Reforma concursal. Planes de reestructuración III – impugnación de la homologación

Con el fin de acabar la parte de los planes de reestructuración, me centraré en este entrada en la impugnación de la homologación. Ya vimos que la homologación tenía un cauce un poco alambicado, en especial cuando no se reúnen las mayorías en todas las clases (que será el general porque conseguir las mayorías será muy complicado) pero que se podría solicitar. El mecanismo para que esa homologación no produzca efectos es la impugnación.

Muy importante, y en esto el abogado sí que es determinante, es la elección de la vía previa porque habilita un camino u otro de impugnación, las trataré separadamente y las denominaré «via ordinaria de impugnación» y «contradicción previa» (esta la llama así la Ley).

Vía ordinaria. En esa vía después de que el deudor pida la homologación del acuerdo, previa solicitud firmada por abogado y procurador, acompañando la escritura y certificación del auditor de la suficiencia de las mayorías, informe del experto de la reestrucuturación (si lo hay) y certificados AEAT y TGSS; el juzgado, dicta Providencia de admisión a trámite, suspende ejecuciones y publica en el RPC. En 15 días se verifican los requisitos legales (art. 647.1 TRLC) que parece que sean estrictamente formales y el Juez dicta auto de homologación (automáticamente) con los pronunciamientos de la anterior entrada. Bien, si algún acreedor quiere impugnar ¿qué debe hacer? y ¿qué motivos tiene?, los vemos porque son muchos:

  • Legitimados. Todos los acreedores siempre que no hayan votado a favor del plan, digo todos porque el 655 TRLC prevé el caso de que no se haya aprobado por todas las clases (lo más frecuente) con lo que me centraré en este supuesto que, además, es acumulativo del régimen ordinario.
  • Plazo. 15 días desde la publicación de la homologación en el RPC. No sé como se van a acompañar las periciales en tan breve plazo, porque al ser incidente, la prueba va con la demanda conforme al 539.1 TRLC.
  • Órgano: Audiencia Provincial
  • Procedimiento: incidente concursal. Sin necesidad de vista.
  • Motivos:
    • Falta de requisitos de comunicación, contenido o forma, que incluye la del 655.1.1º de falta de aprobación de las clases cuando no se reúnen todas. Lógico.
    • Error en la formación de las clases, de ahí la importancia de la confirmación de las clases ex ante del 623 de la que hablé aquí.
    • Que no existe insolvencia de ningún tipo (probable, inminente o actual). Para mí, es de prueba imposible, en concreto la probable.
    • Falta de «perspectiva razonable de evitar el concurso» ya estamos. Con base a qué criterios y por quién, será un foco de problemas «y» (es una conjunción) que además «asegure la viabilidad de la empresa en el corto o medio plazo» otra.  Los jueces tendrán que lidiar con valoraciones de las partes, más que con criterios técnicos.
    • Que los créditos de la misma clase no sean tratados de forma paritaria. Me parece bien, pePl capricho es ok la impugnación y si no lo es, quiere decir que la clase estaba mal hecha.
    • Quitas «manifiestamente mayores» de lo que «resulta necesario» para «garantizar la viabilidad de la empresa«. Sinceramente, alguien no entiende de incentivos e intereses de las partes. Como yo lo veo, el deudor quiere el máximo ahorro (pasándose de frenada) y el deudor que le paguen (todo, con intereses y costas). Y en esta dicotomía le decimos al Juez que valores con los tres parámetros en cursiva, mal. Sobre el «interés del concurso» recomiendo el artículo del profesor Tirado.
    • Que no supere el interés superior de los acreedores. Es lo que expliqué, si en la liquidación se cobrase más que con el plan, mejor liquidación.
    • Falta de corriente de pago AEAT y TGSS. Me reservo los comentarios.
    • Capitalización superior al crédito. Lógico, pero la prueba es complicada de lo que «vale» la compañía para determinar lo efectivamente recibido en la capitalización.
    • Que la clase del impugnante reciba un trato menos favorable que otra clase del mismo rango. Esta es especialmente complicada, porque, justo por esto se hacen las clases dentro del mismo rango. Me explico, si hay proveedores estratégicos y otros que no lo son; pueden ser clases distintas, o incluso financieros sin garantías y proveedores, lo normal será afectarlos de modo distinto, para eso es justo el plan con lo que estarán tratados de forma diferente, esa es la utilidad del plan. Luego, el 655.3 TRLC permite saltarse esta causa siempre que sea «imprescindible para asegurar la viabilidad» y los créditos de los afectados no se vean perjudicados «injustificadamente«. No sé cómo los jueces resolverán esto, la verdad.
    • Si hay afectación del crédito público, que no esté corriente de pago de AEAT o TGSS. Estos a lo suyo.
    • Si hay resolución de contratos lesivos previstos en el plan, también éstos pueden impugnar si esa resolución «no resulta necesaria para asegurar el buen fin de la reestructuración y previene el concurso.» Sin dar ni un sólo parámetro a nadie. Estos mismos también pueden impugnar cuando la indemnización por la resolución en interés del plan «no sea adecuada«. También, sin decir adecuada para qué cosa (¿para el acreedor?, ¿por el desequilibrio de las prestaciones del contrato?, ?para el concurso?). Lo digo porque para el in bonis ya aseguro que nunca será adecuada.

12 causas de impugnación, con generalidades y valoraciones casi personales en un entorno de insolvencia, demasiada incertidumbre.

  • Oposición. Art. 658.3 TRLC la tiene el deudor en 15 días desde el traslado de la impugnación.
  • Sentencia en 30 días. Con los problemas de prueba para analizar las periciales que, con tanto criterio valorativo, harán falta.
  • No hay recurso con lo que el Tribunal Supremo, no podrá fijar criterios.

La existencia de impugnaciones no frustra la eficacia del plan de reestructuración y, muy importante, la sentencia que estime la impugnación declarará la no extensión de los efectos sólo para los que hayan impugnado, subsistiendo los efectos para el resto (salvo falta de requisitos formales). Esto sí que es una novedad. Por tora parte, si alguna medida no se puede revertir para los que obtengan la sentencia estimatoria tienen una acción daños y perjuicios (art. 661.2 TRLC). Y los terceros de buena fe que hayan ejecutado operaciones derivadas del plan son inatacables.

Es decir, que tenemos causas de impugnación donde cabe, prácticamente todo, pero que sólo afectará a los que impugnen (que serán pocos por los elevados costes que comporta).

Vía especial: Contradicción previa. El solicitante de la homologación pude pedir al juez que las partes puedan oponerse a ella antes de la propia homologación en un procedimiento ante el propio juez, lo que favorecerá el forum shopping, que a mí personalmente siempre me ha parecido bien. El procedimiento:

  • Solicitud de contradicción previa
  • Providencia de admisión y publicación en el RPC con puesta a disposición y 15 días para formular oposición.
  • Causas de oposición, las mismas.
  • Traslado al solicitante y 15 días para contestar la oposición
  • Sentencia en 1 mes y no hay recurso.

Vamos que tenemos, teóricamente (salvo falta de mayorías), Plan aprobado, solicitada la homologación y acreedores que se pueden oponer. La Ley no lo dice pero parece que el 663.4º TRLC indica que si la sentencia estima la oposición no se aprueba, para nadie. Luego, si homologo y me voy a la Audiencia sólo se desafecta el que gana la impugnación, y en el Juzgado el que gana afecta a todos, no le veo la utilidad como deudor porque con el impugnante en vía ordinaria puedes negociar y en el peor de los casos sólo lo desafectas a él, pero en la «contradicción previa» da la sensación de que te juegas todo el Plan.

En fin, esperemos que eche a andar.

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Reforma concursal. Planes de reestructuración II

Entre la anterior entrada y la actual se ha publicado, por fin, la reforma de la Ley Concursal. La norma entrará en vigor el próximo 27 de septiembre. La transitoria es tan detallada que, en la práctica, podemos decir que será directamente aplicable (ver pág. 161 del link anterior) a partir de esa fecha. En cualquier caso, siguiendo el hilo de la anterior entrada donde se exponían los requisitos del plan de reestructuración y las alternativas, hoy me centro en la «homologación» como mecanismo de extender los efectos a los disidentes, que es lo verdaderamente útil de estos planes de reestructuración concursales.

Dice el 635 TRLC que la homologación será necesaria cuando:

  1. Se pretenda extender los efectos a los que no hubieran votado a favor (abstenciones y oposiciones)
  2. Cuando se pretende la resolución de contratos lesivos (aquellos que se resuelven para garantizar la continuidad, en un futuro con la volatilidad de precios será una buena herramienta)
  3. Para la protección de la financiación interina o nueva financiación (es decir, sólo entro a financiera con nuevo dinero si me reestructuras la compañía).

Importante, sólo cabe la homologación si la insolvencia es inminente o probable. Si la insolvencia es actual hay que presentar el concurso, el plan no es una alternativa al concurso sino un mecanismo preventivo (alerta temprana que dice la Directiva). De este modo, para evitar la culpabilidad no sirve el plan de reestructuración sino el concurso. Ahora bien, la homologación no es automática, tiene una serie de requisitos que vemos a continuación:

  • Que el plan ofrezca una «perspectiva razonable de evitar el concurso«. Ya empezamos ¿razonable? si no tenemos limitación a la business judgement rule como en derecho societario parece que el criterio deberá ser estrictamente judicial, con la dificultad que eso supone y el riesgo de criterios dispares. Además, el plan dice la Ley que debe «asegurar la viabilidad a corto y medio plazo» lo que nuevamente exigirá una pericial o la manifestación del experto en la reestructuración. No sé si alguien recordará el informe del «experto independiente» de la disposición adicional 4ª de la Ley antigua ley Concurso, que tuvo «0» impacto.
  • Que cumpla con la forma y requisitos exigidos. Lógico.
  • Que esté aprobado por todas las clases y por los socios. Completamente improbable, porque imposible no hay nada. Que todas las clases aprueben no creo que se vaya a dar salvo en casos de laboratorio.
  • Que los créditos de la misma clase sean tratados de forma paritaria. Por esto precisamente indiqué que era necesaria la confirmación de las clases ex ante, porque después añade mucha incertidumbre.
  • Que se haya comunicado a los acreedores afectados. Lógico, pero como advertencia, dice a los afectados no a todos.

 Ahora viene lo importante, porque como es muy improbable conseguir la aprobación de todas las clases con mayorías de dos tercios (2/3) de todas las clases o al 75% (3/4) si son con garantía real, la Ley da una vía excepcional, que será la general, con lo que nos podríamos haber ahorrado el régimen alternativo. Para acceder a la homologación sin la aprobación de «todas las clases» dice la Ley que se podrá «si ha sido aprobado por» con lo que la categoría parece alternativa (porque es un 1º ó 2º) y como conceptualmente son distintas, con cualquiera de ellas se podría pedir la homologación:

1º – La aprobación por una mayoría simple de privilegiados. Muy poco probable porque muchos de los privilegiados no se pueden afectar por el plan, a saber, no pueden afectarse  los créditos laborales (salvo los de alta dirección según el art. 698.3), los créditos públicos  (698.3) y tampoco los daños por responsabilidad extracontractual. Con estas limitaciones, sólo pueden ser privilegiados que apoyen el plan de pagos:

      • Los créditos de los autónomos personas físicas (280.3º) y derechos de autor con antigüedad inferior a los 6 meses.
      • Los créditos que representen el 50% de la nueva financiación (reforma art. 280.6º TRLC) con los límites de los especialmente relacionados que veremos en la siguiente entrada.Vamos, todos casos muy complicados salvo composiciones un poco particulares del pasivo. Me pregunto si estratégicamente se puede «montar» una clase de privilegiados como estrategia legal porque es una facultad del empresario y luego tener el requisito por cumplido (p.ej. alta dirección o autónomos).

2º – O bien, la aprobación por una clase que sin ser privilegiada (p.ej. proveedores) de la que razonablemente pueda presumirse que hubiese recibido algún pago en la liquidación. Esto depende, lógicamente, del valor de la «empresa en funcionamiento» que también hará el experto en la reestructuración. De este modo, si la empresa vale 10 unidades, y los privilegiados suman 7, quedan 3 a repartir entre los ordinarios, con lo que se daría el requisito de que algo recibirían de la liquidación. Me pregunto, si se deberían computar las indemnizaciones, o los créditos de la AC que se devengarían en una liquidación, creo que no.

El único incentivo real de los planes de reestructuración concursales es la homologación y tiene, a mi juicio, demasiadas fugas e incertidumbres. Todas las homologaciones irán por el régimen excepcional del 639 TRCL pero los requisitos se tendrán que ir interpretando poco a poco (como aquello del «sacrificio desproporcionado» de los anteriores acuerdo de refinanciación). Será en todo caso el empresario el que deberá convencer al experto en la reestructuración para acreditar la clase, o bien el valor razonable de la compañía, y aquí es donde creo que cambia el paradigma con una intervención mucho mayor del empresario en el proceso, lo que me parece muy bien.

La forma de homologación también es un tanto particular, esquemáticamente sería

  1. Solicitud ante el juez que conocería del concurso (con abogado y procurador) acompañando la escritura del plan de reestructuración, la certificación del auditor sobre la suficiencia de las mayorías y el informe del experto en la reestructuración. Sobrecoste de 3 profesionales, notario, auditor y experto.
  2. Providencia de admisión y suspensión de ejecuciones + publicación en el RPC con puesta a disposición de los acreedores por medios telemáticos.
  3. En 15 días desde la publicación en RPC, auto de homologación, donde el juez sólo revisa los requisitos formales. El auto resolverá, además, sobre (i) las ejecuciones de los créditos no afectados, lógico porque podrán continuar; (ii) ordenará el sobreseimiento de las iniciadas sobre los afectados, lógico por la novación y (iii) indicará los con garantía real que se han opuesto por si quieren ejecutar. Éstos, muy importante, tienen 1 mes para ejecutar o bien, la empresa puede optar por pagar  en 120 días satisfaciendo el valor de la garantía. (P.ej. Un inmueble, fábrica, con valor de 0,7M y con hipoteca de 1 millón €. Se puede cancelar la hipoteca en 120 días pagando 0,63M y dejando el diferencial debido afectado por el plan.) Esto es un gran incentivo para la nueva financiación.

El auto que como hemos indicado sólo analiza cuestiones formales, no de fondo, podrá ser apelado (ahora sí por cuestiones de fondo) ante la Audiencia Provincial en 15 días por unos motivos muy tasados:

a) Formales: falta de comunicación a los acreedores, error en la formación de clases (VIP hacerlo antes, ojo que lo hace el Juzgado no la AP, veremos qué impacto tiene esto), falta de insolvencia, falta de perspectiva de evitar el concurso. No estar al corriente de AEAT / TGSS.

b) De fondo: falta de tratamiento paritario entre clases, reducción de los créditos manifiestamente mayor de los necesario para garantizar la viabilidad, no superar el «interés superior de los acreedores«, o que la clase del acreedor impugnante tenga un trato «menos favorable» que cualquier otra del mismo rango (655.2.3º).

No está mal, unas 11 causas de impugnación.

Pero aun mejor, se puede pedir la contradicción previa para evitar la posterior impugnación ante la Audiencia Provincial a través del cauce de los arts. 662 y siguientes que me parece también una vía muy útil, más porque contra la resolución no cabe recurso. Para no extenderme demasiado, haré una tercera entrada sobre la impugnación de la homologación.

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Reforma concursal. Planes de reestructuración I.

La reforma concursal fue aprobada el pasado 25 de agosto en sesión extraordinaria fuera del periodo de sesiones del Congreso a petición del Gobierno (único legítimado). La norma, lleva 9 días sin publicación en el BOE en el momento de esta entrada. No entiendo las prisas para la aprobación, para luego no publicarla inmediatamente en el BOE, más aún cuando se iniciaba el periodo de sesiones en septiembre (6 días después de la sesión extraodrinaria). Total, que estamos en una especie de «limbo» hasta que se proceda a su publicación, entiendo que tampoco el Rey tendrá intención de demorar la publicación, conforme al art. 91 CE, único trámite pendiente conforme al art. 19 del Real Decreto de funcionamiento del BOE, pero como esto lo lleva la Secretaría General técnica de Presidencia, nunca se sabe. En cualquier caso, he aprendido la forma en que se coordina la publicación de las normas una vez aprobadas por las Cortes Generales.

Dadas las novedades aspiro a efectuar una serie de entradas sobre las novedades de la reforma (con el propósito adicional de estudiarlas).

La reforma, además efectuar ajustes de tramitación respecto del concurso como lo conocemos, incorpora cuatro grandes novedades, tres de ellas tienen que ver con los denominados mecanismos de «alerta temprana», a saber (i) planes de reestructuración, (ii) un nuevo régimen de preconcurso,  (iii) procedimiento especial para «microempresas» y (iv) un nuevo régimen de exoneración. En las entradas me iré centrando en cada una de estas novedades.

* Empiezo por los PLANES DE REESTRUCTURACIÓN. Como indiqué en mi entrada anterior es una poderosa herramienta que conlleva, a mi modo de ver, la responsabilidad de hacerlo bien, no que vaya bien, sino hacerlo bien. En primer lugar, a efectos de la norma, hay que saber ¿qué es un plan de reestructuración?, ¿a quién le aplica? y ¿cuándo es concursal?. Un plan de reestructuración es, exactamente lo que su nombre indica. Regulado en el art. 614 lo podemos definir como una serie de medidas estructurales, financieras y operativas tendentes a conseguir un determinado objetivo empresarial, podrán afectar al activo, al pasivo, a la necesidad de vender una parte de la empresa, o a cambiar la operativa el proceso productivo, vamos la estrategia que escribiría cualquier gestor diligente al frente de una empresa que quisiera salvarla. Todas las empresas que afrontan un cambio, se tienen que dotar de un plan (Nissan cuando acomete el cierre, en realidad, está reestructurando) ahora bien, sólo será concursal el plan de reestructuración en el que la empresa esté en situación de insolvencia o de probabilidad de insolvencia, que con el plan persiga dejar de estarlo y que, además, pretenda algo de lo siguiente:

  • Extender los efectos a los acreedores que no voten a favor del plan.
  • Extender los efectos a los socios cuando no hayan aprobado el plan.
  • Proteger la «nueva financiación» para la reestruturación (o la interina)
  • La resolución de contratos lesivos para la sociedad.

Hasta aquí, todo parece correcto. Sin embargo, ya empiezan los líos, no todas las empresas pueden utilizar este mecanismo, lo que para mí es un inconveniente, todas las vías deberían estar disponibles para todos y que cada deudor / acreedores escoja la que más le convenga. Hacer modelos para grandes y pequeñas empresas nunca ha funcionado, la gente quiere lo sencillo, sino miren el volumen de SA o SL o el tamaño medios de los concursos y como el «express» se ha impuesto. En cualquier caso, podemos diferenciar 3 modos de reestructuración en función del tamaño de la compañía:

  1. Empresas de = ó > 50 trabajadores que facturen más de 10 millones de euros –> Plan de reestructuración ordinario
  2. Empresas de <50 trabajadores pero >10 trabajadores que facturen < de 10 millones, pero más de 700K  –> plan de reestructuración simplificado (arts. 682 y siguientes)
  3. Empresas de <10 trabajadores que facturen menos de 700 K o que el pasivo sea < 300K (libro tercero)

Me referiré, en adelante, al régimen general para empresas del apartado 1 (en otra entrada veremos el régimen de las del apartado 2).

El plan de reestructuración tiene absoluta libertad y, aunque hay que respetar una determinada estructura (art. 633) puede consistir, sin carácter exhaustivo, en alguna o varias de las siguientes medidas respecto de los créditos: esperas, quitas, suspensión o modificación de intereses, capitalización de créditos, modificación de las garantías, novación de créditos, resolución de contratos, ventas de ramas de actividad, cambio de régimen legal, etc. De hecho, puede afectarse a unos créditos sí y otros no, con lo que vemos que los gestores tendrán un amplio margen de maniobra para elaborar sus planes, sin farragosos requisitos procesales. Creo que buenos gestores con un abogado normal que sepa leer y entiendan que hay que hacerlo legal by design se pueden afrontar buenos acuerdos.

No obstante lo anterior, hay una serie de créditos que no podrán quedar afectados por el plan, esto es, los créditos laborales (salvo los de alta dirección), es un error porque daría juego a que a través de los EREs se flexibilizasen las medidas; los créditos por alimentos de una relación familiar, parentesco o matrimonio (¿en una empresa de más de 1o millones? será para rellenar y quedar bien porqué no imagino el supuesto) y la responsabilidad civil extracontractual (previa condena, entiendo). Los créditos públicos, muy poco, no admiten quitas y sólo se pueden aplazar, 6 ó 12 meses dependiendo de si ya estaban en aplazamiento o fraccionamiento a la presentación del plan. Además, para poder homologarlo y hacer ejecutivo este «mini» aplazamiento, hay que estar corriente de pago a acreditarlo mediante las certificaciones de TGSS y AEAT. Estas limitaciones no tienen ningún sentido, la verdad, queremos que la empresa esté en insolvencia, pero del público no, no sea que tenga un IVA pendiente; queremos evitar el futuro concurso mientras obligamos a pagar a unos sí y otros no, no parece que tenga más sentido que «lo mío no se toca» finánciate con el banco o con el proveedor (con lo discutible que es ese «lo mío»).

Una novedad significativa es el establecimiento de «clases» (623) para las votaciones y efectos del plan, lo veremos también en otras entradas. Los acreedores en los planes se agrupan por un «interés común» y no sólo por el rango clásico de privilegiados, ordinario y subordinados. Esto es muy importante porque estas clases, veremos, habilitan el arrastre a los que no hayan votado o a los  disidentes. La máxima es que se agrupa a los acreedores por los rangos clásicos pero, dentro de éstas, se pueden agrupar por clases si hay razones que lo justifiquen, por ejemplo:

  • El crédito comercial o financiero podrán ser clases distintas. Tendremos clase ordinarios financieros y ordinarios comerciales, por ejemplo. O se me ocurre, ordinarios comerciales no estratégicos y ordinarios estratégicos y aplicar a los primeros quita y espera y a los segundos sólo espera.
  • Si hay conflicto de intereses en el mismo rango, por ejemplo subordinados socios y subordinados por prestamos participativos.
  • Afectados y no afectados. Lógicamente, la clase será distinta.
  • Si los afectados son PYME y la quita supera el 50% siempre serán siempre clase propia, no tengo claro cómo se averigua esto en cada caso o el coste que tiene hacerlo con pasivos elevados ¿hay que bajarse las CCAA de cada uno de ellos?
  • Públicos y privilegiados especiales, siempre clases propias

Muy importante, se puede pedir al Juez la «confirmación judicial» de las clases (deudor o acreedores > 50% pasivo afectado) antes de la aprobación. Digo que esto es útil porque luego se desactiva la impugnación por error en las clases una vez confirmada y puede servir como estrategia. Para pedir esto hay que hacer una solicitud y acreditar la comunicación de la inclusión en la clase a los acreedores; 10 días para alegaciones desde la publicación en el RPC y sentencia en 5 días (veremos).

Hasta aquí tenemos que el deudor (prescindo de la legitimación de los acreedores) está o ve que estará en dificultades, traza un plan que afecta a los acreedores, se lo comunica a todos ellos (por mail, carta y publicación en el RPC) los clasifica, le pide al juez que le valide esa clasificación y publica el plan en el RPC.

Todos los acreedores afectados por el plan tienen derecho a voto, el cómputo es por el crédito dispuesto en el momento del plan (importante para los financieros), y los contingentes y litigiosos votan por el importe máximo de la contingencia (creo que podrían ser clase propia porque los intereses son distintos del que no demanda). Para la aprobación es necesario 2/3 (66,66%) de la clase afectada y si son clase con garantía real 3/4 (75%). Son mayorías muy elevadas, en mi opinión. Si el plan, además, contempla acuerdos societarios (reducción de capital, capitalización, etc.) se estará a la legislación societaria, aunque se puede arrastrar incluso a los socios que no lo apoyen, dejo un artículo muy bueno sobre esto.

Lo importante, a mi juicio, más que tratar de recabar todas las mayorías, son los arrastres porque conseguir una mayoría de 2/3 en todas las clases será muy complicado, sin embargo, habiendo obtenido una clase que vote a favor, los arts. 638 y 639 habilitan para solicitar la extensión de los efectos en un procedimiento algo alambicado y de elevada discrecionalidad judicial que dejo para la siguiente entrada.

*De Ministerio de la Presidencia. Gobierno de España, Attribution, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=86672815

 

 

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Libro tercero de la Ley concursal: oportunidad.

El pasado 15 de junio de 2022 asistí virtualmente a una ponencia sobre libro tercero del ICAB. Fue una ponencia sin preguntas al finalizar la exposición (bastante extraño) en mi opinión esto es porque muchas veces nos dedicamos a criticar las regulaciones sin más horizonte que la molestia de que nos quiten lo que tenemos por la mano y nos pongan un nuevo marco, yo el primero. Si algo está mal o no funciona, hay que arreglarlo y en esto sí que tengo cierta unpopular opinion, si no generamos valor: no hacemos falta (me refiero tanto a abogados, economistas, o administradores concursales) porque sólo es un sobrecoste. Por ello hay que pensar más en dar soluciones que en mantener el cortijo.

En este escenario considero que el libro tercero, va de hacerse mayor. De un tiempo a esta parte el derecho concursal consiste, prácticamente, en rellenar documentos ciclostilados que todos tenemos en nuestra base de datos para dar confort en la tramitación y sin importar mucho el resultado.

En cualquier caso, tras la imponente y veloz  ponencia de la LAJ del Juzgado mercantil 3 de Barcelona y del Magistrado del Juzgado Mercantil 11 de Barcelona, acabé por formarme una opinión del Libro Tercero (una parte de la cual ya tenía) que es que hay que hacerse mayor en el derecho concursal, hay que dejar de quejarse de los demás (juzgados, AC, abogados, legislador) y asumir qué se hace. Si un empresario es diligente, ágil y atrevido tiene un banco de pruebas a su alcance muy bueno, el resultado será mejor que el actual en la que el empresario rara vez sabe qué pasará más allá de cuatro nociones básicas. Trato de explicarme, en la actualidad no hay incentivos para los abogados de intentar un convenio o liderar una venta de unidad productiva complicada, la remuneración es la misma que presentando el concurso y entregándoselo a la AC / Juzgado para que liquiden, tampoco la AC tiene remuneración extra por generar valor, lo que se le pide es que presente todo en forma y el resultado nadie lo juzga. Con el libro tercero y las nuevas herramientas se trata de resolver esto y al mismo tiempo se pueden ver muchas vergüenzas de los profesionales porque:

  • Habrá que valorar la «probabilidad de la insolvencia» en el asesoramiento.
  • Es obligatorio (nuevo art. 686 TRLC) porque la ley dice que es una «deber legal» solicitar la apertura de un procedimiento especial en los dos meses desde el conocimiento del estado de insolvencia y ojo porque esto entronca con la reforma del 367 TRLSC.
  • Habrá que saber leer las estadísticas de «probabilidad de insolvencia» del registro mercantil (Disposición final quinta)
  • Documentación inexacta o grave —> conlleva la culpabilidad (art. 688 TRLC) con lo que habrá que ser más pulido en la gestión de la documentación, aunque creo que habrá moderación judicial en este concepto porque los criterios contables siguen vigentes.
  • Hay que saber hacer un «plan de continuación» con los requisitos del 697 TRLC que son de forma no de fondo, el fondo lo decide el empresario y sus órganos de asesoramiento. Además, no hay límites a las quitas y esperas, ni se somete a endurecimientos graduales.
  • Habrá que definir la situación económica, causas y alcance de las dificultades financieras (art. 691 TRLC)
  • Habrá que comunicar electrónicamente de forma ágil con la AEAT / TGSS y terceros (art. 691 bis)
  • Respecto de los créditos públicos con privilegio no se suspende la ejecución después del auto teniendo por iniciado el trámite.
  • Hay que elegir si plan de continuación / liquidación y dentro de la liquidación su UP u otro modo.
  • La votación dura 15 días y el silencio es positivo (art. 698.8) con el régimen de la aprobación total o sólo para algunas clases.

Lo que decía, que hay que hacerse mayor porque las posibilidades que se abren son bastante buenas y creo que el corsé del convenio es peor que el plan de continuación, entre otros motivos por la falta de incentivos de los acreedores a aceptar la propuesta. No parece que tenga mucho sentido dar más remedios a quien factura menos que a quien factura más, una mera elección del deudor de qué camino utilizar podría haber sido suficiente. En fin que, como decía, habrá que hacerse mayor e ir buscando en cada momento mecanismos de reestructuración más tempranos que permitan adaptarse en cada ocasión a la situación de la empresa y de los stakeholders que va a exigir, creo, un asesoramiento mucho más preciso.

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Legislar al revés

El pasado 2 de junio de 2022 se publicó el Reglamento 2022/858 sobre un régimen piloto de infraestructuras del mercado basadas en la tecnología de registro descentralizado (mercado financiero de instrumentos financieros en una blockhcain). El objetivo es bueno y la práctica debería favorecer un aprendizaje importante en un sector demasiado alejado del paradigma regulatorio. Traer un mínimo de regulación al far west del mercado crypto facilitaría la adopción y evitaría oportunistas. Sin embargo, hay una serie de conceptos que creo que el regulador no ha entendido o que, de lo regulado, no van a tener impacto práctico alguno en los tres ejes que fundan la actuación normativa (expuesta en la exposición de motivos 2):

  • Protección de inversores
  • Integridad del mercado
  • Consumo energético
  • Estabilidad financiera

En esencia, la norma va a permitir la creación de un mercado de intercambio de «instrumentos financieros«, esta es la gracia, a través de una red blockchain. No me queda claro que el mercado primario también esté incluido – la emisión –  o que la regulación se ciña sólo al secundario (una vez emitida la acción, por ejemplo, su circulación). La innovación es que estos activos financieros, que serían securities (expliqué la diferencia con os utilities en 2018 aquí) y que a actualmente no se pueden intercambiar en una blockchain, se van a poder transmitir . En fin, que estos activos van a volverse mucho más líquidos con funciones mucho más avanzadas (muy importante la colaterallización automática, liquidaciones y traspaso del activo, etc). Imaginar la transmisión de activos como acciones, bonos, participaciones en fondos de inversión fuera de los estrictos canales actuales puede aportar grandes oportunidades. 

Sin embargo, el funcionamiento previsto persigue replicar el funcionamiento de la inversión bancaria actual a la red descentralizada, y esto no es posible; o sólo es posible si asumimos que la red, en realidad, no es descentralizada. De hecho, creo que el sistema sólo piensa en redes permisionadas (tipo Alastria) porque una red descentralizada de verdad no tiene «organismos rectores de infraestructuras de mercado» que indican los arts. 6 y 7. Una muestra es un BIP o en un EIP, en redes descentralizadas de verdad, donde hay cambio del repositorio por aprobación, se implementa y listo, y en su caso, para los románticos,  se hace hard fork, que luego no lleva a nada, y a seguir. Vamos que la red no es de nadie, literalmente. Insisto en las realmente descentralizadas.

Trato de explicarme, si hoy quiero comprar una acción que cotice en bolsa, por sencillo que sea la experiencia de usuario, tengo que pasar por una entidad autorizada, centralizada (broker), que acredite cumplir una serie de obligaciones  MIFID II y que se queda una comisión de cada transacción que tiene que cubrir los costes regulatorios + su beneficio (a más costes regulatorios mayor comisión). En una red blockchain esto puede desaparecer porque no hay sólo gestión de órdenes de compra y venta en mercado que deba cruzar el broker (P2P con custodio), sino P2C (peer to contract sin custodio) donde el programa asegura el bloqueo de los fondos sin intervención humana. Es muy importante entender que el back end en una red descentralizada corre sólo y, aunque se elimine la URL, el back sigue corriendo. Vamos, que nadie te asegura nada, ni que el contrato sea fake, ni que te quiten los bienes, ni que las monedas queden permanentemente en el pool. Eso no hace lo centralizado mejor, pero no saber dónde uno se mete tampoco es lo deseable.

En cualquier caso, imaginemos un pool súper regulatory friendly en una DAPP «euro digital – acción de BBVA» donde se ha fijado el par, por ejemplo 1 a 5, precio de la acción BBVA al día del post, y se introduce en el pool liquidez por 2 millones de euros. Para la compra del activo no hay intervención siquiera del mercado: meto euros digitales y saco acciones a precio predeterminado calculado algorítmicamente (otra cosa será el stress del pool y precio que me devuelva) pero no hay intervención humana. Las oportunidades de arbitraje, en teoría, harán el resto para mantener el precio. Creo que esto es lo que el reglamento denomina un Sistema Multilateral de Negociación SMN) pero, a mi modo de ver, ninguna red verdaderamente descentralizada podrá cumplir con los requisitos legales como por ejemplo:

  1. Organismo rector del mercado. No hay, es código.
  2. Depositario central de valores (DCV). No hay, es el programa.
  3. Llevanza de registros en que el DCV pueda segregar los instrumentos de un participante (¿persona o wallet?) ¿y si está en el pool?
  4. Evite los fallos en la liquidación. Es código, si está mal, no hay responsable y si lo hubiera no es descentralizado.

Una red con pocos nodos (entonces centralizada, porque hay pocos validadores y puedes llegar a controlar la mayoría) podría llegar a conseguir esto, lo que nos lleva al planteamiento de si Solana, Binance, etc. son realmente redes descentralizadas. Una red con muchos nodos, descentralizada y segura, nunca podrá cumplir con los requerimientos MIFID ni con el reglamento. Por eso decía que el programa piloto está bien, pero se ha creado por las entidades financieras y para las entidades financieras. Con competidores como Binance (con 18 mil millones de volumen de negociación) o otros exchanges centralizados en auge seguirá sin impacto, y por otra parte con Exchanges descentralizados (UNISWAP) llegando a mil millones de volumen de negociación en 4 años, la tendencia, es clara.

 

 

 

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Exoneración y reforma Concursal (i): créditos exonerables y derivaciones.

La reforma de la Ley Concursal en materia de exoneración es muy mejorable, si el deudor (el que más sabe de su deuda) no la entiende, es que está mal hecha. Si se hiciera un consulta pública a 10 personas (no abogados) me atrevo a pronosticar que el 100% no la entendería. Llama la atención también que la AEAT tenga webs informativas de los tributos, o guías específicas, pero para la exoneración no sólo no haya nada sino que tengamos una redacción alambicada donde predomina muy especialmente todo lo que limita el derecho a la exoneración. No se puede pretender legislar con formularios y que el destinatario no los comprenda (pero es una batalla perdida).

La exoneración a partir de ahora es para las entidades financieras y créditos particulares todo lo que se parezca de interés público o general, no se exonera. He estructurado el asunto en dos entradas para ver (i) deudas exonerables y (ii) proceso de exoneración. Vamos con la primera parte: deudas exonerables (al final el régimen del crédito público).

El primer artículo (art 486 TRLC) habla de los modos de obtener la exoneración y el segundo artículo (art. 487 TRLC) empieza por «excepción» y el siguiente por «prohibición«. Sólo los títulos son un claro síntoma de la voluntad de quien está redactando la norma («exoneración quizá, pero esto y esto, no») parece mentira lo mucho que dicen estos matices. El régimen de excepción va antes de lo que se puede exonerar a modo de gracias que dejamos algo. En fin, no puede acceder a la exoneración quien esté en alguno de los siguientes supuestos:

  1. Haber sido condenado dentro de los 10 años anteriores por un delito contra el orden socioeconómico. Parece razonable y mantiene el régimen actual.
  2. Cuando en los 10 años anteriores a la solicitud de exoneración hubiera sido sancionado (sin especificar el tipo de sanción) por resolución administrativa firme (¿una multa de un semáforo?) o cuando en el mismo plazo se hubiera dictado un acuerdo firme de derivación de responsabilidad, apreciándose en su conducta, dolo. Esto será un primera problema porque dolo solo recogen las derivaciones del art. 42 LGT, las más habituales del 43 LGT no incluyen el dolo (vid infra) pero si el crédito público no es exonerarle para qué queremos esto.
  3. Cuando el concurso haya sido declarado culpable. Mantiene el régimen
  4. Cuando, también en los 10 años, haya sido afectado por la calificación culpable de otro concurso. No tiene mucho sentido para asegurar el fresh start (parece que no hay derecho a purgar las equivocaciones) y además ya tenemos la calificación del propio concurso. Me explico, si alguien a agravado su insolvencia comportándose deliberadamente mal como administrador y por eso debe mucho, será culpable por haber generado o agravado su insolvencia, no hace falta asustar más.
  5. Cuando haya incumplido los deberes de colaboración y información, es redundante, si el 444 TRLC no se modifica con la reforma y éste dice que la falta de colaboración es que el concurso será culpable, para qué lo volvemos a poner.
  6. Cuando se aporte documentación falsa o engañosa. Ídem, si tenemos el 443.4 TRLC que es una presunción que dice que será culpable la inexactitud grave ¿para qué lo volvemos a incluir? si el juez ya lo valoró en calificación no tiene ningún sentido hacerlo de nuevo.

Salvadas la limitaciones iniciales, en el art. 489 del proyecto se indica la extensión de la exoneración, de nuevo con redacción tendente a una limitación exagerada y restrictiva que casa mal con la exposición de motivos y el texto de la Directiva, como dice un sabio que conozco «déjenme la coma» (versión 2.0 del reglamento de Romanones). En fin, que no se exoneran:

  1. Deudas por responsabilidad civil, daños e indemnizaciones por accidente de trabajo sin límite de tiempo. A mi modo de ver, por delito tiene sentido (aunque ya dije que se podría con el texto actual no exonerar esto porque la RC es privilgiado) pero por accidente de trabajo cuando no haya culpa grave me parece criminalizar al empresario.
  2. Las deudas por responsabilidad civil derivada de delito. Se podría haber puesto en el mismo apartado que el anterior.
  3. Las deudas por alimentos. Tiene sentido, aunque he visto abusos en este sentido, porque si alguien piensa que el deudor tiene un ejército de abogados y se puede preparar para todos los procedimientos es que no ha recibido nunca a un deudor agobiado (y generalmente hay un proceso de duelo donde se acumula mucha deuda por este concepto).
  4. Deudas por salarios de los últimos sesenta días de trabajo efectivo. No tiene sentido, si asumimos que en una crisis todos pierden (empresario incluido) ¿porqué a unos no les alcanza? más teniendo el FOGASA.
  5. Las deudas por créditos de derecho publico. Máximo de 1.000 € para AEAT y 1.000 € para TGSS. No tiene sentido (vid infra).
  6. Las deudas por multas en procesos penales (ya podía ponerse en el apartado 1) y por sanciones administrativas muy graves. Empezamos a mezclar jurisdicciones, la jurisdicción civil ya tiene sus mecanismos de graduación, traer las graduaciones administrativas al orden civil es simplemente imponer de forma encubierta la autotutela de la administración, pero vamos, que la sanción también se paga. 
  7. Deudas por la tramitación de la exoneración. Debería decir los gastos del procedimiento o créditos contra la masa.
  8. Las deudas con garantía real hasta el límite del valor de la garantía. Es decir, liquidado el bien en subasta el diferencial no cubierto se condona. 

Al margen de la redacción, lo que subyace en la redacción es que «lo público no se toca» (responsabilidad por delito, multa por delito, crédito público, salarios) sin que hayan matices y esto es un problema porque es un eufemismo.

Se podrá argumentar que la Directiva está mal traducida pero la versión actual (cada día hay corrección de erratas en el BOE) no recoge el crédito público entre los obligatorios a no exonerar y, a mi juicio, el régimen de excepciones lo hace muy complicada desincentivando su uso. Sólo hay una lectura alternativa, decirle a los futuros empresarios  y administradores que se endeuden con el banco y proveedores pero no con la administración. Será más eficiente pedir de más al banco o al proveedor que a la AEAT / TGSS y eso, no es. Es más retocar un balance será la única forma de evitar la no exoneración porque, al menos, tienes una oportunidad. En cualquier caso, las personas físicas no tienen deudas con los Ministerios, ni con las corporaciones en cuantías muy elevadas, cuando hay deuda elevada con la AEAT / TGSS es por derivación llamemos a las cosas por su nombre: no queremos exonerar las derivaciones que eso ya está muy automatizado.

UNPOPULAR OPNION: ni es bueno exonerar todas los créditos públicos, como se pide sistemáticamente por algunas organizaciones mirando sus intereses de facturación, ni tampoco que el crédito público sea inmune al fresh start. No es tan difícil averiguar el porqué y qué alcance ha tenido en la insolvencia. Los créditos públicos, considero, deberían ser no exonerables cuando haya existido dolo o culpa grave del empresario / administrador (es decir, en las derivaciones del art. 42 LGT)  pero no en las genéricas del 43 LGT. La derivación del art. 43 LGT (la más sencilla para la AEAT y que sistemáticamente emplea para no tener que razonar mucho) es por responsabilidad subsidiaria, mientras que la solidaria se regula en el art. 42 LGT. Veamos la importancia del matiz. Como ha señalado el TEAC en la resolución 00/04828/2016/00/00 de fecha 24/09/2019 (https://serviciostelematicosext.hacienda.gob.es/TEAC/DYCTEA/criterio.aspx?id=00/04828/2016/00/0/1&q=s%3D1%26rn%3D%26ra%3D%26fd%3D%26fh%3D%26u%3D%26n%3D01%3A02%3A01%3A00%3A00%26p%3D%26c1%3D%26c2%3D%26c3%3D%26tc%3D%26tr%3D%26tp%3D%26tf%3D%26c%3D2%26pg%3D9

Hasta la entrada en vigor de la nueva LGT de 2003, la responsabilidad de los administradores era en todo caso subsidiaria, y estaba regulada en el artículo 40.1 de la LGT de 1.963 (según redacción dada por Ley 10/85, que suprimió la exigencia de mala fe o negligencia grave en los administradores), que establecía dos causas de imputación de responsabilidad: 1) Las infracciones cometidas por la sociedad administrada; y 2º) El cese de la actividad por la sociedad.

 En cuanto a la primera se exigía la concurrencia de los siguientes requisitos:

 1) Comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada; 

2) Condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción; y 

3) Una conducta en el administrador reveladora de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de la obligación tributaria.

En la nueva LGT de 2003 se mantienen estos tres requisitos respecto de la responsabilidad subsidiaria, y es de destacar que en relación con el tercero ha sido redactado el artículo 43.1.a) de manera sumamente clara, recogiendo al efecto la doctrina de este Tribunal Central y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al referirse al administrador diciendo que para imputarle responsabilidad subsidiaria basta con una conducta pasiva (en el sentido de no evitar) como el incumplimiento de la obligación de vigilancia que, de haber sido ejercida, hubiera evitado la infracción, y por eso se le obliga a compensar el daño derivado de su negligencia.” («si hubiera vigilado me hubiera pagado» es sencillamente falso; dicen los ingleses que «shit happens» y en los negocios, esto es un hecho)

La responsabilidad subsidiaria del art. 43 LGT a diferencia de la solidaria del art. 42 LGT es una responsabilidad por negligencia que podríamos calificar como leve (no haber adoptado las decisiones necesarias para el pago del tributo, convirtiendo al administrador en garante de las obligaciones tributarias, así lo dice expresamente cualquier derivación del art. 43 LGT). La relación entre el 43 LGT y el art. 442 TRLC plantea importantes fricciones porque el art. 442 TRLC exige dolo o culpa grave civil. La diferencia de la derivación de la AEAT por la vía del art. 42 LGT o por la vía del 43 LGT es determinante (siquiera como indicio) porque mientras en los casos de responsabilidad solidaria del art. 42 LGT el administrador ha de participar activamente en la comisión de la infracción, debiendo poder apreciarse en ese caso una conducta dolosa, en los casos de responsabilidad subsidiaria del art. 43 LGT, no ha de existir dicha conducta activa en la comisión de la infracción, sino simplemente una mera negligencia (que es no cumplir con el pago del tributo). La cuestión, entonces, persigue esclarecer que si no se ha puesto la diligencia necesaria para cumplir con la obligación del pago del tributo es directamente trasladable al estándar que exige el art. 442 TRLC; no creo que el autónomo o administrador que no pudo pagar ante el colapso sea garante de todos los tributos; so pena de que no se pague a nadie salvo a la AEAT también por las empresas para evitar la derivación (si esto es así olvídense del crédito migraremos a contado con la poca escalabilidad y sobrecoste que supone esto, y si la banca para captar negocio tiene que relajar el umbral de riesgo acabarán rescatadas, vamos que el coste público será igual)

No es el lugar de hacer un exordio de la responsabilidad tributaria en sede concursal, pero telegráficamente señalar que la existencia de pérdida patrimonial grave del art. 363 TRLSC / 367 TRLSC es causa de responsabilidad subsidiaria del art. 43 LGT (https://serviciostelematicosext.hacienda.gob.es/TEAC/DYCTEA/criterio.aspx?id=30/00188/2017/00/0/1&q=s%3D1%26rn%3D%26ra%3D%26fd%3D%26fh%3D%26u%3D%26n%3D01%3A02%3A01%3A00%3A00%26p%3D%26c1%3D%26c2%3D%26c3%3D%26tc%3D%26tr%3D%26tp%3D%26tf%3D%26c%3D2%26pg%3D6) sin embargo, esa misma conducta, generalmente, no es merecedora de calificación culpable, luego el fundamento es necesariamente distinto sin que la “culpa tributaria” se pueda extender a la concursal, porque esta exige un plus de prueba y causalidad que la tributaria no (lean una derivación a ver si entienden la pirueta para definir al garante).

En definitiva, que faltan mucho matices y que la redacción ya revela la conclusión porque  en realidad no se regula para trasponer sino más bien para revertir lo que el Tribunal Supremo ha dicho sobre el crédito público. Parece que establecer un régimen de exoneración poco claro que el deudor no pueda comprender sea mejor que lo contrario par los intereses públicos. Como decía al inicio es mejor controlar con un formulario y que la gente no piense mucho (los honorarios son una clara muestra más hacia este comportamiento) que bajar a averiguar el porqué de la insolvencia y una solución adecuada. Perdón por la extensión. 

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Análisis de la reforma concursal (II) – rescisorias, créditos contra la masa, convenio, reconvenio y liquidación.

RESCISORIAS.

Arts. 226. Son rescindibles las acciones de los 2 años «desde la solicitud» El cambio se prevé así porque se asume la demora en la declaración. Si se respetase el orden de los arts. 10 a 24 no haría falta ampliar los plazos  

Se prevé también la rescisión desde la comunicación de preconcurso cuando el concurso se declare durante el año siguiente a la expiración del plazo. Está bien visto para evitar demoras de los plazos.

Sobre las rescisorias en periodo de convenio se arregla porque el art. 405, en sede de convenio, declara “anulables” no ya rescindibles los actos durante el periodo de convenio que supongan:

  1. Contravención del convenio
  2. Alteración de la igualdad de trato

Serán, además, rescindibles los actos perjudiciales de 2 años anteriores al incumplimiento de convenio o solicitud de liquidación por incumplimiento del deudor. Bien cerrado, porque había polémica y muchos comportamientos durante el convenio se quedaban sin cobertura ante los incumplimientos, lo que señalo por propia experiencia. 

CRÉDITOS CONTRA LA MASA

Mal, hay 19 categorías, cuando en la Ley de 2003 se hablaba que la Ley pretendía una “poda de privilegios”. 19 categrías de masa es directamente proporcional a decir que el ordinario cobra «0». Veamos las categorías:

Art. 242. 1º Indica que son créditos contra la masa los créditos por RC derivada de muerte o daños personales y las indemnizaciones por accidentes de trabajo, con independencia de la fecha. Sin embargo, el crédito de la aseguradora es ordinario, no parece que tenga mucha justifciación que si no hay seguro es masa y si lo hay es ordinario ¿A qué estamos a la naturaleza del crédito o la del acreedor? parece que si es muy rico (sic! grande) no le hace falta el dinero.

Esto es importante porque, estos créditos, serán créditos no exonerables en segunda oportunidad, que está bien porque una RC por delito se podría llegar a exonerar (aunque yo defiendo que no).

Idem con los alimentos, ya no se exoneran los anteriores a la declaración de concurso.

Por lo demás el orden sería el siguiente:

  1. Salarios de 30 últimos días de trabajo efectivo x2SMI
  2. Salarios e indemnizaciones (no dice posteriores, luego son todos) y antes el 8º sí que debía posteriores. Es un ataque a la propuesta de convenio.
  3. Alimentos (todos)
  4. Costas de la declaración de concurso (¿honorarios del instante?)
  5. Publicidad del concurso (en principio es gratuita)
  6. Créditos abogado / AC durante todo el procedimiento y los en interés de la masa
  7. ¿Idem que el 7? no hace falta
  8. Costas por juicios externos
  9. Créditos AC / tercero para recabar ofertas (se refiere al experto independiente convertido en AC)
  10. Aceptados por la AC en la continuación de la actividad.
  11. Contradicción con el 3º porque habla de los posteriores (corregir)
  12. De prestaciones recíprocas (arrendamientos)
  13. RC posterior en contradicción con 1.1 (parece que alguien ha cortado y pegado mal)

El art. 242.2 permite a los acreedores requerir a la AC para que manifieste si la masa será suficiente para atender su créditos, con facultad de auxilio judicial si la respuesta es imprecisa. Ojo, si queremos continuidad y hasta el 11 no tenemos como masa lo gastos propios de la actividad será  imposible.

 

INSUFICIENCIA DE MASA ACTIVA.

Art. 250, señala que desde la comunicación de insuficiencia de la AC, tienen preferencia los créditos vencidos o que venzan después de las comunicación y la primera categoría son los “imprescindibles para la liquidación de la masa activa” a criterio del AC, y el apartado 2 dice que son imprescindibles:

  1. Salarios posteriores a la fase de liquidación
  2. Retribución AC posterior a la apertura de la liquidación
  3. Rentas partes posteriores a la apertura de la liquidación

En caso de insuficiencia de la insuficiencia, a prorrata entre éstos. El resto, por el orden del 242 TRLC. Es buena idea porque no se obliga a trabajar gratis y se limita la presión de las administraciones públicas ya que no aparece entre los «imprescindibles» (porque no lo son).

CREDITOS CON PRIVILEGIO

Art. 280. Salarios e Indemnizaciones que no sean masa (fricción con el 242.1.2º que dice que son todos masa, puede ser otro error del corta y pega)

Idem con el apartado 5º

PUBLICIDAD INFORME

El art. 294 persigue mayor publicad del informe. A los acreedores se les envía el proyecto (10 días antes) y el informe (el mismo día), no sé si es too much info para no cobrar nada. Si a eso se le añaden los trimestrales, sinceramente, no le veo utilidad. Sería mejor indicar que, la AC en los concursos en los que la masa activa supere la lista de créditos contra la masa informará trimestralmente de la liquidación. Si ya era «0» desde el inicio el incentivo para monitorizar la liquidación es «0» también, bombardear al que o cobra le genera más malestar  

FIN FASE COMÚN

El art. 296 bis ordena la apertura de la fase de liquidación 15 días después de la presentación del informe de la AC (en Madrid ni proveído) salvo presentación de propuesta de convenio.

CONVENIO

Art. 318. No afecta a las cuotas de TGSS por contingencias comunes y profesionales ni a la cuota obrara por accidente o enfermedad. No tiene mucho sentido que estos créditos no se vean afectados por el convenio y los demás sí.

PROPUESTA DE CONVENIO

Se elimina la distinción entre PROPUESTA ANTICIPADA y la NORMAL, el art. 337 permite presentar la propuesta de convenio con la solicitud (sin mínimo de adhesiones) muy bien, sin embargo, hasta los 15 días después del informe de la AC. Es poco plazo

El art. 340 entra en contradicción con el 296 LC. El 340 (sic 337) dice que se pueden presentar propuestas de convenio desde la solicitud hasta 15 días después de la presentación del informe de la AC, y que si no se ha hecho, en 3 días el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación; sin embargo, el 296 LC dice que dentro de los 15 días después de la presentación del informe por la AC, el Letrado de la Administración de Justicia dictará Decreto de fin fase común y apertura de liquidación, salvo que se encuentre en trámite una propuesta de convenio. Es un lío. 

El mecanismo de adhesión está bien, el art. 358.2 Es bueno permite acortar el plazo si ya has recabado las mayorías sin esperar al final del plazo.

MAYORÍAS

La norma distingue los siguientes hitos y mayorías en el art. 376 TRLC:

  1. Pago íntegro < 3 años: más a favor que en contra (sin quórum mínimo, parece)
  2. Pago inmediato pero con quita <20%: más votos a favor que en contra (sin quórum mínimo, parece)
  3. Quitas hasta el 50% y espera de < 5 años: 51%
  4. Resto. 65%

Ojo al Art. 383.6º permite la oposición si el resultado de la liquidación fuera superior a lo que se cobrará del convenio. No tiene mucho sentido en un procedimiento universal donde es muy difícil prever el verdadero resultado de la liquidación.

Art. 396 Los subordinados se pasan a pagar trimestralmente (en lugar de anuales) y no tiene mucha justificación.

RECONVENIO

Art. 401 se trae el reconvenio para todos los convenios en cumplimiento y sin que sean necesarias ventanas de oportunidad legales como hasta la fecha, se exige lo siguiente:

  1. Al menos 2 años de vigencia del convenio (es razonable para evitar propuestas poco viables)
  2. Que se encuentre en riesgo de incumplimiento por causa que no le sea imputable a título de dolo, culpa o negligencia y que la modificación es imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa. Otra vez, demasiada imprecisión ¿quién valora si en la causa del incumplimiento hay, dolo, culpa o negligencia? vamos, que nadie se puede siquiera equivocar (dolo o culpa grave lo entiendo, pero ¿negligencia? ¿con respecto a qué deber de comportamiento? sin business judgement rule no tiene sentido. 

Importante, hay que definir si para el reconvenio se nombra AC o no, porque el art. 401 bis no lo dice. La remisión a la aprobación a la propuesta no es suficiente, y si hubiera nombramiento ¿hay nueva intervención? yo creo que no, pero entonces, para qué queremos AC. Hay que arreglar la redacción.

INCUMPLIMINETO DE CONVENIO

Art. 405 clarifica la posibilidad de anular los actos realizados durante el periodo de cumplimiento que supongan contravención del propio convenio o alteración de trato así como rescindir los actos de los 2 años anteriores a a la solicitud de incumplimiento de convenio / o fase de liquidación.

LIQUIDACIÓN

Importante porque se elimina el plan de liquidación y será el juez el que dicte las reglas específicas o bien se acuda a las reglas supletorias (en los del libro tercero no)  

Art. 415 introduce una novedad importante. La liquidación en la Ley vigente  es conforme a plan, ahora, el art. 415, indica que el juez “atendiendo a la composición de la masa activa”, a las “previsibles dificultades de la liquidación” o a “cualquier otra circunstancia” podrá establecer las reglas de la liquidación que considere oportunas. No es que me parezca mal, pero si se declaran unos 10.000 concursos anuales y hay unos 65 juzgados mercantiles, que el juez componga cada masa activa a liquidar y dicte normas especiales, es imposible. Lo que ocurrirá es que se ciclostilará un modelo general de liquidación, aunque quizá es mejor que un plan ciclostilado que se viene usando por los AC.

Art. 415 bis publicidad de la liquidación al RPC, está sí que la hace la AC.

Art. 420 agiliza mucho el sistema porque para la liquidación se da carta blanca a la AC. La liquidación se hace “del modo más conveniente al interés del concurso” veremos los registradores qué opinan cuando tenga que inscribir alguna operación inmobiliaria que responda a un modo conveniente.

Art. 420 la remisión está mal hecha, no hay capítulos en el título III del Libro III.

Reglas generales de la liquidación

  1. Preferencia para las ventas de empresa globales (422.1)
  2. Ls bienes que representen un 5% o más del inventario se venderán por subasta electrónica. De nuevo precisar el alcance ¿sólo las de la Ley 19/2015?
  3. La inclusión en el portal electrónico del BOE o “en cualquier portal electrónico” ¿se refiere a cualquier otro sitio web? habría que precisarlo

Art. 423 bis para subastas desiertas (parece redactado a prisa) porque es muy impreciso:

  1. Subasta desierta –> se permite al “beneficiario de la garantía” adjudicarse el bien en los términos de la legislación civil. Foco de problemas por lo siguiente:
    1. No se identifica que tenga que ser hipoteca. En derecho concursal garantía (y derecho real también) es mucho más que hipoteca.
    2. Hay que dar preferencia por orden registral y la norma no lo dice.
    3. Hay que señalar la cancelación de cargas, porque en otro caso no tiene sentido y con ello precisar a quién le alcanza.
  2. Subasta desierta sin solicitud de adjudicación –> si el valor (según inventario AC) fuese inferior a la carga, lo previsible, oídas las partes es que el juez lo adjudicará “por ese valor» (sic! del inventario?)” ¿a quién?, o la persona natural o jurídica que “el interesado” hubiera señalado. ¿quién es el interersado? ¿el concursado, cualquiera de los acreedores con garantía inscrita, el ocupante?
  3. Si el valor del bien fuese superior a la puja mínima ordenará nueva subasta sin postura mínima. Si no hay ejecutante porque el procedimiento es universal, no debería haber postura mínima en la primera subasta, otra cuestión será que se rehúse la venta porque el valor es desproporcionadamente bajo, pero postura mínima no hay con lo que segunda subasta en un concurso no tiene ningún sentido.

Art. 424 se añade la obligación de informar sobre los bienes no realizados en un año, mediante anexo en los informes trimestrales y, además, en los sucesivos indicar las actuaciones respecto de ese bien para mejorar el seguimiento. La idea es buena pero en inmobiliario con bancos, la maduración es lenta y no tiene porqué ser óptimo acelerar la liquidación. 

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Análisis de la reforma concursal (I) – plazos, concursos sin masa, AC, Masa activa, bienes afectos y unidad productiva.

Abro una sucesión de entradas sobre la reforma concursal que se está tramitando, aunque sea poco habitual en nuestro dáis, en lugar de decir todo lo que está mal, iré desgranando o que está bien y porqué, a mi modo de ver, mejor lo anterior, y lo que está mal y se debería corregir. De este modo, además, se puede hacer un repaso de la Ley que quedará ordenadamente.

La reforma de la Ley Concursal disponible aquí pretende la incorporación de dos Directivas (ver en el propio Link) que persiguen la armonización del derecho concursal y la activación de mecanismos de alerta temprana para mitigar los daños de inherentes a cualquier insolvencia de un negocio fallido. La opción legislativa ha sido la de «machacar» la reforma de septiembre de 2020 lo que complica el seguimiento. Por este motivo para hacerlo más sencillo, me centraré en los contenidos con la cita de los artículos que se reforman.

PLAZOS

PRECONCURSO. Se aclara el concepto de insolvencia inminente en el art. 2.3 para indicar qué este concepto es la previsión de que en 3 meses, el deudor, no podrá cumplir. Esto permite anticipar las comunicaciones, y aclara un límite que hasta ahora era opinable.

TRAMITACIÓN. La reforma pretende recortar los plazos en la tramitación, sin embargo, es muy casi infantil creer que porque la norma los recorte se van a poder aplicar, en procedimientos concursales con escritos que no se proveen en más de 60 días (en la mayoría de casos por la carga de trabajo) el hecho de que se indique un menor plazo en la norma no hará cambiará nada. Ejemplos:

a) Arts. 10.1 y 14.1 (este último para el necesario) pretende el reparto de demandas el miso día o siguiente, no lo he visto nunca.

b) Art. 11.1 Hay que subsanar los defectos en 3 días, este sí que se cumplirá.

c) Declaración del necesario el día siguiente a la recepción de la solicitud si se basa en embargos o ejecuciones frustradas del acreedor. Mucho tiene que cambiar la cosa.

d) Un día hábil para admitir a trámite el necesario en caso de ser otra la causa que justifique pedir el necesario. Ahora vendrá alguien extranjero, leerá que se tarda 1día y habrá que explicarle que esto no se cumple generando una peor imagen de la administración de justicia.

e) Art. 24.2 la prueba de la insolvencia en el necesario es en 10 días desde la admisión (1 día después del reparto). Vamos, que en 11 días está resuelto.

f) Art. 35.1 El mismo día de la aceptación de la AC el LAJ remitirá al BOE y al RPC

Llamada de atención – La admisión del necesario se notificará por medios electrónicos a las AAPP ¿Adivinen quiénes son los únicos que no se notifican electrónicamente en el concurso? efectivamente AEAT (abogacía estado), TGSS y FOGASA. Sin embargo las empresas con ellos no pueden presentar nada en papel, cosas del sistema. Un vía sería que el art. 33.3 forzarse a que sea por medios telemáticos también para las administraciones públicas.

Desaparece la PAC (propuesta anticipada de convenio) pero hago spoiler, cambia de nombre pero continua la figura permitiendo presentar el convenio con la propia con la solicitud de concurso. Aunque importante que el nuevo  art. 31.2 no abre la sección 5ª que persigue agilizar la tramitación.

Alerta temprar

CONCURSOS SIN MASA

Se hace un Real Decreto Legislativo para evitar los bises, ters y artículos largos, y en la reforma se aborda con la introducción de 37 bis a 37 quinquies, vamos que tendremos nuevo RDL al a vista para “reordenar” y acabar tocando algo más, apuesto.

Muy bien el art.37.bis y la definición de concursos sin masa que será cuando:

a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables (ajuar, elementos de trabajo personal, menos de 1.000 € mensuales, etc.) b) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos (si el concurso es para repartir bienes entre los acreedores y todo tiene mayores cargas, el concurso no es el lugar). c) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal. d) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento (p.ej. devolución de la AEAT pendiente de 800 €)

Cuando el concurso se presenta por una de estas causas —> el juez, someramente, verifica que concurren (lo que previsiblemente siempre ocurrirá) y se dicta auto de declaración de concurso  con expresión del pasivo de la solicitud + publicidad  BOE + RCP para que acreedores de más del 5% (es poco) en 15 días puedan pedir al Juez que nombre un AC que informe sobre:

a) Si hay indicios de actos perjudiciales del deudor (no dice plazo) b) Si acciones de responsabilidad (societarias o de terceros) c) Si se prevé calificación culpable

Si nadie hace nada se puede presentar directamente BEPI, este trámite está muy bien ¿para qué tramitar algo donde no haya nada que repartir?

Si acreedores (+ del 5%) piden el nombramiento —> auto de nombramiento de administrador concursal y 1 mes para que emita informe, con indicación de los honorarios a cargo de los acreedores (ojo las obligaciones no son solidarias salvo que la Ley expresamente lo indique lo que puede dar lugar a confusiones y dos, si es a prorrata y no se paga, el AC tiene que perseguir a cada uno por su proporción?) En fin, que será como ahora porque el informe habrá que emitirlo aunque no cobres o se pide la provisión de fondos. Hay dos categorías de informe

 – Informe negativo. Es decir, que hay bienes ocultos o de mayor valor del manifestado, acciones rescisión o acciones de responsabilidad. En este caso se dicta auto de concurso con el resto pronunciamientos + liquidación + 2 meses para presentar las acciones indicadas o acreedores pasado ese plazo.

 – Informe positivo. Es como decía el deudor. Aquí hay un error importante, falta indicar que bien el auto anterior o el nuevo que se dicte a resultas del informe, acuerde extinguir la sociedad. Esto es muy peligroso porque no resuelve el problema de la legitimación, la representación de la sociedad ni si interrumpe prescripción, este tipo de resolución, informe, etc.

COMPETENCIA: (art. 44) todos los concursos al mercantil.

Muy bien el art. 51.3 que otorga validez de las actuaciones en caso de falta de competencia territorial (habría que añadir objetiva también porque hay muchos segunda oportunidad).

Muy bien el art. 52.1.4º de sucesión de empresa, pero sin modificar la LOPJ (art. 86) no sé si la jurisdicción laboral se dará por aludida.

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

El Art. 31 aborda el eterno problema, se prevé examen pero, me temo, no se hará, demasiado lobby. Ahora, más que nunca sería recomendable, después de ley de 2004, reformas de 2009, 2011, 2013, 2014, 2015, TRLC y Directiva, es un buen momento para asegurar conocimiento y, la verdad, que alguien diga lo que sabe a un juez para que le nombre no parece el mejor método. Y si además la verificación la paga el concursado y los interesados, no parece muy equitativo. es cierto que saber no es hacerlo bien, pero seguro que cualquier deudor prefiere alguien que acredite conocimiento que alguien al que se le presuma (piensen en cómo se informan de los médicos hoy en días antes de operarse). Si queremos responsabilidad también hay que serlo en el proceso de designación.

VENCIMIENTO ANTICIPADO.

El Nuevo art. 156 indica que el concurso no es causa de resolución anticipada y dice al final que «tampoco por la apertura de la fase de liquidación de la masa activa” sin embargo el art. 414 que no se ha tocado dice que “(…) la apertura de la liquidación producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones.” Hay contradicción porque si dejo que haya vencimiento anticipado por la liquidación, no tiene sentido que diga que “no es causa de resolución anticipada”. 

PRESTACIONES POSTERIORES. ES DECIR LAS OBLIGACIONES DEL CONCURSADO CONTRAÍDAS ANTES DE LA DECLARACIÓN PER QUE SE DEBEN CUMPLIR DESPUÉS.

También tiene miga. El nuevo Art.163 está bien “en caso de resolución por incumplimiento (sólo los de tracto sucesivo) dice que quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento«. Esto es muy bueno para arrendamientos e incluso para leasings porque se evita un pasivo sobrevenido por no usar hasta el final y el apartado 2 ademas señala que los DYP serán concursales si el incumplimiento es anterior (bien también) y contra la masa si es posterior, habría que dar un plazo de gracia de 3 meses porque el día 1 deberías poner la demanda para evitar el incumplimiento posterior y eso, es imposible. La AC deberá valorar muy bien si seguir el contrato en vigor o no.

MASA ACTIVA

El nuevo art. 198.1 no tiene mucho sentido porque el inventario es “el día de la solicitud de concurso” teniendo en cuenta que hay localidades donde se tarda unos 2 meses o más en declarar no tiene mucho sentido.

Bien el nuevo art. 205 que prohibe la enajenaciónHasta la apertura de la fase de liquidación» no hasta la aprobación del plan, lo que permite libertad de movimiento porque con la propia declaración se puede abrir la liquidación. 

REALIZACIÓN DE BIENES AFECTOS

(Art. 209) dice que se hará por la AC mediante “subasta electrónica” sin especificar más ¿se entiende sólo la electrónica de la Ley 19/2015 del portal único de subastas? ¿Las entidades especializadas se consideran electrónicas? Se debería aclarar para evitar resoluciones dispares.

Ojo que el 215 de Venta de Unidad Productiva (VUP) mediante subasta electrónica no tiene sentido. Lo mejor es sujetarse a un protocolo con información electrónica, pero vender una empresa como una nave con hipoteca (fotos?) no tiene sentido. Y el complemento del art. 216 para la VUP no funciona, porque para la UP es imprescindible que la AC de la info no que una plataforma de terceros (empresas de venta de activos) informen, porque la información no será fiable o será lenta lo que provocará retirada de ofertantes empresariales y que acudan los de compra de activos. La AC debería centralizar este proceso porque tiene el interés, el conocimiento y la ascendencia para conseguir la información. 

Art. 221. Alcance la sucesión e informe de la Inspección. Está bien la idea pero falta modificar el Estatuto y la Ley de la Jurisdicción Laboral porque habrá conflicto de jurisdicción.

Art. 224 Bis para ventas de U.P. rápidas. Está bastante bien, sólo que el régimen de los 3 años del párrafo 2 del apartado no tiene ningún sentido. Veamos, se exige:

a) Asumir la obligación de continuar o reiniciar la actividad adquirida por un mínimo de 3 años «Mientras sea viable«debería añadir. b) El incumplimiento de ese compromiso dará lugar a “cualquier afectado” para reclamar la indemnización de DYP. 

Esto último es un aviso de que viene el coco, pero es una chapuza procesal porque, primero, la viabilidad no puede asegurarse por nadie; si se quiere evitar que se restrinja competencia (la ley de competencia desleal debería recoger esta modalidad como competencia desleal). Segundo, 3 años en empresa es mucho viniendo, además, de concurso. Y tercero, el incumplimiento ¿ante quién se reclama? ¿juez del concurso? ¿aun si el concurso está concluido?, ¿y si es laboral el incumplimiento? p.ej. extinguido porque fuera del perímetro ¿puede pedir DYP además de la indemnización? ¿proveedores externos también son perjudicados? 

Arts. 224.quinquies. Ojo porque la remuneración para la localización de ofertas se remunera pero que la remuneración dependa del juez, sin baremo me plantea dudas de legalidad porque la función jurisdiccional no alcanza a esto (determinación del precio de un servicio a la concursada) y si además, esa remuneración es reservada, se fomenta falta de transparencia.

Art. 224 septies. Idem que el bis que exige el plazo de los 3 años.

Continuará 
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Bitcoin y resto del mundo

Empiezo el año con nuevo proyecto. Como apasionado de la tecnología llevo varios años estudiando Bitcoin y otros proyectos. He escrito algunas entradas sobre la materia aquí, aquí, aquí y aquí por citar algunas. El sector me ha cautivado por la propia tecnología (sencilla de origen) y, además, porque hay gente con un talento increíble a los que da gusto leer o escuchar; muchos de ellos españoles, por cierto, a los que iré haciendo referencia en las entradas sucesivas. El propósito de este «apartado» es compartir, como otros lo han hecho conmigo y siguen haciendo, determinado conocimiento pero vaya por delante que soy abogado, sé muy poco de tecnología así que disculpen los gazapos, y que la evolución es tan rápida que todos vamos a rebufo. Además, no aspiro a discutir con ingenieros sino a intentar abordar cuestiones de regulación y soluciones jurídicas en este ámbito.

Para iniciar el apartado y tener un punto de partida creo que es imprescindible distinguir Bitcoin del resto del mundo. Bitcoin es la red y bitcoin el token a través del que se realizan las transacciones. A mi modo de ver es el proyecto fundante (a modo de constitución) del ecosistema. Es imposible entender cualquier proyecto actual sin el origen, porque los problemas que todos dicen solventar son los «teóricos» problemas de Bitcoin. Incluso Ethereum, como red, surge como proyecto para solventar las limitaciones de Bitcoin con la creación de la EVM para desarrollar código dentro de la propia red. Esto explica que cuando a bitcoin la va mal al resto también, aunque estén desempeñando bien a nivel interno o desde su hoja de ruta empresarial, Bitcoin arrastra a todo el ecosistema porque es el origen.

Bitcoin tiene muchas aristas en las que perderse pero para una aproximación legal y económica que pretendo ir abordando es imprescindible algo de teoría económica y teoría monetaria. Leer a Manuel Polavieja es muy útil para entender los conceptos (otros formatos más agradables p.ej. aquí o aquí). Es muy importante entender que Bitcoin no tendrá más éxito que el de aceptación del mercado, como cualquier otro bien. Atribuir aplicaciones o resultados milagrosos a Bitcoin por el mero hecho tecnológico o de crear un mundo mejor, es un completo error. Bitcoin servirá o no, si resuelve un problema y, además, se acepta masivamente por el mercado. Podrá ser una palanca de cambio, pero lo será como herramienta no como un fin en sí mismo.

Bitcoin es una red de nodos descentralizada que guarda información de las transacciones en su propia red. Bitcoin no ve nada de lo que pasa fuera de su red, de hecho es exclusivamente un libro registro , con muchas aplicaciones, pero un libro registro de operaciones cuya seguridad está basada en criptografía. Todo lo demás son aplicaciones, muchas de las cuales están por venir.

El propósito de esta introducción, para entender cualquier proyecto y separarlo de Bitcoin es entender cómo funcionan las redes (blockchain) y porqué Bitcoin es esencial. La aproximación más clara a esta diferenciación de estatus, a mi juicio, es la división de cómo se grava la información y quién emite el token, para esto hay dos modos:

  • Prueba de trabajo (proof of work – POW). Es el sistema que utiliza Bitcoin y que consiste en enlazar la información del registro de transacciones mediante cálculo. De este modo, registrar las operaciones en la red vale dinero (trabajo – energía) lo que da seguridad a la red. La complejidad de cálculo se denomina hashrate y mide la cantidad de operaciones que es necesario efectuar para proponer una solución al problema de enlazar una registro con el siguiente. Es cierto que este cálculo tiene un coste energético pero conviene escuchar información útil para lo que recomiendo esto. En cualquier caso, siguiendo con el proceso de registro de la información, quien proponga más rápido el resultado (minero) y que, además, se acepte por la mayoría de los participantes de la red (nodos) será recompensado con bitcoins que el propio sistema genera cada 10 minutos, de media. Bitcoin será la única red que empleará este sistema.
  • Proof of Stake (POW) y otros similares. Se trata de un mecanismo donde el creador de la red (blockchain) asigna el sistema de validadores (desaparece la competencia por proponer un resultado) que recibirán las recompensas. La diferencia entre los dos sistemas es muy significativa. Para validar registros o transacciones en una red de POS generalmente se solicita el depósito de una serie de tokens de la propia red, de este modo, él que lo haga mal perderá esos tokens. Conforme a este proceso, por teoría de juegos hay incentivos para que los participantes se comporten de forma honesta. No tiene sentido registrar operaciones fraudulentas en una red (me atribuyo a mi una transacción que es de un tercero) porque (i) pierdo los tokens que deposité para ser validador, y (ii) porque la gente dejará de usar la red con lo que mis otros tokens de la misma red (los no depositados) pasaran a valer menos o incluso «0».

He querido empezar por esto porque como dije al inicio mi aproximación es de carácter legal y conforme a lo anterior hay que entender que detrás de cada proyecto que no es Bitcoin, hay alguien: una empresa, una organización, agrupación, DAO, etc. que es la que distribuye los tokens. Por el contrario en Bitcoin la distribución depende exclusivamente del protocolo no hay nadie detrás más que el código. El resto de proyectos, podrán estar muy bien diseñado, pero se pueden modificar porque siempre hay alguien con más del 51% (actual o futuro) o que se encarga de la distribución; ver gráficamente el ejemplo de T-Systems y Polkadot.

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Hacer complicado lo sencillo: exoneración del crédito público en el régimen previsto en el anteproyecto de Ley Concursal.

Me surge este post a raíz de la conversación con mi mentor y amigo, dicho estrictamente por orden cronológico. Una suerte que se da con poca frecuencia porque se suele ser lo uno, o lo otro.

El régimen de exoneración en España, por desconocido hasta 2015 y por estar ligado a una suerte de mal comportamiento moral derivado no pagar las deudas, es complicado de explicar a los clientes. Siempre he observado que la necesidad o la falta de recursos es muy silenciosa y que la mayoría de la gente tiende a ocultar su situación por vergüenza. No verás una manifestación de personas en situación de insolvencia por mucho que necesiten una Ley, el estigma es demasiado poderoso. Estas personas, al margen del mal trago personal, deberían tener unas reglas del juego lo más claras y estables posibles. Pues no, durante los últimos años (Ley de emprendedores, real decreto 1/2015 y Texto refundido de la Ley Concursal) estos ciudadanos han sido el banco de pruebas del «sí pero no» o del «mire bien la letra pequeña» a veces da la sensación que el ciudadano es el «contrario» de las administraciones, en concreto de la AEAT. Como un sabio economista me dijo un día: no es su dinero, es el tuyo con el que contribuyes, pero parece lo contrario. En fin, un régimen de exoneración que el afectado no pueda atender es un mal sistema porque de deuda, nadie sabe más que el deudor.

En este sentido la Directiva 2019/1023 https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2019-81090 armoniza el régimen de exoneración de los estados miembros. Así lo dice expresamente en la exposición de motivos (8, 15 y 16) y, de hecho, explica la necesidad económica de que exista este régimen porque tiene externalidades positivas para el sistema económico. En cualquier caso, trato de esquematizar el régimen de la Directiva que es bastante sencillo:

– Arts. 1.1b y 4: La directiva es obligatoria para los empresarios personas físicas (art. 1.1 b) y se puede extender su régimen, aquí sí hay opción a la política legislativa, para las personas físicas no empresarias (léase consumidores) a criterio de los estados miembros.

– Los arts. 20 a 22 regulan el régimen de exoneración, en concreto el art. 20.1 reconoce el derecho a la exoneración y es claro: «Los Estados miembros velarán porque los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas de conformidad con la presente Directiva.» Siendo un derecho es exigible pasado el plazo de transposición si es estado español no lo hace o lo hace mal.

– El art. 23.4 de la Directiva, en materia de limitaciones, indica que «Los Estados miembros podrán excluir algunas categorías específicas de la exoneración de deudas, o limitar el acceso a la exoneración de deudas, o establecer un plazo más largo para la exoneración de deudas en caso de que tales exclusiones, restricciones o prolongaciones de plazos estén debidamente justificadas, en los siguientes casos:

a) deudas garantizadas (hipotecas, fianzas, etc.)

b) deudas derivadas de sanciones penales o relacionadas con estas (delitos)

c) deudas derivadas de responsabilidad extracontractual (daños)

d) deudas relativas a obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad; (familia)

e) deudas contraídas tras la solicitud o la apertura del procedimiento conducente a la exoneración de deudas, y

f) deudas derivadas de la obligación de pagar los costes de un procedimiento conducente a la exoneración de deudas. (gastos del concurso)

Ninguna de las categorías de la directiva recoge el crédito público en ninguna de sus modalidades. Habrá quien haga sesudas entradas argumentando lo imposible, pero vamos que las directivas en derecho comunitario está claro lo que persiguen y su alcance. Si la directiva obliga a exonerar la Ley nacional no puede ser contraria al contenido de la Directiva, más aún cuando se señalan las categorías que pueden alcanzar el grado de «no exonerables» o «exonerables en mayor plazo» (delitos, negligencias como accidentes de tráfico, etc) entre las que no figuran los créditos públicos. Me suena parecido a las condiciones generales tipo «tu escríbelo y vemos luego quien reclama«. Por eso mucho me temo que acabará con la sentencia del TJUE y luego pelillos a la mar ¿Alguien cree que la pregunta de un Magistrado al TJUE sobre si es contrario a la directiva un régimen de exoneración para empresarios que excluya el crédito público que no aparece en las excepciones a la art. 23.4 de la Directiva tendrá como respuesta que no se opone?

El único elemento de la Directiva que genera o puede generar fricción es la diferencia entre personas físicas empresarias y consumidores. Que la Directiva no se aplica a los consumidores lo dice expresamente el art. 1.4, sin embargo, esto no es tan problemático (aquí toca un poco de autocrítica que todos los abogados nos pasamos de frenada) porque todos los créditos públicos importantes de exoneración, en mi caso sin excepción alguna, son de empresarios o ex empresarios por derivación no por deuda tributaria propia.

El consumidor, generalmente, tendrá el último IRPF, algún IBI, tasa, etc, pero los importes no debieran ser inalcanzables a 3 años sin intereses (mantener el privilegiado en lugar de todo sería más ecuánime). Además, si la insolvencia era real el IRPF muy alto no puede ser. Vaya por delante que me parece mal la discriminación, porque el empresario verá exonerado su propio IRPF y el consumidor no, lo que no tiene sentido, pero esto sí que es una opción del legislador nacional en la transposición. Otra cosa será el coste de explicar porqué unos sí y otros no, pero me temo que como decía al inicio la idea de vergüenza hará que no tenga repercusión porque nadie directamente afectado se quejará abiertamente. Con lo fácil que sería transponer bien o sólo copiar la Directiva.

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