Préstamos ICO COVID-19 y régimen de garantías. El 80/20 se ha explicado mal a los avalistas.

A lo largo de las últimas semanas hemos tenido diversas consultas sobre el régimen de garantías los préstamos ICO COVID-19. En concreto la pregunta más recurrente ha sido la formulada por los administradores a los que se le ha exigido el aval / fianza solidaria para poder formalizar la operación. La pregunta o la asunción más frecuente es ¿sólo debo el 20%, verdad? La respuesta probablemente sea no. El funcionamiento de los préstamos ICO COID-19, aunque es aparentemente sencillo, conlleva una serie de riesgos que, a mi juicio, no se han explicado adecuadamente y que pueden dar lugar a cierta litigiosidad donde las expectativas de los avalistas no son muy buenas. Trato de explicarme:

Es muy importante partir de la idea de que la PYME (vale para autónomo o cualquier entidad) que contrata un préstamo ICO COVID-19 lo hace exclusivamente con la entidad financiera, no con el ICO. Esto es así porque las entidades financieras son las únicas entidades autorizadas para la tramitación de esta modalidad de préstamo.

Entre el ICO (garante de la operación para la entidad financiera) y la PYME no hay ninguna relación jurídica; de este modo el certificado ICO del aval de la operación que se libra, en realidad, es exclusivamente para la entidad financiera no para el acreditado, con los errores interpretativos que esto puede suponer en la creencia de que ese aval es a fondo perdido.

La concesión de la financiación ICO COVID-19, como es sabido, tiene una serie de requisitos:

  1. No aparecer en los ficheros de morosidad CIRBE, es decir no tener deuda con la Banca, puedes tenerla con la AEAT o TGSS, proveedores, o ejecuciones laborales en curso pero no con la Banca.
  2. No estar en concurso o haber solicitado su declaración.
  3. Limitación máxima del importe del préstamo equivalente al 25% de la facturación anual o al importe de 24 meses de salarios.
  4. Destinar el importe a gastos de circulante.

En cuanto a las garantías de la financiación concedida, el ICO establece un aval del 80% del principal del préstamo para PYMES y autónomos, y del 70% para el resto de operaciones (esta garantía no se puede extender a intereses u otros importes distintos del principal). En la comparecencia del Presidente del Gobierno del 17 de marzo de 2020 a escasos días de la declaración del estado de alarma, se indicó lo siguiente:

El tercer conjunto de medidas está destinado a enviar a nuestras empresas (y también a los mercados) un mensaje contundente, rotundo, el estado español: va a proporcionar a nuestro tejido empresarial toda la liquidez que necesite, toda, para mantenerse operativo. No vamos a permitir que los problemas temporales de liquidez puedan convertirse en problemas de solvencia. Las empresas solventes necesitan liquidez y vamos a garantizársela durante esta crisis para que se mantenga el empleo y también la actividad económica.
Por ello, hemos aprobado la creación de una línea de avales y garantías públicas por un valor de hasta 100.000 millones de euros, lo que permitirá movilizar entre 150 mil y 200 mil millones de euros en nuestro sistema económico si también incorporamos al sector privado. El Estado será el garante de las operaciones.”

Con estas premisas, sobre las que no me extenderé porque han tenido una publicidad muy importante, las entidades financieras han elaborado una serie de documentos ejecutivos Banco Santander, BBVA, Banc Sabadell y Caixabank muy visuales y explicativos de la operativa para la concesión. De la lectura de todos ellos se puede apreciar como el 100% reiteran la garantía del ICO en forma de aval de la operación. Lo que no ha tenido la misma publicidad es el FAQ publicado en la web del ICO sobre el régimen del riesgo de la operación y sobre el régimen de garantías donde se explica que el riesgo de la operación lo asume la entidad financiera y donde señala, también, que las garantías (más allá de la del ICO) para la concesión de la financiación las determina la entidad financiera.

Esta circunstancia que desde un plano teórico tiene sentido, llevado a la práctica, a mi modo de ver, genera distorsiones muy significativas en la forma en que se ha explicado y  que, además, colisiona con otras medidas COVID-19. El avalista o la sociedad deudora no debe el 20% del saldo impagado, debe el 100% sin que el aval del ICO suponga ninguna minoración del importe debido o reclamado por la entidad financiera en caso de incumplimiento.

Supongamos un empresario que ha solicitado un ICO COVID-19 por 100.000 € para atender salarios, proveedores, algún compromiso financiero que se sigue devengando, etc. La entidad financiera le ha solicitado el aval personal para formalizar la operación y, además, el ICO ha garantizado el préstamo. En caso de que el crédito no se pueda devolver (pongamos por un rebrote en la zona que obligue a un nuevo confinamiento) el avalista verá como:

  1. Una deuda que sería del negocio como salarios, proveedores, etc. ha pasado a ser deuda personal por importe de 100.000 € (en una especie de garante de todas las operaciones de la sociedad post 14 de marzo).
  2. La entidad financiera tiene la cobertura del 80% del ICO que no produce utilidad alguna al avalista.
  3. Como existe un desajuste importante entre la factura personal y la empresarial se ha asumido un riesgo desproporcionado a la capacidad económica del avalista que, previsiblemente, sin el ingreso de la empresa no podrá atender.
  4. Casa muy mal avalar el 100% de la deuda de la sociedad con las medidas de no responsabilidad de administradores por pérdida patrimonial grave del 367 LSC (ver art. 40 del Real Decreto 8/2020) o la no exigencia de presentar concurso hasta el 31 de diciembre, previsto en el art. 43 de la misma norma.Me detengo sobre esto porque, con la legislación especial del RD 8/2020, el proveedor al que se le impaga una entrega efectuada después del 14 de marzo no puede extender la responsabilidad al administrador por los suministros que efectúe (asumiendo aquél el 100% de la pérdida), sin embargo, ese mismo suministro si lo paga a través una línea ICO COVID-19 avalada al 80% por el estado será directamente asumido por el avalista ante la entidad financiera. Creo que habrá avalistas que, legítimamente, no quisieran asumir este riesgo personal de estar bien informados.Esta legislación especial del RD 8/2020 obliga a explicar muy bien el alcance del aval en el momento de contratar porque partiendo que la legislación especial de no responsabilidad y de los trípticos de las entidades, da la sensación de que la garantía tiene algún beneficio para el avalista / acreditado cuando el beneficiario es, únicamente, la entidad financiera. Entiendo que esta garantía es imprescindible para que se conceda el préstamo y la liquidez necesaria para sostener el sistema, por supuesto; pero como es irrelevante desde la óptica del prestatario, no veo la oportunidad de publicitarlo hasta el extremo que se ha hecho.

Me pregunto qué sentido tiene enfatizar un régimen de garantías 80/20 ó 70/30 a través de la rueda de prensa del Presidente del Gobierno del 17 de marzo, dar tanta publicidad a través de los trípticos de comercialización, etc. cuando el único destinatario son las entidades financieras. Aun más cuando algunas contrataciones han sido alentadas por las propias entidades que han llamado a las empresas para ofrecer la contratación explicando el régimen de garantías 80/20. En cualquier caso, veamos el régimen de ejecución en caso de impago:

  1. Préstamo ICO COVID-19 sin garantías impagado.
    1. En el caso de impago, como  señala el ICO, es el la entidad la que inicia las acciones de recuperación (ejecución judicial) porque es la parte acreedora del contrato.
    2. Como el contrato sólo es uno (póliza de préstamo con el famoso “anexo 0”) y ha sido suscrito entre la entidad financiera y la empresa, el saldo deudor será el que determine la entidad financiera a través de la liquidación de la cuenta.
    3. El propio ICO cede las acciones de reclamación por sus pagos a las entidades financieras. Ver ejemplo aquí, y en lo que a la línea de avales se refiere los convenios ya están suscritos.
    4. Para el deudor (la empresa) la deuda será del 100% + intereses; y las únicas partes intervinientes en el procedimiento judicial de ejecución serán la entidad financiera y la empresa deudora por el 100% deuda + intereses sin que el ICO intervenga para nada.
    5. La entidad financiera, además, se girará al ICO para exigir el pago del aval del 70/80% según el caso, este procedimiento será opaco para el / los deudores porque no son parte del convenio suscrito entre ICO y entidades financieras.
    6. El cobro de la entidad financiera por el ICO no alterará en nada el procedimiento o la ejecución sobre la empresa.
  2. Préstamo ICO COVID-19 con garantías impagado.
    1. En el caso de impago el procedimiento se dirigirá contra el deudor principal y los avalistas.
    2. El contrato es uno y no se desgranan los saldos, se exigirá el 100% al deudor (empresa) y al avalista.
    3. El cobro de la entidad financiera por parte del ICO no alterará en nada la deuda de la empresa y el avalista.

Pensemos ahora en un póliza de crédito con vencimiento 30 de marzo por 100.000 € sin garantías. La empresa contrata un PRESTAMO ICO COVID-19 por 200.000 € y destina 100.000 € al pago de la póliza recientemente vencida, el pago es legítimo porque está dentro de los límites de la Orden del 25 de marzo de 2020. Sin embargo, el efecto inmediato es que la entidad transforma su deuda sin garantía en deuda con garantía ICO al 80%, manteniendo el 100% de la responsabilidad del deudor.

En este escenario quizá hubiera sido más prudente explicar el alcance de la responsabilidad de forma mucho más cuidadosa y en especial evitar la confusión del 80/20 ya que esa garantía es ajena al deudor principal y al avalista. En esta situación o ante la duda que puedan tener sobre el alcance de su responsabilidad existen las siguientes alternativas:

a) Reclamar la CIRBE a la entidad financiera para verificar el importe de responsabilidad comunicado por la entidad al Banco de España, si es del 100% del préstamo (resp. directa deuda / resp. indirecta avalista) es que la responsabilidad es total.

b) Proceder a la amortización anticipada del ICO COVID-19 para evitar traspasar deuda no avalada por deuda avalada.

c) Negociar por parte del avalista, en su caso, un nuevo préstamo con limitación de la fianza al 20% del saldo deudor más los intereses pendientes de cobro ya que nunca se extienden a la garantía del ICO.

También creo que hubiera sido deseable obligar a una mediación en caso de impago de créditos ICO COVID-19 ya que la “implacable” ejecución de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con seguridad, no dará mejor solución que una mediación que vea las causas del impago y alternativas, estacionalidad, que suponga mayor recuperación aunque sea en mayor plazo, en especial si hay nuevos rebrotes o cuarentenas en alguna zona en particular. Veremos.

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Sentencia AP Barcelona IRPH después de la Sentencia del TJUE: ¿una respuesta demasiado masiva?

He podido leer la sentencia del IRPH de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de abril de 2020 (no tengo el link) que, salvo error, es el primer fallo relativo al IRPH tras la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020. La sentencia de la AP Barcelona confirma la validez del tipo de referencia IRPH para los préstamos hipotecarios.

La sentencia desgrana sin hacer largos “copia y pega” (de agradecer) los argumentos que le llevan a la decisión que yo resumiría en lo siguiente:

  1. El IRPH es un tipo de interés de los publicados por el Banco de España. Este índice es uno de los que se “facilitan” por la administración pública para que sean incorporados a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de inmuebles, salvo que las partes acuerden otro distinto (de los publicados o no).
  2. Siendo un interés publicado por el Banco de España en el marco de la legislación bancaria no puede analizarse la “abusividad” del índice. De hecho, si la cláusula es el resultado de “copiar” una disposición legal / administrativa nunca cabe abusividad sobre la misma (art. 4 de la Ley de CGC) porque es la Ley y no una condición contractual o pacto. La Ley puede ser injusta pero no abusiva desde un punto de vista civil – contractual.
  3. Como el tipo de interés hace referencia al elemento esencial del contrato (precio del contrato: lo que el banco percibe por prestar el dinero, como el comerciante por una coca cola) sólo pude analizarse la “transparencia”.
  4. La manipulación del tipo IRPH queda fuera del ámbito del análisis de la abusividad contractual; al ser un tipo de referencia publicado por el Banco de España en el marco de normativa bancaria de préstamos hipotecarios, la jurisdicción civil no tiene competencia sobre este organismo (en su caso correspondería la vía administrativa o la contencioso – administrativa)
  5. La entidad no está obligada a suministrar información del tipo IRPH con respecto a otras posibilidades porque:
    1. La obligación de información sobre la evolución de los tipos sólo afecta a los de importe inferior a los 150.253 € y sólo hasta 2011.
    2. Ni la reforma del año 2011 ni la actual Ley de crédito inmobiliario prevén la información sobre la evolución de los tipos.
  6. El acceso a los tipos era accesible (desde un punto de vista de publicidad legislativa) y, además, el análisis no puede hacerse por el comportamiento posterior sino por la información en el momento de contratar.
  7. No puede atribuirse a las entidades financieras una obligación de “asesoramiento” en la contratación, el parámetro de la transparencia se mide por la corrección respecto a la información exigible, no por la oportunidad.

Interponer una querella por estos argumentos jurídicos se califica sóla, yo pienso que responde más a una estrategia comercial que otra cosa (a saber los casos de IRPH presentados). Ahora bien, también la misma sección debería saber separar los recursos masivos de corta y pega de otros, porque de forma casi masiva no está condenando en costas a las entidades financieras, en lo que yo creo, es para evitar lo que entienden es el enriquecimiento injusto de una empresa de abogados; pero esto tiene efectos sobre el resto, aunque quizá estoy equivocado.

En todo caso creo que hay algunos matices de la sentencia del TJUE que escapan al análisis efectuado por la sentencia, en parte, como dije aquí por la dificultad de interpretar al TJUE en general y la sentencia IRPH en particular:

  1. Sobre la posibilidad de analizar la “abusividad” por ser la transcripción de una disposición normativa, el TJUE señaló  que sólo se puede limitar el análisis siempre que esa norma fuera imperativa. En el caso del IRPH la norma no es imperativa. También es cierto que siendo elemento esencial del contrato (precio) no se altera la situación final porque sobre el precio, los tribunales, no pueden decir si es demasiado caro o barato, salvo que coexista un error en el consumidor. Así que ciertamente la abusividad sólo cabrá por falta d e transparencia.
  2. El TJUE, en su sentencia, obliga a un análisis individual de la transparencia de cada consumidor. La sentencia de la SAP Barcelona, en realidad, cierra su criterio de forma general, del redactado parece que siempre salvará la transparencia (con independencia del resto de condiciones del consumidor) que es lo que la STJUE dice que no se debe realizar. Para una valoración real, como por ejemplo se hace en la multidivisa, se analiza el comportamiento concreto en el momento de contratar. Para cumplir con el mandato del TJUE al analizar la inclusión del IPRH como condición contractual entiendo que se debería valorar, la accesibilidad de los índices y la normativa sobre información (lo que hace la sentencia) y además las siguientes cuestiones:
    1. Qué tipos había en el momento de contratar. Teniendo en cuenta que el EURIBOR se creó en 1999, en las primeras contrataciones no se pudo hacer comparación porque propiamente no había trazabilidad. A falta de posibilidad de comparación no puede exigirse a las entidades.
    2. El perfil del / de los contratantes. En este sentido la experiencia y la formación creo que son elementos a tener en cuenta. La publicación de la norma, no imperativa, no es transcripción de lo que sería el mismo resultado de aplicación legal (porque podría existir otro tipo, o incluso pactarlo como p.ej. el LIBOR). Par mí, la comprensión real de la carga económica del contrato exige saber que el mismo contrato con otro tipo podría tener otro comportamiento (no necesariamente cuantificado, pero sí que con otro tipo podría pagarse un importe distinto)
    3. Qué incentivos tenía la entidad a sus empleados por esta colocación.
    4. En caso de que el EURIBOR tuviera ya una evolución, qué antigüedad y comportamiento tenía cada uno. En este sentido creo que sería oportuno acudir a la Ley 26/1988 de disciplina de las entidades de crédito, art. 48.2 h que señala respecto de la información preconctractual “Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.” La falta de información (por no ser exigible según la Orden de 1994) no debería desactivar la finalidad de la Ley.

En fin, que es una materia complicada, que una solución general para todos los contratos no creo que sea el modo de abordarla y que se escapa del mandato del TJUE según el considerando 43, 46 y 50 de la sentencia 3 de marzo y el art. 8 de la Directiva 93/13. Por eso vuelvo al inicio: el problema quizá es que al estar planteado el recurso / demanda por una empresa de abogados de forma masiva en iguales términos y con una cuota muy representativa, la solución es masiva también.

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Alteración extraordinaria de las prestaciones del contrato por COVID-19 ¿puedo dejar de cumplir? En derecho le llaman: rebus sic stantibus.

Desde el inicio de las medidas del gobierno por la COVID-19, en los blogs de derecho privado, se viene anunciando una especie de derecho de “desistir” o “incumplir temporalmente” el contrato en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, me recuerda a los artículos que anunciaban el derecho de tanteo en la venta de créditos bancarios.

Va por delante que no tengo mayor conocimiento que los demás que escriben sobre derecho privado, pero creo que es importante dar una información adecuada por los propios operadores jurídicos, indicando los riesgos porque no hacerlo bien (i) genera frustración a los ciudadanos (se me ocurre como ejemplo el anunciado “derecho” a la consolidación de plaza el abuso de la temporalidad por la administración pública y la posterior sentencia del TJUE), (ii) evita perder dinero porque una negociación sobre un escenario realista hace que el operador asuma menos riesgos, y (iii) puede llevar a que el negocio (es decir el euro) quede por detrás de la discusión jurídica lo que es un riesgo demasiado elevado, de modo que las disquisiciones hasta el extremo (y eso que a veces yo mismo me pierdo en ellas) no suelen llevar a nada. El artículo de Magistrado Fernández Seijo en El Derecho es la que más útil me ha parecido.

Creo que hay diversos ejemplos de la aplicación de esta cláusula en nuestro derecho. A mi modo de ver, el derecho de resolución de los contratos por el concursado del art. 61.2 LC es un claro ejemplo de rebus sic stantibus; el contrato está en vigor pero se puede dejar sin efecto porque el cumplimiento es demasiado gravoso para el concursado (o más bien para los acreedores del concursado que ven reducir su masa de cobro en beneficio de uno sólo de ellos), el cambio de circunstancias económicas para una de las partes – ser insolvente – es una alteración que hace demasiado oneroso cumplir a una de las partes. También la declaración de lesividad en el ámbito de la contratación pública podría ser un ejemplo de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (aunque esto lo tengo mucho menos por la mano).

Sin embargo, creo que la alegación de este mecanismo para solicitar “no cumplir” tiene poco recorrido y menos utilidad en el ámbito del COVID-19 por lo siguiente:

  1. Las personas físicas ya tienen unas alternativas legalmente previstas para afrontar el cambio de circunstancias por el COVID-19 (ver entradas anteriores). Sería discutible si a los “no vulnerables” les afecta realmente, pero en puridad (y aunque me parecen insuficientes) hay medidas a las que acogerse.
  2. Las personas jurídicas tienen un mecanismo de financiación extraordinario (ICO) según el art. 31 del RDL 8/2020 para paliar los efectos temporales de las medidas. También me parece insuficiente pero ir resolviendo los contratos, suspenderlos o buscar solución judicial tampoco me parece que arregle el problema mejor que lo anterior.

RebusLa aplicación del rebus sic stantibus requiere unos presupuestos cuya concurrencia, a mi juicio, es poco discutible. En cuanto al carácter excepcional basta transcribir una rueda de prensa previa a cualquier real decreto para justificar el carácter excepcional de la situación; que, además, lo extraordinario ha sido imprevisible también es evidente (basta ver la curva de casos y contagios). Ahora bien, la cuestión nuclear para la aplicación de la alternación extraordinaria no es cuánto ha cambiado la vida desde la firma del contrato, sino si hay una desproporción económica exhorbitante entre las prestaciones de las partes que justifique compensar a una de las partes; y aquí creo que lo económico da mejor respuesta que lo jurídico. Lo que esta cláusula permite, en realidad, es no obligar a una de las partes a perder mucho dinero por la ejecución del contrato. Es importante que el rebus sic stantibus no aplica para contratos colaterales, sino que tiene que ser directamente alegado contra la contraparte, por eso la en financiación para pagar a terceros, el Tribunal Supremo lo viene inaplicando. En cualquier caso bajando a lo económico:

 a) Si es persona física y pudo aducir a las medidas de los reales decretos (para los contratos en general – consumidores) esa sería la vía más adecuada, suspender la prestación del servicio o instar la resolución del art. 36 del RDL 11/2020. En los contratos financieros la suspensión también es una medida adecuada. Si no hay dinero para nada, aquí sí, los mecanismos concursales deberían actuar porque el problema no es de un contrato sino de solvencia.

b) Si es persona jurídica y acudió al ICO, no hay motivo para incumplir. Por el contrario, si cumplir es muy gravoso, mejor incumplir porque, en caso de resolución se puede pedir un nuevo plazo conforme al 1124 Cc. En cuanto a la eventual indemnización por incumplimiento debería solicitarse que nunca rebase el 1.107 cc. Por tanto, el ejercicio económico a realizar es ¿cuánto pierdo cumpliendo? si el resultado es menor que la indemnización por incumplir, mejor cumplir en caso contrario es más eficiente incumplir. 

Ciertamente el contrato más complicado es el de arrendamiento para uso distinto al de vivienda, en este caso creo que conforme al 27 LAU en relación al 1124 Cc se debería dar plazo extraordinario por parte del tribunal (con las limitaciones del procedimiento de desahucio), aun así sería mucho más útil la prohibición de resolver por incumplimientos consecuencia del COVID-19 como han hecho en Alemania o aumentar el plazo de enervación hasta antes del lanzamiento en lugar de los 10 días.

Aun así, si el solicitante puede acreditar que solicitó la financiación extraordinaria del art. 31 RDL 8/2020, que no la obtuvo, que a 31 de diciembre de 2019 no era insolvente, que la imposibilidad de cumplir es por el COVID-19, y que cumplir (por las circunstancias que sean de materias primas, etc.) le es excesivamente oneroso, podrá solicitar la aplicación y, entiendo, le debería ser estimada; pero su aplicación masiva por el hecho de la pandemia, lo que trato de explicar, es que será restrictiva y deberá acreditarla el solicitante.

c) Si el contrato es financiero mejor acudir a mecanismos preconcursales, por eso es imprescindible una reforma del art. 71 BIS LC y de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal que permita la refinanciación de las deudas temporalmente de forma rápida y económica, dejando el concurso para las empresas inviables o las que no puedan recabar una refinanciación con la mayoría de sus acreedores.

En cualquier caso el legislador deberá decidir entre mejor:

a) Establecer mecanismos adecuados de refinanciación (no sólo de contratos financieros) de modo que haya una “hibernación de la deuda” como ha abordado la reforma de la ley concursal en Nueva Zelanda de un mes extensible hasta 6 con el acuerdo del 51% de los acreedores. De este modo los negocios viables (pero con tensión de tesorería) pueden continuar.

b) Llenar los juzgados de comunicaciones de insolvencia de empresas a las que se restringirán las condiciones, ahogándolas aun más, para acabar por tener una empresa en concurso donde el convenio, con la actual regulación no es un elemento adecuado (esencialmente en lo temporal) ante una situación como la del COVID-19.

c) Esperar a que haya una reclamación en masa de incumplimientos por rebus sic stantibus y que los tribunales, individualmente y sin un criterio jurisprudencial claro vayan resolviendo en cada caso, lo que será jurídicamente interesante pero con muy poco interés económico y, como decía, generador de frustración.

Sirva de muestra que del 100% de modificaciones intentadas como consumidor casi todas se han atendido (curiosamente me cuesta más con grandes operadores como Booking o RyanAir); y en las empresariales, también se ha llegado a un acuerdo con la contraparte que deja a las partes moderadamente insatisfechas, lo que es el mejor síntoma económico.

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Suspensión de contratos financieros (no hipotecarios) y resolución de otros contratos por personas físicas y avalistas.

Siguiendo la relación de entradas que ofrece la Ley respecto de los contratos pendientes de cumplimiento durante el estado de alarma, en esta entrada me centraré en la afectación sobre los contratos de financiación (distintos a los hipotecarios) y de cualesquiera otros contratos (por ejemplo de compra aplazada, o de servicios) que no puedan ser ejecutados por los empresarios.

En primer lugar me referiré a los contratos de financiación no garantizados con hipoteca (para los hipotecarios ver entradas anteriores) por ejemplo, si tiene un préstamo por la compra de un bien de consumo, o una financiación de cualquier otro tipo que venga pagando mensualmente, esto también aplicaría a un leasing. Como en los casos anteriores, sólo pueden acceder a estas medidas (i) personas físicas (no necesariamente consumidores), bien sean el deudor principal o el fiador / avalista y (ii) que, además, estén en situación de vulnerabilidad. Si desea saber si le alcanza la medida tiene a su disposición, con carácter orientativo, la siguiente tabla.

Para acceder a la suspensión de los contratos financieros es necesario:

  1. Dirigir comunicación a la entidad financiera acreedora (incluye el leasing también) solicitando la suspensión del contrato acompañando la documentación de estar en situación de vulnerabilidad (art. 17 RDL 11/2020 – ver tabla). La comunicación deber dirigirse entre el 16 de marzo y hasta un mes después de la finalización del estado de alarma (hoy sería 12 de mayo, aunque previsiblemente será 26 de mayo).
  2. Si se cumplen los requisitos la entidad financiera está obligada a suspender el contrato sin necesidad de firmar documento adicional alguno. Por ejemplo, si es un préstamo al consumo para la adquisición de bienes, o un préstamo ordinario queda suspendido sin más trámite. Si el contrato tiene alguna inscripción, por ejemplo, la compra de un vehículo (reserva de dominio) se deberá anotar la ampliación del plazo.
  3. La suspensión será de 3 meses prorrogables mediante acuerdo del consejo de ministros. 
  4. Durante la suspensión no se devengará ni la cuota ni intereses ordinarios o de demora de ningún tipo.
  5. Las entidades financieras deben comunicar al Banco de España las suspensiones de los contratos que se produzcan.

Los avalistas o fiadores, conforme a los arts. 21 y 22 RDL 11/2020, siempre que ellos individualmente estén en vulnerabilidad y aunque el deudor principal no lo esté, tienen la doble alternativas de (i) acogerse a la suspensión de los tres meses, lo que puede ser útil de cara a la primera reclamación si el deudor principal está excluido de la norma y (ii) solicitar el agotamiento del patrimonio del deudor principal antes de que se dirijan contra el suyo (vamos, una fianza normal) lo que a efectos prácticos le dará mucho tiempo para, en su caso, poder reestructurar la deuda.

El Real Decreto, posteriormente, también prevé una la cancelación de los contratos de compraventa de bienes o de prestación de servicios afectados por el COVID-19. En este caso, siguiendo lo dispuesto en el art. 36 RDL 11/2020 sólo aplica a los consumidores, pero no es necesario que estén en situación de vulnerabilidad. Es decir, aplica a todos los consumidores con independencia de su situación (lo que tiene sentido porque si no hay prestación del servicio la condición del consumidor es irrelevante). Las alternativas y tramitación son las que siguen:

  1. Es necesario que el contrato resulte de imposible cumplimiento como consecuencia de las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma. P.ej. Compra de un billete de avión para volar durante la restricción de movilidad, reserva para eventos a celebrar en el periodo de confinamiento, compra de un bien cuyo término de entrega era esencial y no se puede entregar, etc.
  2. Producida la eventualidad deberá dirigir comunicación de resolución a la entidad prestadora del servicio o vendedora del bien en un plazo de 14 días (excesivamente breve) aunque no especifica si desde la contratación, desde la publicación de la norma o desde que el servicio debiera ser prestado, con lo que cuanto antes mejor. El canal de comunicación por mail será válido pero sería recomendable disponer de un mail de confirmación o de un justificante del envío.
  3. La resolución, y devolución de dinero, sólo aplicará en caso de que el consumidor no pueda obtener una propuesta de revisión sobre la base de la buena fe (complicado de definir). En cualquier caso, estas medidas pueden consistir, entre otras, en el ofrecimiento de bonos o vales sustitutorios a la devolución del dinero. Sin embargo, si en el plazo era esencial o 60 días no hay acuerdo entre el consumidor y el proveedor del servicio, aplica la resolución y la obligación de devolución de cantidades. El consejo es que si no quiere el servicio dejé específica constancia de que opta por la resolución porque el servicio a posteriori no tiene sentido.
  4. La devolución del dinero al consumidor deberá producirse en 14 días desde la resolución.
  5. Si fuese prestación de servicios (por ejemplo la cuota del gimnasio u otro servicio mensual) hay que estimar la resolución en todo caso porque el servicio es imposible y hay derecho a la devolución del periodo no disfrutado. Los que opten por continuar no pueden tener cargos por servicios mientras sean no prestados con normalidad.
  6. Para los viajes combinados (aquellos en que se vende el paquete del viaje). El touroperador puede ofrecer al consumidor un bono con una duración de 1 año por cuantía equivalente al precio del viaje; no obstante, ese bono deberá contar con “suficiente respaldo financiero que garantice la devolución.” (me pregunto cómo se hace o verifica esto). En todo caso, si los proveedores del servicio (hotel en Mexico) devuelve el importe al operador, el touroperador debe restituir el importe al consumidor. Pasado el plazo del año sin uso por el consumidor debe restituirse la suma de lo pagado al consumidor.

La Ley olvida aquellos contratos que no se puedan disfrutar por cancelaciones accesorias. Imaginemos un evento cancelado por la organización pero que está fuera del periodo del estado de alarma, en estos caso, lamentablemente, no hay derecho forzoso a la devolución para los consumidores aunque no reciban el servicio contratado, y habrá que estar a cada una de las condiciones pactadas en la política de devoluciones / cancelaciones en el momento de contratar.

 

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Alternativas para los deudores hipotecarios en situación vulnerable durante el estado de alarma.

En esta segunda entrada me centraré en los deudores hipotecarios y las alternativas de que disponen por la crisis del COVID-19 durante el estado de alarma. Como señalé en la entrada de arrendamientos las medidas del gobierno sólo aplican a los deudores hipotecarios / fiadores o avalistas que sean persona físicas y que, además, estén en situación de vulnerabilidad. En consecuencia, las sociedades mercantiles siguen pagando y además les podrán exigir intereses de demora si no lo hacen durante el estado de alarma (ver art. 15.2 RDL 8/2020), no obstante, tienen abiertas la líneas ICO para financiación en los términos del art. 30.1 RDL 8/2020 con lo que los impagos, en su caso, deberían mitigarse por la nueva financiación.

Respecto a los acreedores hipotecarios se da la especial circunstancia de que los umbrales de vulnerabilidad iniciales (art. 9 RDL 8/2020) se han modificado en el RDL 11/2020 para extenderlos más, creo que en grandes ciudades era casi imposible que afectase a propietarios reales teniendo en cuenta el precio de la vivienda y el necesario ingreso para poder acceder a la compra vivienda. El inconveniente es que los umbrales no se cumplían en el momento de la cuota de marzo con lo que la medida, a pesar de los anuncios dados, sólo será aplicable a estos a partir del 1 de abril. En cualquier caso, como en la entrada de arrendamientos, he confeccionado una tabla para que cada uno pueda verificar su situación, sin más ánimo que el estrictamente divulgativo, deberá consultar con un profesional o con la entidad financiera si realmente cumple los requisitos. Dadas las limitaciones técnicas del blog y la cuota de suscripción dejo el link para descarga

Sólo para el caso de que usted sea un deudor hipotecario / fiador / avalista en situación de vulnerabilidad podrá acceder a la moratoria de hasta 3 meses en el pago de la cuota de la hipoteca. Esta medida se extiende a tres tipos de préstamos con garantía hipotecaria:

  1. Los préstamos con garantía hipoteca destinados a la adquisición de la vivienda habitual.
  2. Los préstamos con garantía hipotecaria de empresarios o profesionales (personas físicas) afectos a la actividad económica. P.ej. Local de peluquería adquirido por el autónomo.
  3. Los préstamos con garantía hipotecaria de otras viviendas distintas de la habitual en régimen de arrendamiento.

En lo que hace referencia a los fiadores, avalistas e hipotecantes no deudores, tienen un doble derecho, en primer lugar el que hace referencia a su vivienda habitual, regulado en el art. 8.2 RDL 8/2020. Si la vivienda habitual del avalista fuera la garantía dada a un familiar (por ser lo más frecuente) para la adquisición de la vivienda habitual del familiar y, además, está en situación de vulnerabilidad, podrá solicitar la aplicación de las mismas medidas que el deudor principal (moratoria). En segundo lugar, cualquier fiador, avalista o hipotecante no deudor, podrá solictiar al acreedor (banco) que agote todo el patrimonio del deudor principal antes de dirigirse contra el suyo. Ciertamente parece una medida bastante útil, sin embargo, con la posición judicial de que el fiador no podía ser demandado en el procedimiento hipotecario sumario no sé el verdadero alcance de la medida.

Por lo que respecta a los deudores hipotecarios en vulnerabilidad para solicitar la moratoria del pago de hipotecas deberán:

  1. Dirigir comunicación a la entidad financiera (o acreedor privado si es el caso) entre el 18 de marzo y los 15 días posteriores a la finalización del estado de alarma (hoy sería hasta el 28 de abril). Me pregunto qué ocurre con los deudores hipotecarios enfermos e ingresados que físicamente no puedan hacer esta comunicación (dada la premura del plazo). Los plazos son peligrosos cuando son tan breves y se esperan picos de ingresos elevados.
  2. La entidad financiera (acreedor) deberá implementar la medida en 15 días y la suspensión del pago de la cuota hipotecaria y sus intereses será de 3 meses, ampliables por el Consejo de Ministros.
  3. La entidad financiera comunicará la modificación al Banco de España.
  4. La alteración del contrato no hace perder el rango hipotecario del acreedor (es decir si era primera carga, seguirá siéndolo), art. 13.3 RDL 8/2020.
  5. La novación exigirá escritura pública y registro de la propiedad cuyos honorarios se bonifican al 50% por estas causas (art. 16 RDL 8/2020)

La medida, para ciudades como Barcelona, Madrid y otras capitales, a mi modo de ver,  deja fuera a mucha gente que sin ser legalmente “vulnerable” (todos lo somos en realidad) no le sobra nada a final de mes. Vuelvo con ejemplo numérico, familia de 2 progenitores y 2 hijos que ingresa 2.000 € / mes se considera no vulnerable. Con una hipoteca de 1.300 € porque ambos están en ERTE e ingresaban el doble, tienen 700 € para todo el mes 4 personas; sin suspensión de pagos corrientes será complicado llegar a final de mes. Por eso me extraña que en redactado del RDL 8/2020 esté el 15.2 que obliga al pago de intereses de demora de todos los créditos a los que no les afecte el RDL 8/2020, es redundante para mal.

Nuevamente, aquellos que se aprovechen de la medida sin cumplir con los requisitos serán responsables de los daños y perjuicios (entiendo que frente a la entidad financiera, quizá también ante el notario y registrador) según el art. 16 RDL 8/2020. Los perjuicios según el RDL 8/2020 serán, al menos, el beneficio obtenido. Creo que con esta redacción sólo incluiría la obligación de pagar las cuotas aplazadas (3 meses) con su interés ordinario y el de demora pactado en contrato por el periodo hasta el pago. En estos procesos, la carga de la prueba a la hora de acreditar el “engaño” es de la entidad financiera. En este sentido se aparta del RDL 11/2020 que teniendo un artículo similar no señala quién es el obligado a la prueba para los arrendamientos.

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Modificaciones en materia de arrendamientos durante el estado de alarma. Arrendatarios en situación de vulnerabilidad y posibilidades que se presentan.

En las actuales circunstancias el Gobierno está adoptando una serie de medidas tendentes a paliar los efectos de la pandemia del COVID-19, como curiosidad, el virus se llama SARS-coV-2 mientras que la enfermedad es la COVID-19. En consecuencia, las medidas tienen como misión paliar los efectos, eminentemente económicos, de la enfermedad. Tengo como propósito efectuar una serie de entradas analizando las medidas adoptadas para que se pueda conocer con el máximo detalle las alternativas de cada uno así como los pasos a seguir.

En esta primera entrada me referiré a los arrendamientos y su tratamiento durante el estado de alarma. De esta modalidad de contrato se ha ocupado el RDL 11/2020 quizá con algo de retraso porque a las rentas del mes de marzo no les afecta. En cualquier caso, el Gobierno ha optado por un régimen de mitigación que sólo aplica a las personas físicas y que, además, estén en situación de vulnerabilidad (salvo el régimen de prórrogas que veremos a continuación). Como consecuencia de lo anterior, las personas jurídicas, imagino, verán paliados los efectos vía financiación extraordinaria a través de la líneas ICO a que me referiré en otra entrada, o bien mediante medidas posteriores que se publiquen en otros reales decretos.

Para saber si está en el ámbito de protección del decreto he creado una tabla (por si no la he incorporado bien a la entrada, si desea saber su situación puede comprobarlo pinchando en el siguiente link)

La única medida que aplica a todos los arrendatarios (inquilinos) que sean personas físicas  y estén o o en situación de vulnerabilidad es el que hace referencia a la prórroga de los contratos cuyo vencimiento se produzca durante el estado de alarma. Para todos ellos el arrendatarios tiene derecho a una prórroga automática según lo dispuesto en el art. 2 RDL 11/2020 cuyos requisitos son los que siguen:

  • Sólo aplica a los contratos en que finalice la prórroga del 9.1 LAU (duración obligatoria de 3 años ó 5 años obligatorios a instancias del arrendatario según de cuando fuera el contrato) o de l 10.1 LAU (cualquiera de las prórrogas posteriores si el contrato ya estuviera en prórroga) durante el periodo entre el 16 de marzo de 2020 y hasta los 2 meses después de la finalización del estado de alarma, si éste acaba en abril, por ejemplo, sería hasta junio.
  • Para acceder a la prórroga, arrendatario (inquilino) deberá remitir comunicación al arrendador solicitando la prórroga. Es importante llevar a cabo estas comunicaciones para asegurar la efectividad de la medida. Dado que no es posible acudir a las oficinas de Correos y el envío de Burofax es limitado, entiendo que la remisión de correos electrónicos o el canal de comunicación habitual, siempre que fuese posible dejar algún soporte o rastro del envío serían suficiente. Debería ser muy sencilla ya que siendo forzosa sólo es necesario ponerlo en conocimiento del arrendador.
  • En cuanto a la duración de la prórroga si hay acuerdo se estará a lo pactado por las partes, por ejemplo, si a los dos les convienen 3 meses, se estará a ese plazo. 
  • A falta de acuerdo, el arrendador deberá acceder a lo solicitado con un límite máximo de 6 meses de prórroga forzosa para el arrendador.
  • Durante la prórroga del contrato aplicarán las mismas condiciones.

A partir de aquí para la aplicación de cualquier otra de las medidas previstas en el Real Decreto 11/2020 será necesario tener la condición de persona en situación de vulnerabilidad que describen los arts. 5 y 6 del propio RD, por eso he creado la tabla. He agrupado las medidas por bloques:

Respecto a los procedimientos de desahucio en curso, es decir, desahucios pendientes de vista o de lanzamiento a 16 de marzo de 2020. En estos procesos:

  • En primer lugar hay que esperar hasta la finalización de la suspensión de los plazos procesales, por ahora 13 de abril de 2020 hasta entonces no se practica actuación judicial alguna.
  • El arrendatario (unidad familiar) no debe tener alternativa habitacional.
  • Para comunicar su situación de vulnerabilidad deberá presentar escrito, con la documentación acreditativa, dirigido al Letrado de la Administración de justicia para que éste notifique a los servicios sociales y acuerde la suspensión, por 6 meses máximo del lanzamiento o de la vista de oposición, parece que el plazo lo decide el Letrado discrecionalmente a la vista del informe de servicios sociales.
  • Si el propietario también en vulnerabilidad dará traslado a servicios sociales para que emita informe y con ambos decidirá el alcance de la suspensión (vaya cuadro, la verdad)

Moratorias o condonación del pago de la renta: necesariamente hay que estar en situación de vulnerabilidad. Hay que diferenciar si el arrendador es “gran tenedor” o un “arrendador normal”.

  • Grandes tenedores (aquellos que tienen más de 10 inmuebles – pisos -, o más de 1.500 m2 en arrendamiento)
    • El arrendatario debe dirigir comunicación al arrendador donde deberá especificar las medidas de aplazamiento temporal y extraordinario que propone. Ídem respecto al canal de comunicación indicado anteriormente en la prórroga.
    • Recibida la comunicación aplicará lo que las partes libremente acuerden.
    • A falta de acuerdo, el arrendador en 7 días deberá comunicar al arrendatario una de las siguientes opciones:
      • Reducción del 50% durante el estado de alarma y el mes siguiente.
      • Moratoria del pago de las rentas durante el estado de alarma y hasta 4 meses después de finalizar el estado de alarma. Las cuotas aplazadas se devolverán en 3 años sin intereses.
  • Arrendamientos ordinarios (resto)
    • El arrendatario debe dirigir comunicación al arrendador en el plazo de un mes desde el 1 de abril de 2020 solicitando el aplazamiento o condonación de la renta y la concreción de los extremos, ídem respecto al canal de comunicación indicado anteriormente.
    • Si hay acuerdo entre las partes se estará a lo pactado.
    • A falta de acuerdo el arrendador comunicará  al arrendatario en 7 días las alternativas que le plantea respecto a la solicitud.
    • Si se aceptan por el arrendatario ok.
    • A falta de aceptación por el arrendador, el inquilino podrá acceder al sistema de ayudas del Gobierno pendiente de desarrollo porque será necesaria Orden del Ministerio de Transportes (art. 10 RD 11/2020). En cualquier caso tendrá un tope  de 900 € mensuales previo informe de servicios sociales.

Acceso a la financiación bancaria para el pago de rentas: también hay que estar el régimen de vulnerabilidad.

    • Los arrendadores que acrediten haber comunicado el aplazamiento o la condonación y se les haya negado podrán acceder a préstamos a interés “0” y sin comisiones para el pago de la renta de la vivienda habitual, no de otras.
    • El estado avalará el 100% del importe concedido por la entidad financiera.
    • El plazo máximo de devolución será de 6 años, prorrogables durante 4 años más y sin gastos de ningún tipo.

Régimen especial para los solicitantes de medidas que “engañen” o no cumplan los requerimientos y hayan accedido a las medidas, el art. 7 del RDL 11/2020 señala la responsabilidad por daños y perjuicios que será de, al menos, el beneficio obtenido por la indebida aplicación de la norma. Por ejemplo, si accedió al 50% de condonación deberá devolverlo con intereses, de ahí la importancia de determinar si se cumple con los umbrales. No costaba mucho, creo, generar una tabla para que los ciudadanos pudieran saber si pueden acceder o no, porque para el ciudadano medio, al que eminentemente se le dirige la norma, el redactado y las condiciones son demasiado técnicas. También los servicios sociales, en adelante, van a tener bastante ocupación con la emisión de los informes.

Creo que la medida puede llegar tarde para algunos ciudadanos ya que nada aplica al mes de marzo. También creo que los umbrales son muy bajos para algunas ciudades como Madrid, Barcelona, San Sebastián, etc. donde el ingreso mínimo debe ser muy alto para atender la renta. Por ejemplo, una unidad familiar que ingrese 2.000 € (cada uno en ERTE) con dos hijos con un alquiler de 1.000 €, con los límites de IPREM señalados es “No vulnerable” cuando la renta disponible para 4 personas es de 1.000 €, es decir, 250 € / persona mes, si tienen que seguir pagando todas sus obligaciones (parking, coche, seguros, etc.).

Otra cuestión de redacción que he advertido, quizá es un error de interpretación mío, es que la vulnerabilidad, según el art. 5.1.a) RDL 11/20202 se mide “en el mes anterior a la solicitud de la moratoria“. Es decir, si a alguien le metieron en ERE a por ejemplo 25 de marzo, quizá sus ingresos no sean tan bajos todavía (sí en abril) de modo que no podrá solicitar la medida hasta mayo donde sí podrá acreditar el cumplimiento de los requisitos. En cualquier caso, creo que la buena voluntad en la aplicación de la norma debería matizar este requisito.

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Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 sobre IRPH. Lo que la sentencia dice y lo que no dice.

Llevo meses con el blog en barbecho porque ando pensando en un cambio de formato. En relación a la STJUE sobre el IRPH, no me he podido resistir. Antes de analizar la cuestión me llama la atención el titular mimético de los medios de comunicación” “que se verá caso por caso”. Esto es lo mismo que no decir prácticamente nada a menos que  alguien esperase que el TJUE fuese a decir que el IRPH es nulo y abusivo en todo caso (lo que es imposible por la propia naturaleza y funciones de TJUE). A veces pienso en lo latoso que tiene que ser para los jueces explicar una vez y otra lo mismo en las sentencias que abogados (de entidades financieras de consumidores) nos empeñamos en no entender o de “cortar y pegar”. Habría que ir pensando en unos punitive damages procesales para que los que abusen de la justicia paguen más por ella (tratar a todos igual no siempre es justo).

En cualquier caso, el JPI 38 de Barcelona elevó al TJUE 4 cuestiones muy distintas que conviene analizar separadamente porque se ha obviado alguna respuesta del TJUE que me parece significativa:

1ª cuestión: si el hecho de existir un índice de referencia oficial del IRPH por estar en la Circular 8/1990 impide el análisis de la abusividad al tratarse de una disposición normativa y no de una cláusula propiamente dicha.

Sobre esta materia algunas Audiencias Provinciales venían sosteniendo que siendo el IRPH un índice recogido en una norma, y que dicho índice se configura por la administración pública (Banco de España), no estamos ante una “cláusula” sino ante una norma y por tanto no se puede analizar si es abusiva o no. Las leyes son normas pero no cláusulas contractuales. El TJUE, sobre este particular, establece un matiz fundamental, a mi modo de ver, señala que para que esté limitado el análisis sobre la abusividad la norma de aplicación debe ser imperativa, lo que no ocurre en el caso del IRPH. Es decir, que el hecho de que el IRPH esté recogido en una norma no veda el análisis sobre la abusividad porque (i) hay otros índices disponibles y (ii) porque la norma señala los requisitos para que el índice sea válido no que necesariamente tenga que ser uno de los recogidos en la norma (art. 6.2 Orden 1994). Ejemplo de esta interpretación SAP Barcelona, de 27 de noviembre de 2019, ECLI: ES:APB:2019:14014, F.J. 3º in fine cuya conclusión primera hacía esta consideración.

2ª Cuestión. Sobre la real o irreal trasposición del art. 4.2 Di 13/93 por parte del estado español.

Irrelevante. El TJUE reitera su propia jurisprudencia conforme a la cual la protección señalada en la Directiva de consumidores es de aplicación en todo caso con independencia de los actos de los estados miembros.

IRPH3ª Cuestión. Si la entidad financiera tiene la obligación de asegurarse de la comprensión real (carga económica) de la cláusula por parte del consumidor.

Esta es la cuestión nuclear que, en mi opinión, el TJUE no resuelve bien, o mejor dicho, resuelve a medias para evitar interpretaciones maximalistas. Siempre he dicho que al TJUE le pides una que te diga si esto es una manzana o no y te dice que no es un kiwi. Sin embargo, en este caso creo que hace otra cosa aun más peligrosa al analizar la segunda cuestión b) y c) cuando señala lo siguiente:

  • El consumidor tiene que disponer de la información antes de la celebración del contrato y debe conocer “las consecuencias de la celebración del contrato”.
  • Que dada la posición de inferioridad del consumidor respecto al empresario (predisponente) la aplicación de la Directiva es extensiva con el fin de asegurar la verdadera comprensión de la cláusula y su carga económica por el consumidor.
  • La interpretación de la Directiva se hace desde la óptica del consumidor medio “razonablemente informado”.
  • Corresponde a los jueces nacionales la comprobación de si esta información se suministró a la vista de elementos de hecho como:
    • La publicidad (entendemos de la propia entidad financiera).
    • La información proporcionada por el prestamista durante la negociación para verificar en cada caso si se le informó suficientemente para evaluar el coste total de su préstamo. Para esta verificación el TJUE da dos pautas:
      • El juzgador podrá ayudarse, en cuanto al IRPH, como recogió el Abogado General en los puntos 122 y 123, que el tipo le resultaba fácilmente asequible a cualquier persona dado que la circular 8/1990 (que contenía el IRPH) se publicaba en el BOE.
      • Pero también se debe evaluar la información desde la normativa nacional vigente que obligaba a informar del comportamiento del IRPH de modo que le resultase un término útil de comparación entre IRPH y otros tipos.

Los dos últimos apartados son muy complejos de materializar y, considero, complican la vida a los ciudadanos y jueces diciendo una cosa y la contraria. La sentencia, que repite varias veces que sólo interpreta el derecho de la unión, indica que el IRPH es un índice disponible (publicado mediante norma administrativa) y por tanto de fácil conocimiento por el consumidor medio o mínimamente informado y, al mismo tiempo (párrafo siguiente) exige la comunicación de comparaciones con otros tipos, así como su evolución para asegurar la adecuada comprensión de los prestatarios.

Vamos, que la discrecionalidad está abierta porque para algunos tendrá más peso lo primero (que nada tiene que ver con el derecho de la unión) y para otros lo segundo. Previsiblemente llegará al Tribunal Supremo otra vez y, éste, se verá en la necesidad de “inventarse” criterios normativos (como hizo p.ej. en el limite del legal más 2 puntos para la demora) para asegurar la aplicación homogénea de la norma. Probablemente, con otra cuestión prejudicial una vez fije el criterio.

Un matiz a significar en el marco de la Orden de 5 de mayo de 1994 es que el art. 3.1 de la norma indica que “1. Las entidades de crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma.” A su vez el Anexo I de la Orden de 5 de mayo de 1994 señala en su apartado 3, para los casos de interés variable, que “Índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible).” Lo mismo que, en definitiva, viene exigiendo la Directiva y que, de mi breve experiencia, no se hacía.

Y un segundo matiz, como son cuestiones con unos 15 años de antigüedad, en caso de falta de prueba (no por mala fe sino porqué no exista más material probatorio) qué presunción se establece la de la fácil información por la publicación en el BOE o la de la exigencia a la adecuada información como carga probatoria.

4ª Cuestión. Para el caso de entender que la cláusula IRPH es no transparente, procede la nulidad del contrato y, en consecuencia la recíproca restitución, o bien la integración del contrato mediante la sustitución de la cláusula por un disposición normativa?

A pesar de lo alambicado de la cuestión es, básicamente, la consecuencia de la nulidad para el caso de que el tribunal estime la nulidad de la cláusula IRPH. Por partes; el tipo de interés es elemento esencial del contrato (determina el precio que el banco recibe por prestar el dinero). La nulidad de este elemento esencial, propiamente, debería llevar a la nulidad del contrato y a que las partes se devuelvan las cosas. Como el consumidor ha empleado el dinero para entregarlo al vendedor de la vivienda y no lo puede recuperar, no puede devolver al banco lo que en su día le entregó. Para no castigar al consumidor por el incumplimiento de la entidad financiera, el TJUE dice que no es contrario al derecho de la Unión que el Juzgado integre (reconstruya) el contrato, cambiando la cláusula nula por una disposición normativa, por ejemplo EURIBOR (incluida en la misma orden). De otro modo se agravaría la situación del consumidor pese a tener razón en su reclamación lo que no tendría sentido alguno y escapa de lo pretendido por la Directiva 93/13.

Como decía al inicio, la máxima dificultad que plantea la sentencia, a mi entender, no es que se vaya a ver caso por caso (no podría ser de otro modo, la verdad) sino que determinados tribunales (o Audiencias Provinciales) fijarán una posición, p.ej. la de que el IRPH estaba a disposición fácilmente y que por tanto esta circunstancia permitía entender al consumidor medio la carga económica del contrato; mientras que otros tribunales van a exigir la concreta información (con la comparativa y evolución de tipos) para acreditar la adecuada comercialización basándose en el desequilibrio informativo y la necesidad de formar adecuadamente la carga económica del contrato que la propia sentencia también indica.

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Ejecución hipotecaria y vencimiento anticipado. Instrucciones de cómo proceder ante la cláusula de vencimiento anticipado.

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 en relación al vencimiento anticipado y hemos llegado al final de la calle. Varios años de procedimientos suspendidos que podrán continuar su tramitación ajustándose al nuevo criterio fijado por el Supremo. Es cierto que la sentencia zanja el asunto del vencimiento anticipado, pero en defensa de los juzgados de primera instancia de Barcelona he de manifestar que se venía haciendo lo que la sentencia ha resuelto. Desde la sentencia Aziz en 2013 y otras posteriores del TJUE los jueces españoles de primera instancia han entendido, mayoritariamente, que deben analizar, de oficio, la abusividad de las cláusulas en contratos con condiciones generales. El análisis de la abusividad es bastante sencillo, sin embargo, y es algo que me sorprende, muy pocas resoluciones (siquiera del TJUE) explican cómo se hace. La abusividad se analiza conforme a los siguientes pasos:

  • En primer lugar se identifica el contrato y se deducen cuáles son sus elementos esenciales. Por ejemplo, en la compraventa, la cosa y el precio; en el préstamo, el interés, etc. Sobre estos elementos esenciales del contrato no cabe abusividad por desequilibrio ya que en una economía de mercado no se puede valorar el precio de las cosas. Cabrán otras acciones como la falta de transparencia y no incorporación (porque no se entiende, o no se ha explicado, la carga económica de la cláusula), el dolo, las coacciones, etc. pero no la abusividad. Es decir, una cláusula relativa al precio del contrato en una compraventa no puede ser abusiva.
  • En segundo lugar, una vez revisado que no hace referencia a un elemento esencial del contrato, se debe averiguar el régimen que resultaría de aplicación si la cláusula no existiese. Por ejemplo, si no existiera cláusula de vencimiento anticipado qué ocurriría ante el incumplimiento del deudor ¿bastaría un impago para resolver el contrato?; si no hubiera cláusula de gastos quién debería pagar cada uno de los gastos, etc. Para esto hay que identificar el régimen general que sería aplicable. Si tras este análisis la cláusula se separa de este régimen, habrá que justificar porqué es “peor” para el consumidor.
  • Si no hay justificación del empeoramiento de la situación para el consumidor respecto del régimen legal que sería aplicable de no existir la cláusula: es abusiva.
  • No confundir, la abusividad con la “falta de transparencia” que hace referencia a que la redacción de una cláusula no permite conocer al consumidor medio la repercusión de esa cláusula. Por este motivo, la cláusula suelo es “no transparente” ya que hace referencia a un elemento esencial del contrato (interés).

En el caso del vencimiento anticipado, como decía, hemos estado 2 años (reforma legislativa del 693 LEC y cuestión prejudicial incluida) con los costes que todo esto genera, para, en parte, volver a la casilla de salida. En cualquier caso, respecto a la justificación del empeoramiento con respecto al régimen general que sería aplicable, hasta la fecha, no he visto el mínimo intento por parte de las entidades en justificar este “empeoramiento” más allá de ser una cláusula de estilo que el banco enviaba a la notaría. Por tanto, ante la falta de justificación que ampare este empeoramiento respecto del régimen legal de código civil (v. gr. con un impago, siquiera parcial, se puede resolver anticipadamente el contrato) la cláusula es sistemáticamente abusiva. Quizá si tuviéramos un sistema de crédito con ficheros positivos, es decir, de buenos clientes que pagan y de otros que no lo hacen, tendría sentido reducir los plazos de impago a los clientes con más riesgo, pero igualar a todos a una cuota de impago (como si todos fueran el pero de los clientes posible) no tiene justificación.

Una vez acreditada la abusividad y expulsada del contrato ante la falta de justificación para el empeoramiento toca ver (i) si el contrato puede continuar sin la cláusula de vencimiento anticipado, y (ii) qué efectos tiene esto para las partes. En primer lugar, hay que manifestar que el contrato de préstamo, desde la STS de 11 de julio de 2018, se puede resolver al entenderse que existen prestaciones recíprocas de las partes, sin embargo, no cualquier incumplimiento justifica esta decisión. El propio TS ha señalado que “podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Tanto el régimen ordinario del Código Civil, el TRLGDCU, la jurisprudencia más moderna del Tribunal Supremo, y los PECL (Artículo 8:103) exigen que para que el incumplimiento sea esencial debe “frustrar la finalidad negocial del contrato“. A mi modo de ver el impago de una cuota sobre 120 cuotas no frustra la finalidad del contrato pues puede deberse a cualquier vicisitud del deudor susceptible de ser revertida, aquí la mediación jugaría un papel importante pero eso es para otra entrada.

El contrato de préstamo hipotecario tiene un régimen tan particular, tan arraigado en el tiempo, y tan extendido, que en si mismo es una forma de contratación. Tan importante para la entidad de crédito es disponer de “remedios” ante el incumplimiento del consumidor; como para el consumidor tener acceso a esta modalidad de crédito más económica que de otro modo no podría tener. Estas premisas en la contratación hipotecaria, a juicio del Supremo, justifican que el régimen general sobre el grado de incumplimiento se determine con arreglo a la norma actualmente vigente.

Esta es la novedad de la sentencia,  el Tribunal Supremo dice a los tribunales inferiores lo que deben hacer y lo hace sobre la siguiente premisa “como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.” El proceso que debe seguir el Juzgador de las instancias inferiores es el siguiente:

  1. Ver cuál es el fundamento de la ejecución (si la cláusula de vencimiento anticipado) u otra causa de incumplimiento.
  2. Preguntarse, de oficio, si la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva. Si el clausulado del contrato prevé que con el impago de una única cuota, la entidad, podrá acordar el vencimiento anticipado, previsiblemente, será abusiva por empeorar el régimen legal.
    • En los procedimientos sobre contratos cuya resolución por incumplimiento (impago) se produjo antes del 15 de mayo de 2013 (entrada en vigor de la Ley 1/2013) lo será en todo caso. El banco debe acudir al declarativo ordinario de forma que se resolverá no por la cláusula expulsada sino por el incumplimiento esencial conforme a la LCI.
    • En los procedimientos sobre contratos cuya resolución es posterior al 15 de mayo de 2013 habrá que ver, en cada caso, qué grado de incumplimiento se ha producido y si frustra la finalidad del contrato de forma definitiva.
  3. Esta novedad permite acudir al sumario hipotecario pese a la existencia de una cláusula abusiva en el contrato (vencimiento anticipado) siempre que el fundamento de la ejecución sea el incumplimiento al margen de esa cláusula. En este caso, la resolución del contrato (acta de fijación de saldo y comunicación de la resolución) deberán precisar el fundamento de la resolución del contrato. Creo que este trámite no se puede dejar al abogado en la redacción de la demanda sino que el consumidor tiene derecho a saber el motivo por el que se pone fin al contrato.
  4. Expulsada del contrato, en el ordinario o en el ejecutivo (si fuere posterior al 15 de mayo de 2013) hay que determinar si hay incumplimiento esencial del contrato.
  5. Para ver si ese incumplimiento es “suficientemente grave” se puede acudir a la actual Ley de crédito inmobiliario, art. 24, que es de carácter imperativo lo que no violenta, la protección al consumidor. Esto tiene sentido porque si ese sería mi régimen de protección máximo a fecha hoy (norma imperativa), cuando lo aplico supletoriamente, estoy dando el mejor rango posible de protección al consumidor; por eso y porque lo avala el ATJUE 3/06/19. Veremos cómo se canaliza esto mediante una demanda de juicio hipotecario no basada en la cláusula de vencimiento anticipado sino en el régimen general de 24 LCCI y qué requisitos piden los tribunales a las entidades en el momento de la resolución.
  6. El actual art. 24 LCCI determina que el grado de incumplimiento deberá ser:
    • Al 3% de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo.
    • Al 7% de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo.

De este modo, sobre un préstamo de 180.000 €, el incumplimiento (impago) debe ser de, al menos, 5.400 € o de 12.600 € en función de si está en la primera o la segunda mitad de ejecución del contrato. Estos parámetros pueden ser un indicio y suelen hacer referencia a los importes que resultarían de 6 meses de impago o 12 respectivamente. Creo que una medida que permitiera la enervación con unas costas más moderadas sería una mejor salida para facilitar la tramitación de ventas a terceros y pago al acreedor hipotecario.

Creo que este punto final se debe a una serie de incumplimientos:

a) El legislador español debería haber transpuesto adecuadamente la directiva 93/13 el 31 de mayo de 1994 (ver art. 10 Di 93/13). Esto creo que hubiera asegurado una comercialización mucho más responsable (porque no habría vía para hacer minutas tan salvajes en el momento de máximo auge, de hecho, el Banco esperaba más que lo que le deja el contrato para ejecutar porque internamente ya se veía excesivo),  más respetuosa con el standard comunitario y hubiera evitado muchos procedimientos judiciales. 

b) La única modificación respecto a las ejecuciones hipotecarias, pese al elevado volumen, se produjo con la Ley 1/2013 de 15 de mayo de 2013 (ley 1 en Mayo, sobran comentarios) mediante la modificación del 693 LEC. Modificación completamente inútil que fijó 3 meses de impago como único requisito para “salvar” la abusividad.

c) La Ley 5/2019 de crédito inmobiliario viene, teóricamente, a resolver los problemas de abusividad sin embargo, vuelve a parámetros numéricos en lugar de apostar por mecanismos de mediación que ayudarían a gestionar mejor tanto situaciones reversibles (refinanciando o con otras medidas) como las irreversibles (mediante procedimientos acordados de venta o dación en pago, etc.).

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Ley de crédito inmobiliario (I): exposición de motivos y fase precontractual

Es curioso que algunas leyes salgan adelante pese al bloqueo parlamentario que sufrimos,  esta tiene su miga porque el proyecto de Ley fue del Partido Popular en noviembre de 2017, posteriormente el nuevo gobierno socialista la hizo suya sin apenas cambios en diciembre de 2018, y en febrero de 2019 se aprobó. He de reconocer que voy con cierto retraso porque ya hace más de un mes desde la publicación de la Ley 5/2019 reguladora de crédito inmobiliario sin que hay escrito nada. Se trata de una Ley que viene tarde y que, al margen de la pérdida de derechos por la demora, lo más probable es que nos va a costar una sanción por la trasposición tardía de la directiva comunitaria de 2014.

La exposición de motivos, además de recorrer la estructura de la Ley tiene dos pasajes destacables que permiten identificar un tímido avance. El primero, en el apartado II abandona, por fin, el carácter liberal del art. 1255 Cc que en materia hipotecaria era insostenible (basta ver la redacción de las minutas notariales donde el consumidor medio no comprende la mitad). La ley reconoce la asimétrica posición de la relación contractual que no se salva sólo proporcionando información, sino que “se exige a la parte que domina la relación que, como profesional, tenga un plus de responsabilidad en su comportamiento hacia el prestatario (sic! deudor)”.

La segunda novedad, a mi modo de ver, es una no novedad. Se trata de la pretendida extensión de la protección (apartado III) no sólo a los consumidores sino también a todas las personas físicas (sean consumidores o no). Como dije aquí, hasta la fecha, se daba la circunstancia de que cuando Paco compra un piso para que sea su vivienda hay que brindarle la máxima protección de consumidores (porque se presume que no conocía nada) pero cuando se compra su local de peluquería, es el mismo Paco, ya se la presume que conoce todo porque es un empresario. Era necesario avanzar en esto, sin embargo, el art. 2 LCI exige que para que aplique la Ley es preciso:

  1. Que la garantía sea un inmueble de uso residencial (parking o trastero)
  2. Que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor

Paco, de nuevo, se queda sin protección alguna cuando compra un local para poner su peluquería porque el bien nunca será de uso residencial, por lo que, de facto, no se está ampliando el ámbito de aplicación de la Ley. Vamos, que solo se me ocurre que Paco pida un préstamo para la compra del local que será su peluquería e hipoteque su vivienda habitual (no el local) para que le aplique la norma, lo que le obliga a poner en riesgo su vivienda en lugar del local.

En cualquier caso, superado el ámbito de aplicación (que será sólo para consumidores en la práctica) tenemos los principios de actuación que recogen la información mínima (art. 6 LCI) que es la versión 2.0 de la “oferta vinculante” donde figurarán las condiciones básicas del préstamo (la FIPER).

Me perece una buena iniciativa la recogida en el art. 7 LCI consistente en que los prestamistas obligatoriamente, inscriban las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales (vamos, la práctica totalidad). Si linkan aquí y comprobarán que ni un banco lo ha hecho y que, además, tienen que estar en la web de la entidad financiera por lo que se podrá comparar entre escrituras (no sé para qué queremos al segundo notario y al registrador, entonces).

Importantísimo me parece también es la obligación de evaluar la solvencia del prestatario recogida en el art. 11 LCI. Aunque puede parecer una cuestión menor creo que asegura la viabilidad de la operación, entre otras cosas porque dice la ley que los prestamistas deberán evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario, teniendo en cuenta:

  • La capacidad del cliente para cumplir las obligaciones => el pago.
  • La situación de empleo, los ingresos presentes, los previsibles durante la vigencia del préstamo, los activos en propiedad, el ahorro, los gastos fijos y los compromisos asumidos.
  • Los prestamistas, además, deberán contar con procedimientos internos de evaluación que serán supervisados por el Banco de España.
  • La evaluación, además, será sin coste para el prestatario.
  • La solvencia no se basará en el valor de la garantía que exceda del préstamo o que el valor de ésta aumentará, de modo que se partirá de los ingresos para evitar que el bien sea el modo previsto ex ante para el cobro.
  • La incorrecta evaluación no otorgará al prestamista la facultad de resolver el contrato de préstamo (me pregunto si incluye el impago).
  • La denegación del préstamo tendrá que efectuarse por escrito con entrega de copia del resultado si fuera una base de datos.

Son premisas muy claras que abren la puerta a estandarizar la solvencia por parte de terceros de modo que antes de pedir el préstamo sepas hasta cuánto te pueden conceder de riesgo, estoy pensando en apps que van a saber antes que nosotros nuestro perfil financiero introduciendo, edad, empleo, sector, salario, número de empleados en la empresa, funcionarios, etc.

Y como última novedad de esta fase pre contracutal está el control notarial de la comprensión por parte del consumidor mediante la formalización de un acta. Es decir, que antes de ir a firmar el préstamo con garantía hipotecaria hay que ir a otro notario a que asesore imparcialmente (¿no sería mejor que informe? porque asesorar e imparcial no combinan muy bien). Este proceso es el que sigue:

  • El consumidor tiene derecho a elegir un notario (nadie querrá porque como veremos no se cobra) para que ese notario verifique que se ha entregado la documentación informativa que exige la LCI.
  • El notario debe informar que ha asesorado sobre las condiciones del préstamo sin que quepa una manifestación genérica. hay que especificar de qué informa concretamente y le hará un test (sí un test) sobre la información entregada y el asesoramiento efectuado, se me ocurren algunos casos que con el debido respeto serán una risa.
  • El consumidor tiene que ir a ese notario para que levante un acta de que le ha informado y si no lo hace no puede suscribir el préstamo con garantía hipotecaria.
  • El documento que libra el notario se presume exacto y acredita haber recibido la información. Es decir, adiós a cualquier demanda por falta de información (aunque sea cierta). Me da que a muchos notarios se les va a grabar.
  • Y todo esto sin coste para el consumidor, ni para nadie claro. Esto último, a mi juicio, es confiscatorio. Obligar a trabajar a alguien a cambio de nada y que incurra en costes (folios, horas, personal, etc.) forzosamente no veo que sea el modo de asegurar sostenidamente el sistema.

Esta es la primera parte de la Ley (hasta el art. 15).

 

 

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Multidivisa: criterios para verificar la transparencia respecto de consumidores.

Recientemente he tenido varias aproximaciones profesionales a préstamos en divisa extranjera también llamados “multidivisa”. El producto, a mi juicio, no es adecuado para consumidores en prácticamente ningún caso para la adquisición de vivienda habitual mediante un préstamo con garantía hipotecaria. El contrato, en apretado resumen, tiene como incentivo que si el consumidor se mueve entre divisas que siempre se deprecien respecto al euro pagará menos cuota en euros (porque esa es la moneda en que percibe sus ingresos, paga sus gastos ordinarios, etc.). Sin embargo, para que esta circunstancia se dé (pagar menos) es preciso “ganar” al sistema durante 20 ó 25 años de modo que el consumidor vaya saltando de divisas que se vayan depreciando con respecto al euro. Esto, necesariamente, exige un conocimiento del mercado de divisas muy amplio porque hay que dominar no sólo la evolución del euro sino qué harán otras monedas (es decir, otras economías) y qué resultado tendrán con respecto al euro. Una mera apuesta, vamos.

Digo todo lo anterior porque el Tribunal Supremo ha fijado una doctrina para analizar la posible “abusividad” de la cláusula multidivisa (no de todo el contrato) por desequilibrio informativo.  Si la entidad financiera pretende captar un cliente al que venderle la carga financiera del contrato de préstamo (es mucho dinero, puede ser más del 50% del préstamo), un porcentaje mensual por la tasa de cambio (9€ x 12meses x 25años = 2.700 €), una comisión de apertura, un seguro del hogar, un seguro de vida, una visa con la que tener un gasto mínimo mensual (lo que impide ir a otras entidades porque el dinero es finito), la domiciliación de la nómina que asegura que permanezca cautivo de en la entidad y la posibilidad de vender nuevos productos; es razonable, por lealtad, explicarle adecuadamente el riesgo (diría casi la imposibilidad) de que durante 25 años se mueva entre divisas que constantemente se deprecien con respecto al euro. El consumidor debería saber (y la entidad financiera se lo debería decir) que al no tener herramientas adecuadas de las divisas es prácticamente imposible que durante 25 años se mueva entre divisas que sistemáticamente se deprecien respecto del euro. No he encontrado ninguna oferta de esta modalidad de préstamo.

El análisis de la abusividad previsto en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3893), de 31 de octubre de 2018, y 28 de noviembre de 2018, en coordinación con la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:EU:C:2017:703) denominado caso Andriciuc (relativa a derecho Rumano) han determinado lo siguiente

  1. La cláusula en divisa extranjera denominada “multidivisa” define el objeto principal del contrato porque dentro de un contrato de préstamo es la condición general que regula el importe de la amortización mensual (cuota a pagar) y el capital pendiente (que es la principal obligación del prestatario).
  2. Siendo objeto principal del contrato no cabe analizar la abusividad por el desequilibrio entre el precio y el objeto del contrato por estar el sistema contractual español sujeto a una economía de mercado. De este modo, no se trata de señalar que el producto es demasiado caro (todas las coca-colas de las autopistas, o palomitas del cine lo serían) porque la formación y determinación del precio de las prestaciones se determina libremente en mercado sin que quepa nunca abusividad sobre ello (en este sentido STS 241/2013, de 9 de mayo , STS 406/2012, de 18 de junio).
  3. Sin perjuicio de lo anterior, esto no depura la totalidad de las multidivisa porque aunque se refiera al objeto principal del contrato, para que pueda vincular a un consumidor, la condición general tiene que ser comprensible conforme al art. 4.2 Di/CEE 93/13 en lo que se ha denominado “el control de transparencia”
  4. Este control de transparencia es doble (i) gramatical y (ii) reforzado de contenido, persiguiendo que el consumidor se pueda hacer una representación mental adecuada del verdadero “contenido económico” del contrato. En este sentido la STJUE 20/09/17 “El consumidor tiene que estar en condiciones de valorar, basándose el criterios precisos e inteligibles, las consecuencias que se deriven para él”  recogido por las STS 15/11/2017 “El adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de manera que un consumidor informado pueda prever las consecuencias económicas del contrato
  5. Como el contrato en divisa extranjera tiene una complejidad mayor que los contratos de préstamo habituales, lo que derivada del necesario conocimiento del mercado de divisas que afectan directamente al contrato principal, y dado que este elemento puede afectar severamente al contrato de financiación, tanto el TJUE como el TS han determinado cómo llevar a cabo el estándar de información señalando que será superior al régimen ordinario. Así según la STJUE de 20/09/17 “La entidad financiera tiene deberes de lealtad y diligencia con su cliente que se traducen en especiales obligaciones de información.” “Incumbe al juez nacional verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance su compromiso.” Mientras que la STS de 15/11/17 ha señalado que “solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas (…) puede aprovechar esa posibilidad de cambio divisa.”
  6. Estas especiales circunstancias del contrato de préstamo “multidivisa” hacen que la carga de la prueba de haber suministrado la información adecuada (desde la Buena fe que ha definido el TJUE caso Anduric) corresponda a la entidad financiera (STS 15/11/2017). “El desconocimiento del consumidor le impide comprar el producto que adquiere y la oportunidad con respecto a otros productos.”
  7. Es decir, que el control de transparencia reforzado de 4.2 Di 93/13 lo que permite es entrar a valorar la posible abusividad desde el desequilibrio generado por falta de información imputable a las obligaciones de lealtad y buena fe de la entidad financiera, no desde la ejecución o resultado del objeto principal del contrato. Por eso la estimación conlleva a la anulación de la cláusula y no del contrato en su integridad.

Si un consumidor es muy avaricioso, oportunista o incluso listillo, en realidad es irrelevante porque lo que persigue la directiva comunitaria (respecto de los consumidores) es que nadie aproveche estas características personales para contratar con ellos proponiéndoles un contrato que en realidad es imposible que puedan controlar y que, con total seguridad les producirá frustración con respecto a su representación mental. Se suele argumentar que si el consumidor lo quiere porqué no dejarle contratar, sin embargo, cuando se trata de vivienda habitual es peligroso no sólo para él sino también para muchos terceros; en primer lugar sus hijos (si la vivienda es familiar se presume que habrá menores) que se verán lastrados de su derecho a una vivienda digna, así como a su desarrollo; para los vecinos porque, a la vista de la imposibilidad de atender las cuotas, dejará de pagar la comunidad de propietarios; para las administraciones públicas porque dejará de pagar el IBI; para otras entidades financieras porque como la hipoteca es de lo último en dejar de pagar se generarán contrataciones más arriesgadas y previsiblemente impagos a terceros; al estado que asume todos los gastos de la oficina judicial  de la ejecución hipotecaria, etc. Las ejecuciones hipotecarias, no sé si se ha estudiado, tienen una externalidades negativas muy importantes.

Algo negativo deberían tener porque se ha tenido que reforzar la información como muestran los art.. 27 y 29 de la Ley 2/2011 de economía sostenible (relativos a la responsabilidad en la concesión de crédito), la circular 6/2010 del Banco de España (relativa a la publicidad de productos financieros) la circular 5/2012 (también en materia de responsabilidad crediticia), orden ECC/2316/2015 (sobre el riesgo de los productos financieros), la Di 2017/14/UE (en materia de multidivisa).

Por último, no sé hasta que punto el hecho de entregar la misma cláusula que luego estará en el contrato antes de formalizar el contrato sin escenarios claros de pérdida, asegura la comprensión del consumidor pues el hecho de repetir la misma cosa 2 veces justifica que se ha repetido no que se haya comprendido. Eso será un tema de prueba, siendo de cargo de la entidad que fue suficiente para asegurar la comprensión atendidas las circunstancias del consumidor. En ultima instancia de valoración judicial.

Llama la atención que la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 15, con una  jurisprudencia muy rigurosa (desde la perspectiva contractual) señale que si ha existido información mínima es suficiente, es más, sostiene un principio de que si fue el consumidor quien inició la contratación la transparencia de información se presume. Otras audiencias por el contrario, no lo ven así (p.ej. Valencia, secc. 9ª, Madrid, secc. 25ª, Palma de Mallorca secc. 5ª). Considero que la iniciativa es irrelevante porque lo que se persigue es la comprensión real del riesgo no lo oportunista que fuera el consumidor. El rigor en la información y la carga de acreditarlo es el precio a pagar por tener un cliente cautivo 20 ó 25 años. Me llama también la atención el criterio paralelo que parece se abre camino en la misma sección.

Lo que es evidente es que se ha perdido una buena oportunidad con la, a mi juicio, insuficiente regulación del art. 20 Ley 5/2019 de crédito inmobiliario que aunque mejora la ejecución del contrato no aclara la pre-contratación. En cualquier caso, no he localizado una sola entidad que comercialice el producto actualmente para consumidores, lo que, per se, es un indicador.

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