC) fue declarada en concurso mediante auto de 4 de julio de 2014. En el propio auto de declaración se acordó la conclusión del concurso por insuficiencia de masa, así como la extinción de la sociedad y la cancelación en el registro mercantil. El 18 de abril de 2017 la junta general acuerda la disolución de la sociedad, nombramiento de liquidador y reparto del activo resultante (65,63 €). Ese mismo día eleva a público los acuerdos ante notario. El registrador deniega la inscripción por estar la sociedad extinguida. La DGRN estima el recurso ordenando la ¿re-inscripción? de la cancelación de la sociedad.

El único motivo de que se haya llevado a cabo esta “re-liquidación” (perdón por bautizar pero no se me ocurren nada mejor) es el requerimiento tributario y/o de seguridad social, creo que el primero. Esto se desprende con claridad del recurso interpuesto ante la negativa del registrador a inscribir cuando el representante de TTMC señala:

“(…) no constándoles como efectiva a las administraciones públicas dicha extinción por no haberse producido una real disolución del patrimonio de la mercantil, y solicitándonos las mismas documento acreditativo de la expresa disolución y extinción de Time to Market Communication, SL, más allá de la declaración de concurso, por considerarlo éstas insuficiente, se procede a realizar la pertinente disolución y extinción de la mercantil ante (…)”

Primera conclusión, lo mercantil es secundario, la AEAT tiene su propia realidad y es la que, de verdad, preocupa. Si hay un requerimiento de la AEAT se mueve cielo y tierra para evitar la derivación, no conviene perder esto de vista. Sin embargo, creo que la mención de la AEAT a pedir otras actuaciones acreditativas de la liquidación al margen del auto infringe el art. 118 CE.

La mención de la AEAT (me consta que hay otras en sentido similar) supone que el auto de declaración y conclusión del concurso sea una declaración menor donde que juez no efectuase una función jurisdiccional. El auto de conclusión no impugnado es un auto firme con los efectos del art. 178 LC en relación al 118 CE. Si la AEAT tiene dudas del verdadero patrimonio del deudor debería (i) solicitar la reapertura del concurso identificando los bienes o (ii) iniciar la ejecución contra la sociedad para determinar si realmente hay bienes (más información que la AEAT no tiene nadie). Digo que la AEAT infringe el art. 118 CE porque no es consciente de que para poder declarar el concurso, el deudor debe presentar los documentos del art. 6 LC. Entre ellos está la memoria, cambios en el patrimonio, actividades de los últimos 3 ejercicios y CCAA de cada ejercicio, así como el inventario de bienes y derechos. Si del análisis de estos documentos el juez valora que no hay bienes, siquiera, para atender los gastos del procedimiento (art. 176 LC) así como la inexistencia de acciones de responsabilidad, reintegración o la previsión de que el concurso será declarado culpable, procederá a la conclusión en la misma resolución. Es decir, que el juez al dictar la resolución ha tenido a la vista una serie de documentos jurídico – económicos que amparan su decisión y de los que se desprende que no hay activo.

A lo anterior hay que añadir que los efectos de la conclusión por la finalización de la liquidación y los efectos de la conclusión por la “insuficiencia de masa” son los mismos. El art. 178.3 LC no distingue y donde la Ley no distingue, no debemos distinguir:

“3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.”

Nadie duda de que si la conclusión es el resultado de la finalización de la fase de liquidación (art. 152.3 LC)  efectuada por la administración concursal la sociedad está perfectamente extinguida, el órgano de administración cesado y la cancelación inatacable, cabrá reapertura pero la extinción es válida y eficaz hasta que se produzca la reapertura.

Creo que la DGRN confunde la legitimación activa con la pasiva, de hecho, de sus resoluciones se desprende que el liquidador mantiene la representación de la sociedad. Esto, sencillamente, no es así, porque no hay norma que señale que la representación del administrador / liquidador se extiende más allá de la cancelación de la sociedad.

Es lógico que cuando aparece un pasivo sobrevenido o si el acreedor necesita la declaración de su existencia para poder dirigirse contra terceros, se pueda interponer una demanda (tras el archivo del concurso o la liquidación de la sociedad). En este caso, la legitimación pasiva sería indiscutible conforme a la STS de 24 de mayo 2107 en unificación de doctrina (aunque la STS no habla de sociedad concursada sino de sociedad extinguida societariamente). Otra cuestión,  de carácter más procesal que sustantiva (arts. 155 y 161 LEC) será que emplacen a la sociedad extinguida a través del liquidador como último representante de la compañía. Pero de ahí a atribuirle funciones de representación / legitimación activa una vez extinguida la sociedad, como hace la DGRN, hay un mundo. En todas las sentencias que se ampara la DGRN (SSTS 4 de junio de 2000, 27 diciembre de 2011 y 20 de marzo de 2013) el TS se refiere a la legitimación pasiva como “centro de imputación” pero en ningún caso de legitimación activa. Conforme a la STS la legitimación pasiva la tendrá toda sociedad que haya sido parte de una relación jurídica de la que resulte deudora, esté activa o cancelada por liquidación societaria o concursal. A mi modo de ver esto resulta de la propia mecánica del 1911 Cc. Sin embargo, el trasfondo de la DGRN es que el liquidador termine las sociedades en las que la sociedad sea parte. Será más pulcro, pero la Ley no se lo exige. Lo que le exige al órgano de administración es que cumpla con el art. 5 LC, nada más.

La única diferencia real entre la conclusión por la finalización de la liquidación y por la “insuficiencia de masa” es que, en la primera, el órgano de administración habrá sido expresamente cesado y en la segunda no. Sin embargo, a mi modo de ver, la conclusión del concurso también comporta ese cese pues no se puede representar a una sociedad que no puede operar en el tráfico más que pasivamente.

Ahora bien, lo que es erróneo es pensar que por la mera apertura de la liquidación realmente los bienes se hayan liquidado. Imaginemos (no son pocos casos) una sociedad cuyo único activo está hipotecado y la ejecución iniciada antes del concurso, la administración concursal solicitará la conclusión y el concurso se archiva sin liquidación real (como en un archivo express). Lo mismo ocurre cuando el valor de mercado del bien es muy inferior a la carga (desprovisto de valor de mercado, dice la ley .- art. 152 LC); o donde no hay bienes que liquidar pero no se solicitó el archivo express. En todos estos casos no hay propiamente liquidación y nadie duda de la “adecuada” cancelación de la sociedad. Sin embargo, si lo valora el juez en la propia declaración da la sensación que la eficacia de la resolución es menor.

A lo anterior se suma la frase de la AEAT de que el auto de declaración y conclusión no acredita “la real disolución del patrimonio“. Pues bien, a mi modo de ver, si un juez dice que no hay activo o que su realización no dará ni para pagar los gastos del procedimiento (que son de poca entidad cuando el activo es poco) es evidente que no hay patrimonio que liquidar. Lo contrario es vaciar de contenido el 176 LC así como la resolución judicial. De hecho, lo que hace la DGRN y la AEAT es dar mayor valor a la declaración de inexistencia de activo efectuada por el órgano de administración en un certificado de junta (de disolución – liquidación) cuya realidad el Notario no valida y que no se sustenta en los documentos del art. 6 LC, que a la valoración judicial de declaración y conclusión.

Al final, cambiaremos nuestro sistema concursal y registral porque la AEAT manda cartas a los administradores de las sociedades extinguidas y estos hacen lo que pueden para evitar males mayores.

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Hipoteca multidivisa. Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017: pautas para entender si la cláusula multidivisa es clara y comprensible.

Nueva temporada. Me ha costado escribir de nuevo, pero aquí estamos.

El 20 de septiembre de 2017 el TJUE dictó una sentencia sobre una hipoteca “multidivisa” (más preciso sería decir préstamo con garantía hipotecaria en divisa extranjera). Aunque la sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Rumanía, su contenido explica como los jueces nacionales (incluidos los españoles) deben aproximarse al análisis de esta modalidad de cláusulas contractuales. Lo más llamativo de la sentencia, a mi modo de ver, como señalaba con acierto el Magistrado de Barcelona Guillem Soler, es que, al final, estamos analizando condiciones generales (no la abusividad) desde la óptica de vicio del consentimiento, con los problemas que eso comporta.

La sentencia empieza por dejar sentadas unas cuestiones bastante pacíficas, pero que conviene no perder de vista nunca:

a) Las condiciones generales negociadas individualmente quedan siempre fuera de cualquier control de abusividad o transparencia. Si se negoció la redacción de una cláusula o su concreto contenido no hay nada que revisar.

b) Las condiciones generales de un contrato (financiero) no se pueden analizar desde el plano de abusividad si hacen referencia al objeto principal del contrato. La cláusula relativa a la devolución en moneda extranjera es elemento esencial del contrato siempre que la devolución se haga también en esa misma moneda (apartado 40 de la sentencia). Por ejemplo: Francos suizos – Francos suizos. Sería distinto préstamo en euros, pago en euros pero referenciado a francos suizos.

c) Ahora bien, el hecho de que la cláusula no se pueda analizar desde la abusividad no significa que las cláusulas no se deban redactar de forma clara y comprensible (art. 4.2 Di 93/13); de este modo, aunque sea elemento esencial del contrato, si la cláusula no es comprensible, no aplica.

La pregunta del millón, entonces, es ¿cuándo una cláusula se ha redactado de forma clara y comprensible? (esto es lo que preguntó básicamente el Juez de Rumanía). El TJUE no puede resolver cuestiones de cómo se aplica el derecho nacional ahora bien, sí que es competente para deducir, conforme a la Di 93/13, los criterios que el juez nacional debe aplicar para determinar si el contrato respeta el estándar mínimo de la directiva. Y sobre esta cuestión el tribunal de Rumanía preguntaba básicamente si basta con una determinada redacción y soporte documental; o bien, si también debe incorporar todas las consecuencias en el precio que acabará pagando el consumidor, el riesgo de cambio y de apreciación o depreciación de la moneda.

El TJUE señala que el criterio que debe seguir el juez nacional para valorar si la redacción es clara y comprensible, es el siguiente:

  1. La comprensibilidad y claridad parten de la situación de inferior del consumidor por lo que la comprensión no debe ser únicamente a nivel gramatical (ap. 44)
  2. El contrato, por tanto, debe exponer de una manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula (ap. 45) así como la relación de ese  mecanismo y el prescrito en otras cláusulas de modo que el consumidor valore las consecuencias económicas sobre la base de criterios precisos e inteligibles.
  3. Esto se debe analizar desde la óptica de la publicidad y la información proporcionada al consumidor antes de la firma del contrato (ap. 46)
  4. El juez, al valorar, debe tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato y verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos  que le permitiesen evaluar el coste de su préstamo.
  5. Que conforme a la recomendación de la Junta Europea de Riesgo Sistémico de 21 de septiembre de 2011 se debe facilitar información suficiente a los consumidores. La simple lectura de la exposición de motivos de esta resolución, en mi opinión, haría prácticamente nulos todos los suscritos antes de 2011 porque señala repetidamente que hay asimetría de información, una necesidad de incentivos para determinar mejor los riesgos ocultos, la exigencia de que los reguladores informen adecuadamente, así como que animen a ofrecer también en moneda nacional los préstamos, etc.
  6. Que el consumidor esté cláramente informado de que se expone a un riesgo de tipo de cambio qué, de producirse, le hará difícil asumir económicamente la devolución del préstamo. (No se me ocurre quién, con esta información claramente explicada, suscribiría el contrato.)

Y todo ello partiendo de que esta información debe ser suficiente para el “consumidor medio” que según la sentencia es aquel “normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz” (ap. 51). Ese consumidor medio, siguiendo el estudio “Global Financial Literacy Survey“, en España, es difícil de encontrar ya que no obtenemos una buena puntuación en cultura financiera. Cómo la entidad financiera es que la que tiene ese deber de acreditar la información, lógicamente, la falta de ésta que permita esclarecer la concreta información remitida (art. 217 LEC) repercute en tener por no acreditada la información debiéndose proceder a la expulsión de la cláusula del contrato.

Es una vuelta de tuerca más en la decidida protección del TJUE en materia financiera. El único reproche, a mi modo de ver, es que una información “clara y comprensible” para el “consumidor medio” puede ser una para unos jueces y otra para otros, lo que puede dar lugar a respuestas poco uniformes. Al final, el Juez nacional tiene que “recrear” a su consumidor medio y ponerlo en relación con la información recibida (ver apartado 47 de la resolución). Veremos qué respuestas dan los tribunales especializados en esta materias durante los próximos meses.

 

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Segunda oportunidad: inclusión del crédito tributario en el plan de pagos. La deuda de la AEAT se debe incluir en el plan de pagos que aprueba el juez.

El tratamiento de los créditos públicos en los casos de exoneración de pasivo (remisión de deuda / segunda oportunidad) será uno de los aspectos esenciales a dilucidar en los próximos dos años. La cuestión se resume en lo siguiente ¿el crédito público (deudas de la AEAT / TGSS) se incorporan al plan de pagos que aprueba el juez o hay que negociarlas individualmente con cada organismo? Todos sabemos que lo segundo es francamente complicado.

Esta dificultad de interpretación no es nueva (la he tratado aquí, aquí y aquí) y entiendo que responde a un deliberado tratamiento ambiguo (imagino que por cuestiones políticas y presupuestarias). Es imposible que en la comisión de codificación con los miembros que la integran no haya tenido conocimiento de la cuestión que se ha tratado en muchos libros y artículos. En cualquier caso, la dificultad resulta de lo siguiente:

  1. La ley prevé un régimen de exoneración de deudas cumpliendo los requisitos 1º a 4º del art. 178.3 BIS LC. Se ha denominado exoneración “definitiva revocable“. Esta categoría es para los deudores que pueden pagar íntegramente los créditos contra la masa (gastos del proceso)  y los créditos concursales privilegiados (la mitad del crédito público aproximadamente). A estos se les exonera todo incluyendo una parte de los créditos públicos.
  2. La limitación para no exonerar el crédito público, si uno se fija detenidamente, está en el 178 bis 5 LC y dice que “el beneficio de exoneración del del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previsto en el número 5º del apartado 3 se extenderá (…)“. Es decir, que sólo aplica a los que no han pagado los masa y privilegiados.Para éstos y sólo estos, se exceptúa los créditos de derecho público. De otro modo, la mención a los deudores del número 5º (que son los “alternativos”) no tendría sentido y debería aplicar a todos.
  3. Luego, el apartado 6 del art. 178 BIS LC, haciendo referencia al “apartado anterior” es decir al 178 bis 5 LC se refiere, sólo, a los deudores del 178 bis 3.5º LC; y para éstos señala que los que no han podido pagar los créditos masa / privilegiados, deberán pagar las deudas que no queden exoneradas (crédito público) dentro de los cinco años, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. A tal efecto, el deudor deberá presentar un plan de pagos que será aprobado por el juez.

La redacción es alambicada pero coherente; si a los primeros que pudieron pagar todo el crédito masa (gastos del procedimiento) y privilegiados (50% del créditos público aprox.) se les exonera todo, no tiene sentido hacer más regulación, por eso no se vuelve a hablar de ellos. Es decir, que pagados esos umbrales se extinguen el resto de los créditos, con independencia de su naturaleza pública o privada. Lo que no vale es extrapolar a todos un régimen previsto sólo para una categoría (los del 178 bis 3 5º LC) que son los que no han podido pagar el umbral mínimo.

Sólo aquellos que no han podido pagar esos umbrales legales (alternativamente, dice la Ley) tienen un segundo mecanismo: el del “plan de pagos“. Pues bien, en este plan de pagos debe incluirse todo el crédito no exonerable (lógicamente incluido el crédito público) y es el juez quien lo debe aprobar. Y, a mi entender, esto responde a lo siguiente:

  1. Esencialmente por los argumentos dados por la SAP de Palma de Mallorca mediante sentencia de 21 de septiembre de 2016 que vale la pena leer por su claridad y desarrollo lógico donde incluye el crédito público en el plan de pagos.
  2. El art. 178 bis 6 LC dice que las deudas no satisfechas (incluido el crédito público) deberá ser satisfechas en el plazo de 5 años. Además, el párrafo segundo se inicia con “a tal efecto..” que significa “lo que se acaba de mencionar“. Por tanto, para cumplir con el mandato de elaborar un plan de pagos deberá incorporarse el todas las deudas no exoneradas, lo que incluye el crédito público.
  3. El plan de pagos, que necesariamente hay que presentar, dice también el art. 178 bis 6 LC que “será aprobado por el juez“. Con lo que es necesaria una resolución judicial. Bien, si el único crédito no exonerado a los que no pudieron pagar los umbrales (masa y privilegiados) es un crédito público (muy frecuente) y éste no está incluido en el plan de pagos es imposible ni presentar ni aprobar el plan. P.ej. Autónomo que adeuda 10.000 € a la AEAT por IVA de su anterior actividad y ningún otro privilegiado. Si excluimos este crédito la condición es imposible: hay crédito no exonerado que debiera pagarse en 5 años pero no se puede incorporar al plan; esto es ilógico. Esto es un claro ejemplo de “non liquet” donde el tribunal, a la pretensión del plan de pagos efectuada por el deudor, tiene que dictar una resolución (la ley dice aprobará) conforme al art. 11.3 LOPJ sin que pueda evitar resolver lo que la Ley dispone.
  4. La ley dice que respecto a los “créditos de derecho público“, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica. Yo entiendo que “tramitar” y “aprobar” son dos cuestiones muy distintas. La primera es “hacer pasar los negocios por los trámites debidos” lo que se refiere a una cuestión de procedimiento únicamente para que la AEAT pueda someter a su normativa e informática lo resuelto por el juez. Por el contrario, “aprobar” se refiere a “clarificar o dar por bueno o suficiente algo“. Mientras que el único que puede aprobar el plan de pagos es el juez, la tramitación es lo que compete a la AEAT. Por eso decía lo de alambicado pero coherente.

Todo lo anterior, además, ha sido resuelto por le juzgado de primera instancia 50 de Barcelona, con acierto a mi juicio, incorporando el crédito público (en su totalidad incluyendo los recargos) en el plan de pagos y señalando, expresamente, cómo deben pagarse esos créditos. En el caso habían masa (gastos de procedimiento) y privilegiados (AEAT) y señala un pago mensual a prorrata de cada uno de ellos en el plazo de 1 año. Veremos si la abogacía del estado recurre la decisión.

 

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Arrendamientos urbanos: reforma del año 2013. Las exposiciones de motivos juegan muy malas pasadas.

Como dice el título, las exposiciones de motivos juegan muy malas pasadas. A lo largo de las últimas semanas me han efectuado varias consultas sobre arrendamientos a resultas de las ventas de inmuebles y derecho del arrendatario (tanto y retracto).

Lo digo porque en Ibiza, Barcelona y Madrid, principalmente, existe un problema severo en materia de arrendamientos. El problema, esencialmente, hace referencia al precio de los arrendamientos y a la duración de los contratos. Esto, a mi modo de ver, tiene que ver con el libre desarrollo de la persona y la dignidad, no como palabras vagas sino actualizadas a 2017. Si una familia de 2 adultos y dos hijos tiene que modificar su residencia cada tres años o pagar el 30% más (cuando sus ingresos no han crecido igual) esto implica perder oportunidades (esencialmente los menores), cambios de zona de residencia con el desarraigo que conlleva, cambios de colegio para los menores, etc.  No hablo de regular el precio de las cosas, que siempre es un peligro, sino de asegurar a los ciudadanos un derecho básico (que no fundamental) que debería inspirar la legislación conforme al 53 cE.

Habría que dejar de repetir el mantra, porque genera distorsión, de que en Europa “todo el mundo vive de alquiler”, es falso, según los datos de eurostats de 2015 “ninguno de los Estados miembros de la UE registró una cuota de arrendatarios que fuera más elevada que la de personas que vivían en viviendas ocupadas por sus propietarios“. No somos bichos raros, los españoles. Es cierto que en otros países (principalmente Alemania) el ratio es mayor, pero los precios allí sí que están intervenidos.

La exposición de motivos de la reforma operada por la Ley 4/2013 de medidas de flexibilización y fomento del alquiler aunque de forma muy breve señala como justificación de las medidas que adopta para cambiar la ley de arrendamientos de 1994 (con casi 20 años de vigencia), las siguientes:

  1. En España el arrendamiento se encuentra en “apenas” un 17% mientras que la media europea está “muy próxima” al 30%. España es, además, el país con mayor índice de vivienda por cada 1.000 habitantes.
  2. Esta situación, dice la norma, afecta a la movilidad de los trabajadores, y da como resultado un elevado número de viviendas vacías.
  3. El alquiler no es una alternativa eficaz porque (i) o la oferta es insuficiente, (ii) o está sujeta a rentas muy elevadas.
  4. Las relaciones de arrendamiento, hasta 2013 eran personales y esto “nos sitúa lejos de un verdadero modelo profesional de alquiler”.
  5. Conforme a ello además de unas medidas concretas se estipula que (i) el contrato no inscrito no afectará a terceros adquirentes (hablé de esto aquí) y (ii) que el arrendamiento no inscrito carece de protección alguna.

En la misma norma se aprovecha, además, para incorporar la posibilidad de renunciar a los derechos de tanteo (art. 25.8 LAU) de lo que no se indica nada en la exposición de motivos.

Las medidas no podrían haber tenido peor resultado:

  1. El punto 1 de la reforma es un hecho y no ha cambiado.
  2. Respecto al segundo: movilidad de trabajadores. Existen problemas inaplazables para asegurar que los trabajadores que deben trasladarse para acceder a un empleo puedan vivir dignamente (ver caso de Ibiza,  y de otras ciudades). Si la reforma pretendía mejorar la movilidad de los trabajadores el resultado no podría haber sido peor. No creo que el arrendamiento en Barcelona o Madrid, verdaderos motores económicos, incentiven a un ciudadano a intentar la aventura de buscar trabajo específicamente en esa zona. Hasta funcionarios con plaza (donde se presupone un salario digno) tienen problemas para vivir relativamente cerca de donde tienen su plaza asignada si estos sitios son atracción turística.
  3. Respecto a la tercera: la oferta, sigue siendo completamente insuficiente pese a las medidas adoptadas.
  4. El problema de las rentas elevadas que se planteaba en 2013, en 2017, presenta una situación infinitamente peor (vid noticas supra).
  5. Sobre el mercado “profesional” lo cierto es que actualmente brilla por su ausencia. Los contratos siguen siendo los mismos, la gestión no ha mejorado y, sinceramente, con lo de “profesional” no acabo de comprender qué es lo que se pretendía. Si se refería a un mismo propietario para todo un edificio, eso no es profesional.

En resumen, que los 5 pilares en los que se basa la reforma no sólo no han mejorado sino que han empeorado sensiblemente. Esto, sinceramente, puede pasar. Cuando tomas decisiones te puedes equivocar. Ahora bien, si la decisión no arregla la situación y es mucho peor que la que pretendías arreglar, a mi modo de ver, como ordenado gestor, deberías adoptar otra decisión para paliar los efectos. Y esto, sinceramente, es lo que me llama la atención porque no hay perspectiva de intentar arreglar este asunto que, como decía, afecta a muchos ciudadanos, familias y a sus derechos básicos.

 

 

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