Ejecución hipotecaria y vencimiento anticipado. Instrucciones de cómo proceder ante la cláusula de vencimiento anticipado.

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 en relación al vencimiento anticipado y hemos llegado al final de la calle. Varios años de procedimientos suspendidos que podrán continuar su tramitación ajustándose al nuevo criterio fijado por el Supremo. Es cierto que la sentencia zanja el asunto del vencimiento anticipado, pero en defensa de los juzgados de primera instancia de Barcelona he de manifestar que se venía haciendo lo que la sentencia ha resuelto. Desde la sentencia Aziz en 2013 y otras posteriores del TJUE los jueces españoles de primera instancia han entendido, mayoritariamente, que deben analizar, de oficio, la abusividad de las cláusulas en contratos con condiciones generales. El análisis de la abusividad es bastante sencillo, sin embargo, y es algo que me sorprende, muy pocas resoluciones (siquiera del TJUE) explican cómo se hace. La abusividad se analiza conforme a los siguientes pasos:

  • En primer lugar se identifica el contrato y se deducen cuáles son sus elementos esenciales. Por ejemplo, en la compraventa, la cosa y el precio; en el préstamo, el interés, etc. Sobre estos elementos esenciales del contrato no cabe abusividad por desequilibrio ya que en una economía de mercado no se puede valorar el precio de las cosas. Cabrán otras acciones como la falta de transparencia y no incorporación (porque no se entiende, o no se ha explicado, la carga económica de la cláusula), el dolo, las coacciones, etc. pero no la abusividad. Es decir, una cláusula relativa al precio del contrato en una compraventa no puede ser abusiva.
  • En segundo lugar, una vez revisado que no hace referencia a un elemento esencial del contrato, se debe averiguar el régimen que resultaría de aplicación si la cláusula no existiese. Por ejemplo, si no existiera cláusula de vencimiento anticipado qué ocurriría ante el incumplimiento del deudor ¿bastaría un impago para resolver el contrato?; si no hubiera cláusula de gastos quién debería pagar cada uno de los gastos, etc. Para esto hay que identificar el régimen general que sería aplicable. Si tras este análisis la cláusula se separa de este régimen, habrá que justificar porqué es “peor” para el consumidor.
  • Si no hay justificación del empeoramiento de la situación para el consumidor respecto del régimen legal que sería aplicable de no existir la cláusula: es abusiva.
  • No confundir, la abusividad con la “falta de transparencia” que hace referencia a que la redacción de una cláusula no permite conocer al consumidor medio la repercusión de esa cláusula. Por este motivo, la cláusula suelo es “no transparente” ya que hace referencia a un elemento esencial del contrato (interés).

En el caso del vencimiento anticipado, como decía, hemos estado 2 años (reforma legislativa del 693 LEC y cuestión prejudicial incluida) con los costes que todo esto genera, para, en parte, volver a la casilla de salida. En cualquier caso, respecto a la justificación del empeoramiento con respecto al régimen general que sería aplicable, hasta la fecha, no he visto el mínimo intento por parte de las entidades en justificar este “empeoramiento” más allá de ser una cláusula de estilo que el banco enviaba a la notaría. Por tanto, ante la falta de justificación que ampare este empeoramiento respecto del régimen legal de código civil (v. gr. con un impago, siquiera parcial, se puede resolver anticipadamente el contrato) la cláusula es sistemáticamente abusiva. Quizá si tuviéramos un sistema de crédito con ficheros positivos, es decir, de buenos clientes que pagan y de otros que no lo hacen, tendría sentido reducir los plazos de impago a los clientes con más riesgo, pero igualar a todos a una cuota de impago (como si todos fueran el pero de los clientes posible) no tiene justificación.

Una vez acreditada la abusividad y expulsada del contrato ante la falta de justificación para el empeoramiento toca ver (i) si el contrato puede continuar sin la cláusula de vencimiento anticipado, y (ii) qué efectos tiene esto para las partes. En primer lugar, hay que manifestar que el contrato de préstamo, desde la STS de 11 de julio de 2018, se puede resolver al entenderse que existen prestaciones recíprocas de las partes, sin embargo, no cualquier incumplimiento justifica esta decisión. El propio TS ha señalado que “podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Tanto el régimen ordinario del Código Civil, el TRLGDCU, la jurisprudencia más moderna del Tribunal Supremo, y los PECL (Artículo 8:103) exigen que para que el incumplimiento sea esencial debe “frustrar la finalidad negocial del contrato“. A mi modo de ver el impago de una cuota sobre 120 cuotas no frustra la finalidad del contrato pues puede deberse a cualquier vicisitud del deudor susceptible de ser revertida, aquí la mediación jugaría un papel importante pero eso es para otra entrada.

El contrato de préstamo hipotecario tiene un régimen tan particular, tan arraigado en el tiempo, y tan extendido, que en si mismo es una forma de contratación. Tan importante para la entidad de crédito es disponer de “remedios” ante el incumplimiento del consumidor; como para el consumidor tener acceso a esta modalidad de crédito más económica que de otro modo no podría tener. Estas premisas en la contratación hipotecaria, a juicio del Supremo, justifican que el régimen general sobre el grado de incumplimiento se determine con arreglo a la norma actualmente vigente.

Esta es la novedad de la sentencia,  el Tribunal Supremo dice a los tribunales inferiores lo que deben hacer y lo hace sobre la siguiente premisa “como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.” El proceso que debe seguir el Juzgador de las instancias inferiores es el siguiente:

  1. Ver cuál es el fundamento de la ejecución (si la cláusula de vencimiento anticipado) u otra causa de incumplimiento.
  2. Preguntarse, de oficio, si la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva. Si el clausulado del contrato prevé que con el impago de una única cuota, la entidad, podrá acordar el vencimiento anticipado, previsiblemente, será abusiva por empeorar el régimen legal.
    • En los procedimientos sobre contratos cuya resolución por incumplimiento (impago) se produjo antes del 15 de mayo de 2013 (entrada en vigor de la Ley 1/2013) lo será en todo caso. El banco debe acudir al declarativo ordinario de forma que se resolverá no por la cláusula expulsada sino por el incumplimiento esencial conforme a la LCI.
    • En los procedimientos sobre contratos cuya resolución es posterior al 15 de mayo de 2013 habrá que ver, en cada caso, qué grado de incumplimiento se ha producido y si frustra la finalidad del contrato de forma definitiva.
  3. Esta novedad permite acudir al sumario hipotecario pese a la existencia de una cláusula abusiva en el contrato (vencimiento anticipado) siempre que el fundamento de la ejecución sea el incumplimiento al margen de esa cláusula. En este caso, la resolución del contrato (acta de fijación de saldo y comunicación de la resolución) deberán precisar el fundamento de la resolución del contrato. Creo que este trámite no se puede dejar al abogado en la redacción de la demanda sino que el consumidor tiene derecho a saber el motivo por el que se pone fin al contrato.
  4. Expulsada del contrato, en el ordinario o en el ejecutivo (si fuere posterior al 15 de mayo de 2013) hay que determinar si hay incumplimiento esencial del contrato.
  5. Para ver si ese incumplimiento es “suficientemente grave” se puede acudir a la actual Ley de crédito inmobiliario, art. 24, que es de carácter imperativo lo que no violenta, la protección al consumidor. Esto tiene sentido porque si ese sería mi régimen de protección máximo a fecha hoy (norma imperativa), cuando lo aplico supletoriamente, estoy dando el mejor rango posible de protección al consumidor; por eso y porque lo avala el ATJUE 3/06/19. Veremos cómo se canaliza esto mediante una demanda de juicio hipotecario no basada en la cláusula de vencimiento anticipado sino en el régimen general de 24 LCCI y qué requisitos piden los tribunales a las entidades en el momento de la resolución.
  6. El actual art. 24 LCCI determina que el grado de incumplimiento deberá ser:
    • Al 3% de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo.
    • Al 7% de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo.

De este modo, sobre un préstamo de 180.000 €, el incumplimiento (impago) debe ser de, al menos, 5.400 € o de 12.600 € en función de si está en la primera o la segunda mitad de ejecución del contrato. Estos parámetros pueden ser un indicio y suelen hacer referencia a los importes que resultarían de 6 meses de impago o 12 respectivamente. Creo que una medida que permitiera la enervación con unas costas más moderadas sería una mejor salida para facilitar la tramitación de ventas a terceros y pago al acreedor hipotecario.

Creo que este punto final se debe a una serie de incumplimientos:

a) El legislador español debería haber transpuesto adecuadamente la directiva 93/13 el 31 de mayo de 1994 (ver art. 10 Di 93/13). Esto creo que hubiera asegurado una comercialización mucho más responsable (porque no habría vía para hacer minutas tan salvajes en el momento de máximo auge, de hecho, el Banco esperaba más que lo que le deja el contrato para ejecutar porque internamente ya se veía excesivo),  más respetuosa con el standard comunitario y hubiera evitado muchos procedimientos judiciales. 

b) La única modificación respecto a las ejecuciones hipotecarias, pese al elevado volumen, se produjo con la Ley 1/2013 de 15 de mayo de 2013 (ley 1 en Mayo, sobran comentarios) mediante la modificación del 693 LEC. Modificación completamente inútil que fijó 3 meses de impago como único requisito para “salvar” la abusividad.

c) La Ley 5/2019 de crédito inmobiliario viene, teóricamente, a resolver los problemas de abusividad sin embargo, vuelve a parámetros numéricos en lugar de apostar por mecanismos de mediación que ayudarían a gestionar mejor tanto situaciones reversibles (refinanciando o con otras medidas) como las irreversibles (mediante procedimientos acordados de venta o dación en pago, etc.).

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Ley de crédito inmobiliario (I): exposición de motivos y fase precontractual

Es curioso que algunas leyes salgan adelante pese al bloqueo parlamentario que sufrimos,  esta tiene su miga porque el proyecto de Ley fue del Partido Popular en noviembre de 2017, posteriormente el nuevo gobierno socialista la hizo suya sin apenas cambios en diciembre de 2018, y en febrero de 2019 se aprobó. He de reconocer que voy con cierto retraso porque ya hace más de un mes desde la publicación de la Ley 5/2019 reguladora de crédito inmobiliario sin que hay escrito nada. Se trata de una Ley que viene tarde y que, al margen de la pérdida de derechos por la demora, lo más probable es que nos va a costar una sanción por la trasposición tardía de la directiva comunitaria de 2014.

La exposición de motivos, además de recorrer la estructura de la Ley tiene dos pasajes destacables que permiten identificar un tímido avance. El primero, en el apartado II abandona, por fin, el carácter liberal del art. 1255 Cc que en materia hipotecaria era insostenible (basta ver la redacción de las minutas notariales donde el consumidor medio no comprende la mitad). La ley reconoce la asimétrica posición de la relación contractual que no se salva sólo proporcionando información, sino que “se exige a la parte que domina la relación que, como profesional, tenga un plus de responsabilidad en su comportamiento hacia el prestatario (sic! deudor)”.

La segunda novedad, a mi modo de ver, es una no novedad. Se trata de la pretendida extensión de la protección (apartado III) no sólo a los consumidores sino también a todas las personas físicas (sean consumidores o no). Como dije aquí, hasta la fecha, se daba la circunstancia de que cuando Paco compra un piso para que sea su vivienda hay que brindarle la máxima protección de consumidores (porque se presume que no conocía nada) pero cuando se compra su local de peluquería, es el mismo Paco, ya se la presume que conoce todo porque es un empresario. Era necesario avanzar en esto, sin embargo, el art. 2 LCI exige que para que aplique la Ley es preciso:

  1. Que la garantía sea un inmueble de uso residencial (parking o trastero)
  2. Que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor

Paco, de nuevo, se queda sin protección alguna cuando compra un local para poner su peluquería porque el bien nunca será de uso residencial, por lo que, de facto, no se está ampliando el ámbito de aplicación de la Ley. Vamos, que solo se me ocurre que Paco pida un préstamo para la compra del local que será su peluquería e hipoteque su vivienda habitual (no el local) para que le aplique la norma, lo que le obliga a poner en riesgo su vivienda en lugar del local.

En cualquier caso, superado el ámbito de aplicación (que será sólo para consumidores en la práctica) tenemos los principios de actuación que recogen la información mínima (art. 6 LCI) que es la versión 2.0 de la “oferta vinculante” donde figurarán las condiciones básicas del préstamo (la FIPER).

Me perece una buena iniciativa la recogida en el art. 7 LCI consistente en que los prestamistas obligatoriamente, inscriban las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales (vamos, la práctica totalidad). Si linkan aquí y comprobarán que ni un banco lo ha hecho y que, además, tienen que estar en la web de la entidad financiera por lo que se podrá comparar entre escrituras (no sé para qué queremos al segundo notario y al registrador, entonces).

Importantísimo me parece también es la obligación de evaluar la solvencia del prestatario recogida en el art. 11 LCI. Aunque puede parecer una cuestión menor creo que asegura la viabilidad de la operación, entre otras cosas porque dice la ley que los prestamistas deberán evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario, teniendo en cuenta:

  • La capacidad del cliente para cumplir las obligaciones => el pago.
  • La situación de empleo, los ingresos presentes, los previsibles durante la vigencia del préstamo, los activos en propiedad, el ahorro, los gastos fijos y los compromisos asumidos.
  • Los prestamistas, además, deberán contar con procedimientos internos de evaluación que serán supervisados por el Banco de España.
  • La evaluación, además, será sin coste para el prestatario.
  • La solvencia no se basará en el valor de la garantía que exceda del préstamo o que el valor de ésta aumentará, de modo que se partirá de los ingresos para evitar que el bien sea el modo previsto ex ante para el cobro.
  • La incorrecta evaluación no otorgará al prestamista la facultad de resolver el contrato de préstamo (me pregunto si incluye el impago).
  • La denegación del préstamo tendrá que efectuarse por escrito con entrega de copia del resultado si fuera una base de datos.

Son premisas muy claras que abren la puerta a estandarizar la solvencia por parte de terceros de modo que antes de pedir el préstamo sepas hasta cuánto te pueden conceder de riesgo, estoy pensando en apps que van a saber antes que nosotros nuestro perfil financiero introduciendo, edad, empleo, sector, salario, número de empleados en la empresa, funcionarios, etc.

Y como última novedad de esta fase pre contracutal está el control notarial de la comprensión por parte del consumidor mediante la formalización de un acta. Es decir, que antes de ir a firmar el préstamo con garantía hipotecaria hay que ir a otro notario a que asesore imparcialmente (¿no sería mejor que informe? porque asesorar e imparcial no combinan muy bien). Este proceso es el que sigue:

  • El consumidor tiene derecho a elegir un notario (nadie querrá porque como veremos no se cobra) para que ese notario verifique que se ha entregado la documentación informativa que exige la LCI.
  • El notario debe informar que ha asesorado sobre las condiciones del préstamo sin que quepa una manifestación genérica. hay que especificar de qué informa concretamente y le hará un test (sí un test) sobre la información entregada y el asesoramiento efectuado, se me ocurren algunos casos que con el debido respeto serán una risa.
  • El consumidor tiene que ir a ese notario para que levante un acta de que le ha informado y si no lo hace no puede suscribir el préstamo con garantía hipotecaria.
  • El documento que libra el notario se presume exacto y acredita haber recibido la información. Es decir, adiós a cualquier demanda por falta de información (aunque sea cierta). Me da que a muchos notarios se les va a grabar.
  • Y todo esto sin coste para el consumidor, ni para nadie claro. Esto último, a mi juicio, es confiscatorio. Obligar a trabajar a alguien a cambio de nada y que incurra en costes (folios, horas, personal, etc.) forzosamente no veo que sea el modo de asegurar sostenidamente el sistema.

Esta es la primera parte de la Ley (hasta el art. 15).

 

 

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Multidivisa: criterios para verificar la transparencia respecto de consumidores.

Recientemente he tenido varias aproximaciones profesionales a préstamos en divisa extranjera también llamados “multidivisa”. El producto, a mi juicio, no es adecuado para consumidores en prácticamente ningún caso para la adquisición de vivienda habitual mediante un préstamo con garantía hipotecaria. El contrato, en apretado resumen, tiene como incentivo que si el consumidor se mueve entre divisas que siempre se deprecien respecto al euro pagará menos cuota en euros (porque esa es la moneda en que percibe sus ingresos, paga sus gastos ordinarios, etc.). Sin embargo, para que esta circunstancia se dé (pagar menos) es preciso “ganar” al sistema durante 20 ó 25 años de modo que el consumidor vaya saltando de divisas que se vayan depreciando con respecto al euro. Esto, necesariamente, exige un conocimiento del mercado de divisas muy amplio porque hay que dominar no sólo la evolución del euro sino qué harán otras monedas (es decir, otras economías) y qué resultado tendrán con respecto al euro. Una mera apuesta, vamos.

Digo todo lo anterior porque el Tribunal Supremo ha fijado una doctrina para analizar la posible “abusividad” de la cláusula multidivisa (no de todo el contrato) por desequilibrio informativo.  Si la entidad financiera pretende captar un cliente al que venderle la carga financiera del contrato de préstamo (es mucho dinero, puede ser más del 50% del préstamo), un porcentaje mensual por la tasa de cambio (9€ x 12meses x 25años = 2.700 €), una comisión de apertura, un seguro del hogar, un seguro de vida, una visa con la que tener un gasto mínimo mensual (lo que impide ir a otras entidades porque el dinero es finito), la domiciliación de la nómina que asegura que permanezca cautivo de en la entidad y la posibilidad de vender nuevos productos; es razonable, por lealtad, explicarle adecuadamente el riesgo (diría casi la imposibilidad) de que durante 25 años se mueva entre divisas que constantemente se deprecien con respecto al euro. El consumidor debería saber (y la entidad financiera se lo debería decir) que al no tener herramientas adecuadas de las divisas es prácticamente imposible que durante 25 años se mueva entre divisas que sistemáticamente se deprecien respecto del euro. No he encontrado ninguna oferta de esta modalidad de préstamo.

El análisis de la abusividad previsto en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3893), de 31 de octubre de 2018, y 28 de noviembre de 2018, en coordinación con la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:EU:C:2017:703) denominado caso Andriciuc (relativa a derecho Rumano) han determinado lo siguiente

  1. La cláusula en divisa extranjera denominada “multidivisa” define el objeto principal del contrato porque dentro de un contrato de préstamo es la condición general que regula el importe de la amortización mensual (cuota a pagar) y el capital pendiente (que es la principal obligación del prestatario).
  2. Siendo objeto principal del contrato no cabe analizar la abusividad por el desequilibrio entre el precio y el objeto del contrato por estar el sistema contractual español sujeto a una economía de mercado. De este modo, no se trata de señalar que el producto es demasiado caro (todas las coca-colas de las autopistas, o palomitas del cine lo serían) porque la formación y determinación del precio de las prestaciones se determina libremente en mercado sin que quepa nunca abusividad sobre ello (en este sentido STS 241/2013, de 9 de mayo , STS 406/2012, de 18 de junio).
  3. Sin perjuicio de lo anterior, esto no depura la totalidad de las multidivisa porque aunque se refiera al objeto principal del contrato, para que pueda vincular a un consumidor, la condición general tiene que ser comprensible conforme al art. 4.2 Di/CEE 93/13 en lo que se ha denominado “el control de transparencia”
  4. Este control de transparencia es doble (i) gramatical y (ii) reforzado de contenido, persiguiendo que el consumidor se pueda hacer una representación mental adecuada del verdadero “contenido económico” del contrato. En este sentido la STJUE 20/09/17 “El consumidor tiene que estar en condiciones de valorar, basándose el criterios precisos e inteligibles, las consecuencias que se deriven para él”  recogido por las STS 15/11/2017 “El adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de manera que un consumidor informado pueda prever las consecuencias económicas del contrato
  5. Como el contrato en divisa extranjera tiene una complejidad mayor que los contratos de préstamo habituales, lo que derivada del necesario conocimiento del mercado de divisas que afectan directamente al contrato principal, y dado que este elemento puede afectar severamente al contrato de financiación, tanto el TJUE como el TS han determinado cómo llevar a cabo el estándar de información señalando que será superior al régimen ordinario. Así según la STJUE de 20/09/17 “La entidad financiera tiene deberes de lealtad y diligencia con su cliente que se traducen en especiales obligaciones de información.” “Incumbe al juez nacional verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance su compromiso.” Mientras que la STS de 15/11/17 ha señalado que “solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas (…) puede aprovechar esa posibilidad de cambio divisa.”
  6. Estas especiales circunstancias del contrato de préstamo “multidivisa” hacen que la carga de la prueba de haber suministrado la información adecuada (desde la Buena fe que ha definido el TJUE caso Anduric) corresponda a la entidad financiera (STS 15/11/2017). “El desconocimiento del consumidor le impide comprar el producto que adquiere y la oportunidad con respecto a otros productos.”
  7. Es decir, que el control de transparencia reforzado de 4.2 Di 93/13 lo que permite es entrar a valorar la posible abusividad desde el desequilibrio generado por falta de información imputable a las obligaciones de lealtad y buena fe de la entidad financiera, no desde la ejecución o resultado del objeto principal del contrato. Por eso la estimación conlleva a la anulación de la cláusula y no del contrato en su integridad.

Si un consumidor es muy avaricioso, oportunista o incluso listillo, en realidad es irrelevante porque lo que persigue la directiva comunitaria (respecto de los consumidores) es que nadie aproveche estas características personales para contratar con ellos proponiéndoles un contrato que en realidad es imposible que puedan controlar y que, con total seguridad les producirá frustración con respecto a su representación mental. Se suele argumentar que si el consumidor lo quiere porqué no dejarle contratar, sin embargo, cuando se trata de vivienda habitual es peligroso no sólo para él sino también para muchos terceros; en primer lugar sus hijos (si la vivienda es familiar se presume que habrá menores) que se verán lastrados de su derecho a una vivienda digna, así como a su desarrollo; para los vecinos porque, a la vista de la imposibilidad de atender las cuotas, dejará de pagar la comunidad de propietarios; para las administraciones públicas porque dejará de pagar el IBI; para otras entidades financieras porque como la hipoteca es de lo último en dejar de pagar se generarán contrataciones más arriesgadas y previsiblemente impagos a terceros; al estado que asume todos los gastos de la oficina judicial  de la ejecución hipotecaria, etc. Las ejecuciones hipotecarias, no sé si se ha estudiado, tienen una externalidades negativas muy importantes.

Algo negativo deberían tener porque se ha tenido que reforzar la información como muestran los art.. 27 y 29 de la Ley 2/2011 de economía sostenible (relativos a la responsabilidad en la concesión de crédito), la circular 6/2010 del Banco de España (relativa a la publicidad de productos financieros) la circular 5/2012 (también en materia de responsabilidad crediticia), orden ECC/2316/2015 (sobre el riesgo de los productos financieros), la Di 2017/14/UE (en materia de multidivisa).

Por último, no sé hasta que punto el hecho de entregar la misma cláusula que luego estará en el contrato antes de formalizar el contrato sin escenarios claros de pérdida, asegura la comprensión del consumidor pues el hecho de repetir la misma cosa 2 veces justifica que se ha repetido no que se haya comprendido. Eso será un tema de prueba, siendo de cargo de la entidad que fue suficiente para asegurar la comprensión atendidas las circunstancias del consumidor. En ultima instancia de valoración judicial.

Llama la atención que la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 15, con una  jurisprudencia muy rigurosa (desde la perspectiva contractual) señale que si ha existido información mínima es suficiente, es más, sostiene un principio de que si fue el consumidor quien inició la contratación la transparencia de información se presume. Otras audiencias por el contrario, no lo ven así (p.ej. Valencia, secc. 9ª, Madrid, secc. 25ª, Palma de Mallorca secc. 5ª). Considero que la iniciativa es irrelevante porque lo que se persigue es la comprensión real del riesgo no lo oportunista que fuera el consumidor. El rigor en la información y la carga de acreditarlo es el precio a pagar por tener un cliente cautivo 20 ó 25 años. Me llama también la atención el criterio paralelo que parece se abre camino en la misma sección.

Lo que es evidente es que se ha perdido una buena oportunidad con la, a mi juicio, insuficiente regulación del art. 20 Ley 5/2019 de crédito inmobiliario que aunque mejora la ejecución del contrato no aclara la pre-contratación. En cualquier caso, no he localizado una sola entidad que comercialice el producto actualmente para consumidores, lo que, per se, es un indicador.

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Compraventa de sociedades. ¿Quién determina el precio, la AEAT o las partes?

Recientemente he participado en varias compraventas de participaciones. En todas ellas (con mayor o menor intensidad) las partes han llevado a cabo un procedimiento bastante estandarizado en el que la parte compradora verifica la sociedad objeto de venta, valora las circunstancias del mercado, y en función del resultado (contingencias) y de de la oportunidad de negocio, las partes convienen un precio, forma de pago y garantías. Así dicho parece sencillo pero todo puede complicarse bastante (en ocasiones los abogados hacemos bastantes méritos). En cualquier caso, una vez alcanzado el acuerdo entre comprador y vendedor, la mecánica debería ser relativamente sencilla. Determinado el precio y el objeto de la compraventa se formaliza ante notario la compraventa de participaciones / acciones.

Efectuada la transmisión habrá que declarar fiscalmente la operación. En este apartado hay un doble régimen dependiendo si el transmitente es una persona física o una persona jurídica (sujeta al impuesto de sociedades). Así, mientras las personas jurídicas están exentas de esta plusvalía (siempre que tengan más del 5% de la sociedad objeto de venta) las personas físicas tributan en todo caso. Sorprendente pero real. Las sociedades tienen una exención por las plusvalías según el art. 21.3 LIS, a resultas de un dictamen de la Comisión Europea para armonizar las legislaciones en esta materia. Las personas físicas en cambio tributan, en todo caso, por la ganancia patrimonial. Me referiré a las segundas.

Pues bien, todo ese tortuoso proceso de negociación, en ocasiones no sirve porque la AEAT, de forma algo lacónica, fija el valor de mercado, salvo prueba en contrario que debe aportar el interesado (vendedor). Me refiero al famoso art. 37 1 b) de la Ley 35/2006. Este artículo fija como “valor de mercado” de las participaciones el mayor de tres:

  • El valor del patrimonio neto (teórico) que corresponda a los valores transmitidos resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto.

  • El que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto. A este último efecto, se computarán como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances.

  • El valor nominal.

No soy ni fiscalista, ni economista; pero este criterio, a mi juicio, es inválido para muchas transacciones de PYMES (no auditadas) y más con la crisis por los siguientes motivos:

a) El valor del patrimonio neto exige una correlación entre beneficio – caja que en realidad no existe. Si la empresa, además, no se audita esa traslación es aun menor. La valoración de la AEAT tendría sentido si los beneficios anuales fuesen totalmente ciertos (por ejemplo que un cliente puede impagar y no dotarlo hasta después) y además se guardasen en caja pero normalmente no es así. Pongamos, por ejemplo, que una sociedad con un capital de 3.000 € tiene unos resultados positivos no distribuidos, reservas, de 50.000 €. El valor mínimo de venta es de 53.000 €. Sin embargo, ese beneficio no está en caja, se destinó en parte a la apertura de una delegación que no está rindiendo lo esperado. Ciertamente hay ordenadores, mobiliario, y alquiler en la delegación que costaron 40.000 € pero si se cierra el resultado de todo eso es “0” (aunque contablemente no lo puedes depreciar al 100%) porque es material redundante, si además hay que añadir un despido tenemos una pérdida total de 50.000 € que no me podré dar íntegramente por motivos contables y que, en su caso, declararé en 2020. Si la transacción es en 2019 el mínimo de venta es de 53.000 € aunque no estén.

He llegado a ver comprobaciones de sociedades en concurso donde se había comprado por menos del “mayor de tres” y la sociedad está en liquidación concursal.

b) Patrimonio neto no es una magnitud absoluta. Es el resultado de activo menos pasivo corriente y no corriente. De este modo, una premisa básica es que el activo sea no sólo real sino realizable al valor contable. Lo que conforme a los principios contables es, de hecho, poco probable. Si la sociedad no se audita es muy difícil pues aunque el administrador sea diligente es difícil, sin las herramientas de auditoría, saber si activas las BINS (lo que redunda en más activo), o cuándo y por cuánto depreciar las existencias, el saldo de clientes, etc.

c) El valor nominal no acredita más que el valor de las aportaciones que los socios efectuaron en la constitución. El valor de la sociedad y el capital social nunca más volverán a coincidir después del minuto uno.

d) Capitalizar el 20% no tiene en cuenta los resultados extraordinarios, ni tampoco las pérdidas de modo que un muy buen año por la venta de inmovilizado, por ejemplo, puede suponer elevar el precio que la sociedad no vale.

e) No es lo mismo comprar el 100% de una sociedad, un 30% ó un 6%. El margen de negociación en cada caso es muy diferente. Con menos de un 50% en una PYME el único comprador natural son los restantes socios o trabajadores, quienes pueden querer comprar o no. Tampoco es lo mismo una salida forzada, por ejemplo en una SLP, que una salida pactada. Sin embargo, todo esto no se pondera.

f) Si los jueces no pueden juzgar la oportunidad empresarial (art. 226 LSC) no tiene sentido que la AEAT lo pueda hacer. La determinación del precio no es sólo una cuestión de balance sino de oportunidad empresarial.

En el caso de empresas en funcionamiento no he visto (no digo que no haya) pagos no declarados en efectivo porque, creo, que como no se pueden garantizar no hay incentivos para generarlos. El precio aplazado siempre tiene garantías y para que sean ejecutivas deben estar adecuadamente descritas y documentadas. Por todo ello, salvo para sociedades patrimoniales, lo pactado por las partes suele ser el valor de mercado de otro modo algún otro pagaría más.

La posición de los tribunales a este respecto tampoco es muy halagüeña. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de 14 de noviembre de 2017 señala que “(…) La norma antes citada establece que “Salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado” se aplica el método antes señalado al que ha acudido la Administración.
Se trata de una norma que, por lo demás, es plenamente coincidente con las normas sobre carga de la prueba contenidas en el artículo 105 de la Ley General Tributaria , Ley 58/2003, y en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Es notorio, dado el tenor y finalidad de las normas, que es a la parte recurrente a quien corresponde probar que el valor de las participaciones no se corresponde con el valor calculado por la Administración en base a un método legal que se basa en los datos del Registro Mercantil, máxime cuando los datos del Registro Mercantil se presumen ciertos y han sido presentados por la propia entidad
.” La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sede A Coruña, de 15 de noviembre de 2017, “(…) Estas normas de valoración permiten a la Administración rechazar el valor de transmisión declarado, trasladando al interesado la carga de la prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado aun no superando el límite previsto en dicho precepto”

En definitiva, que si una persona física quiere vender por el valor que le pagan y es menor “al mayor de tres” según lo indicado por el 37 LIPRF, previsiblemente, recibirá una comunicación de la AEAT requiriéndole que tribute por el valor que a la AEAT, que no ha estado en la negociación, le da. Si el contribuyente no quiere tributar por lo que no ha cobrado deberá ser él quien acredite lo contrario, sin que la mera negociación le sirva de argumento. Y todo esto a los casi 5 años de la transacción. En definitiva, que el precio puede acabar determinándolo la AEAT.

Siempre que puedan, compren y vendan a través de sociedades, pero luego no se metan a política que igual le sacan un titular.

 

 

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Constituir una SL sin poner el dinero pero asegurando, ante notario, que lo has hecho.

El título es capcioso, vaya por delante.

Me refiero a la reforma operada por la Ley 11/2018 de 28 de diciembre por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad cuyo título también tiene tela pero por todo lo contrario.

Al margen de otras reformas que opera la Ley 11/2018 sobre las que entraré en otras entradas, en ésta me centraré en la reforma del art. 62 LSC que desde el 1 de enero de 2019 está vigente. El art. 62 LSC, tras la reforma señala lo siguiente:

“Artículo 62. Acreditación de la realidad de las aportaciones.

  1. Ante el notario autorizante de la escritura de constitución o de ejecución de aumento del capital social o, en el caso de las sociedades anónimas, de aquellas escrituras en las que consten los sucesivos desembolsos, deberá acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, que el notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella.
  2. No obstante lo anterior, no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas. (…)”

La reforma, a mi juicio, tiene todo el sentido del mundo. Tenemos un volumen de sociedades infracapitalizadas muy elevado, me refiero a sociedades que con los 3.000 € deberían cubrir los gastos mínimos como notaría, registro, asesor fiscal para el alta, fianza del local de arrendamiento, primeras compras de mobiliario, instalaciones, ordenadores, compras de materia prima o licencias si son servicios, etc. siendo frecuente que tras la constitución, el socio sea acreedor de la sociedad por el préstamo para atender los gastos iniciales. Conforme a lo anterior no tiene ningún sentido asegurar que se han aportado 3.000 €, porque no da garantía alguna a los acreedores.

Si no se incrementan los umbrales de capital (no creo que sea necesario porque la concesión de crédito debe ser una responsabilidad del acreedor) no le veo sentido a ir con un papelito que expide el Banco, y que puede pretender cobrar por expedirlo, que acredita haber aportado 3.000 € por parte de los socios. Si a lo anterior le añadimos que al día siguiente de la constitución el importe del capital se puede retirar o destinar sin más restricciones de los deberes del órgano de administración la aportación se convierte en un trámite vacío.

Cuando ves constituciones, completamente legales, en la que se aporta como capital social un MAC, valorado en 3.000 €, para constituir una sociedad descubres que alguien había ideado la reforma antes de que se publicase, entre otros motivos porque para cuando llegue la insolvencia o el momento de liquidar los activos el MAC estará dado de baja contablemente por obsoleto, por robo o por las circunstancias pudiendo darse el caso de que esté en casa de uno de los socios y de baja contable. 

Por estos motivos considero que para perder el tiempo (abrir una cuenta en constitución es una lata) y acudir al notario con un papelito de haber efectuado una aportación de 3.000 € sin ninguna otra obligación, mejor manifestar que los socios responderán de esta aportación. Con la medida se evita una gestión que no da seguridad alguna a los acreedores y se permite asegurar que, si no hay trazabilidad, los socios tengan que aportar el capital mínimo (aunque con los 3.000 € en caso de concurso no creo que dé para mucho).

Me pregunto si los socios podrían alegar la compensación como forma de extinción de la obligación de la aportación. Es decir, imaginemos un socio que manifestó responder solidariamente de las aportaciones en la constitución por importe de 15.000 € y que por prestamos a la sociedad tiene un derecho de crédito de 20.000 €. La aportación, se podría pensar, es una obligación legal (art. 1089 Cc) y las obligaciones se extinguen por las vías del 1.156 Cc en relación con el 1.196 Cc. Para evitar tentaciones no creo que esta compensación sea alegable porque, en realidad, la responsabilidad legal (ope legis) es por la “realidad de las mismas” no a futuro. De modo que el socio, imaginemos, minoritario de una sociedad que tiene un préstamo de 20.000 € perderá los 20.000 € y además deberá pagar, sin perjuicio del derecho de repetición, los 15.000 € de la constitución. Moraleja:

a) No se deben asumir importes que no se vayan a aportar de forma inmediata

b) La responsabilidad es solidaria de modo que cada socio responde del 100% de las aportaciones que debió haber realizado.  

En definitiva, que con la reforma, un sólo sujeto (administrador de la sociedad) que acuda a la entidad financiera tras la constitución será suficiente para la apertura de la cuenta sin necesidad de que todos los socios (para eso está el acta de titularidad real) deban acudir a efectuar aportaciones ínfimas que no son garantía de nada. 

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La indemnización por clientela y su aplicación analógica. Agencia vs distribución. Cómo se construye en cada contrato. Casación.

Hace algunos días presenté un recurso de casación cuya técnica, finalmente, creo haber entendido. Ayuda mucho la “guía” que el propio Tribunal Supremo pone a disposición aquí respecto a los requisitos a cumplir (parece farragosa pero leída detenidamente es muy ilustrativa). En otro post me centraré en la estructura del recurso de casación porque una vez entendido el camino, la vía es más sencilla de lo que parece y lo cierto es que bien planteados, el Tribunal Supremo podría resolver mucho más rápido y claro.

 Al margen de lo anterior nos centraremos en el contrato de agencia. La regulación, en el caso español donde no teníamos tradición legislativa en este tipo de contrato, surge porque las autoridades comunitarias constataron la existencia de un importante  volumen de agentes que se encargaban de la introducción de productos en el mercado europeo. Por este motivo, dado que es una modalidad de venta que puede afectar al mercado y la competencia a nivel comunitario, se optó por aproximar todas las legislaciones a través de la Directiva 86/653/CEE que define expresamente al agente (art. 2 DI 86/653/CEE) y regula la indemnización por clientela en el art. 17.2. Di 86/653/CEE. La concreta incorporación al derecho español se produjo mediante la Ley 12/1992 de contrato de Agencia que, básicamente, reproduce el contenido de la Directiva.

En lo que a la indemnización por clientela los requisitos para su devengo son los siguientes:

  1. Terminación del contrato. Puede ser por la llegada del plazo convenido o por denuncia de una de las partes (con respeto de los preavisos).
  2. Aportación de nuevos clientes o incremento sensible de los preexistentes.
  3. Que la actividad pueda reportar ventajas sustanciales al empresario que prescinde del agente.
  4. Que resulte equitativa, lo que se pone en relación con otras circunstancias como la pérdida de comisiones sobre clientes captados, pactos de no competencia, u otras circunstancias.
  5. Que no existe incumplimiento por parte del agente. Este incumplimiento en la Ley 12/1992 está en el art. 30 LCA y en la Di 86/653/CEE en el art. 18 a). El incumplimiento, dice la directiva, tiene que ser (i) un incumplimiento imputable al agente comercial, (ii) que, en virtud de la legislación nacional, justificare la terminación del contrato sin preaviso (es decir que “frustre la finalidad negocial del contrato” en la actual interpretación del 1124 del TS

Verificados estos requisitos se activa la indemnización por clientela que, como máximo, será la media de las remuneraciones percibidas por el agente de los últimos 5 años, o menos si el contrato tuvo inferior duración. 

Hasta aquí, de mi experiencia, es un tema de prueba y de cargas procesales, los requisitos 1,2 y 4 corresponde acreditarlos al agente, y los 3 y 5 al productor / empresario.  

Las sentencias STS 3 de junio de 2015, STS 10 de enero de 2011, STS de ocho de octubre de 2010, STS de 27 de junio de 2013, son claras al señalar que “De lo expuesto, debe concluirse que la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero), sobre la base del informe pericial que toma por referencia, efectúa un cálculo incorrecto de la cantidad máxima objeto de la compensación por clientela pues toma en consideración el beneficio neto del agente y no la remuneración”  

En cuanto al contrato de distribución, la indemnización analógica que exige los mismos requisitos, se construye desde el beneficio neto que dejará de obtener el distribuidor STS 19 de mayo de 2017 (por citar una reciente).

La diferencia en el fundamento del cálculo tiene sentido porque mientras que en el contrato de agencia el agente obtiene el beneficio de las “remuneraciones” (comisiones) y no puede fijar el precio final de venta porque sólo propone operaciones; en el contrato de distribución, el beneficio se obtiene de la diferencia entre el precio de compra al empresario y el de venta al cliente final u otro subdistribuidor. Así, mientras en el contrato de agencia pueden existir pérdidas en la empresa y derecho a indemnización, en el contrato de distribución esto no tendría sentido pues sería un enriquecimiento injusto, si el contrato no le reportaba beneficio alguno la compensación no es equitativa. En el contrato de agencia, por el contrario, no hay relación causal entre la remuneración y el contrato del principal. El mix de producto como lo marca también el principal, el agente, en realidad queda sujeto a la política comercial del empresario, mientras que en la distribución hay más margen de actuación. 

 

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Guía práctica de créditos públicos en caso de concurso consecutivo (segunda oportunidad). SAP Barcelona de 29 de junio de 2018.

El pasado 29 de junio de 2018 AP de Barcelona dictó una sentencia en la que se fija el tratamiento de los créditos públicos. Se da la circunstancia de que yo era el letrado del concursado.

En apretado resumen los hechos son los siguientes. El deudor, que vivía en Vic, inicia el expediente de mediación en una notaría. En el pasivo tenía créditos públicos (AEAT) de unos 9.000 € así como una deuda bancaria (cedida a fondos) con una antigüedad de unos 5 años (imaginen 5 años de Asnef, etc.) En el activo no tenía nada más que su salario (vive de alquiler y cobra 1050 € x 14 pagas). Ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo con sus acreedores se presentó el concurso consecutivo (art. 242 LC). Como no hay activo (más que el salario) se declara el concurso y simultáneamente se concluye designándose Administración Concursal (AC) a los efectos de liquidar algo (si surgiese) y de tramitar el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI).

Como con los 1050 € no podía pagar la deuda de la AEAT, se presenta un plan de pagos (art. 178 bis.3.5º LC) para hacer frente a ese importe. El abogado del estado en un escrito bastante inconexo alega que el crédito de la AEAT no se puede exonerar (sic! estabamos hablando del plan de pagos) y que se deberá remitir al aplazamiento fraccionamiento que se pacte con la AEAT (lo que, de facto, es imposible). El juez, en una resolución no prevista en la Ley, requiere para que se excluya del plan de pagos el crédito público. Se alega que siendo el único crédito privilegiado no puede excluirse. Acto seguido, dicho con el debido respeto a la institución, dicta una sentencia (sin proceso contradictorio) auto a modo de Cow-boy denegando el BEPI  por concurso culpable cuando la sección no estaba ni abierta. Inaudito.

rawpixel-602154-unsplashLa sentencia de la audiencia desgrana el proceso en dos apartados muy importantes de cara a los deudores:

– Tramitación en caso de que no haya activo.

Cuando no hay activo se puede declarar y concluir el concurso porque no hay nada que liquidar y el salario, si es inferior a los 1.070 €, es inembargable por el 76.2 LC y 607 LEC, siempre que no hay culpabilidad o acciones contra terceros. Tras esta declaración y conclusión se designa AC a los únicos efectos de liquidar bienes y tramitar el BEPI. Dice la sentencia:

La Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, pensando en cómo articular en estos supuestos de insuficiencia de masa la tramitación del beneficio de pasivo insatisfecho, que en esa misma normativa se introduce. Decimos que es contradictoria puesto que carece de sentido concursal acordar la declaración y archivo por insuficiencia de masa y, en la misma resolución, nombrar administrador concursal para liquidar bienes de forma simultánea, además de darle trámite a la solicitud de exoneración del art. 178 bis LC donde tanto el administrador concursal como los acreedores personados tienen un papel muy importante, los cuales tienen plazo de audiencia ( art. 178 bis 4 LC ).

Por ello, debemos entender que la norma introducida en el apartado 2º del art. 176 bis.4 LC no puede ser entendida como un supuesto de archivo exprés por insuficiencia de masa, sino como una excepción al mismo, de forma que si estamos ante un concurso de persona física en el que se pretende obtener el beneficio de pasivo insatisfecho ex art. 178 bis LC , no puede acordarse la declaración y archivo en la misma resolución, sino que se declarará el concurso con nombramiento de administrador concursal quien sólo procederá a liquidar bienes, si los hubiere, y se seguirá la tramitación del concurso a los efectos de solicitar el beneficio de exoneración de pasivo con los trámites del art. 178 bis LC.

De mi experiencia, y en especial de la tramitación del JPI 50 de Barcelona, a diferencia de lo que pensaba inicialmente, es mucho más “seguro” declarar el concurso, publicar en el BOE, dejar el mes para que los acreedores comuniquen o puedan saber, presentar los “textos definitivos” cristalizando la masa activa y la masa pasiva, dictar auto no aprobando plan, abrir la sección 6ª de calificación y, al final concluir y solicitar el BEPI. Son 6-8 meses, pero todo encaja mucho mejor.

 – Tratamiento del crédito público.

Para entender qué debe pagarse del crédito público por el deudor para poder obtener la exoneración es esencial verificar la clasificación del crédito público y lo pagado en el concurso. Por eso tramitar y tener “textos definitivos” ayuda mucho en este sentido. Los escenarios son los siguientes:

a) Deudor sin créditos públicos. Este deudor puede obtener la exoneración en todo caso porque el resto del privilegiado se habrá liquidado (hipotecario) y, si viene de un AEP, no tiene que pagar más que los créditos masa (honorarios letrado y AC esencialmente).

b) Deudor con crédito público pendiente de pago. AEAT y TGSS principalmente. En este caso tenemos dos alternativas:

b.1) El deudor ha pagado el crédito con privilegio general (art. 91 LC). Para que se entienda esta categoría podríamos decir que incluye el IRPF al 100% o el 50% de IVA / Seguros Sociales (puede haber otros pero estos son los más comunes). En ese caso el resto del crédito público (50% de IVA y TGSS) se exonera incluyendo recargos, sanciones, etc. A mi juicio, el método más coherente con el fresh start.

b.2) El deudor no puede pagar el privilegiado general. El caso de la sentencia. En ese caso se debe presentar un “plan de pagos” por parte del deudor para pagar el 100% del crédito público (sin distinción entre privilegiado o no) en un máximo de 5 años en función de sus ingresos. El juez, previo traslado para alegaciones, resolverá si lo acepta o lo modifica. Pero esta resolución será vinculante para la AEAT / TGSS, sin perjuicio de que para la mecánica de pagos se deba solicitar el aplazamiento / fraccionamiento a la AEAT / TGSS. Insistir en que esto último sólo para obtener las cartas de pago, no para que diga si lo acepta o no eso ya lo hace el juez del concurso que para eso es un procedimiento universal (art. 49 LC).

c) Si el deudor cumple con el plan de pagos. Se presenta al juzgado y se dicta el carácter definitivo del beneficio de exoneración.

d) Si el deudor no puede cumplir con el plan de pagos. En este caso, last shoot, si acredita haber destinado el 50% de sus ingresos inebargables, atendidas las circunstancias, el juez podrá acordar la exoneración definitiva (art. 178 bis 8 apartado 2 LC). El matiz es importante porque mientras el 242 bis 10 LC da un mandato de exoneración, en el caso de no cumplir con el plan de pagos es el único supuesto donde la exoneración es valorativa por parte del juez.

A este respecto dice la sentencia:

20.- Cuando estamos ante un deudor de buena fe que ha aceptado someterse al plan de pagos, debe procederse a su tramitación conforme a los dispuesto en el art. 178.6 LC donde se deciden las deudas no exonerables ex art. 178 bis.5 LC que restan por pagar y, dentro del plazo máximo de 5 años, cómo se van a abonar, teniendo en cuenta los ingresos del deudor, correspondiéndole al juez aprobar la propuesta de plan de pagos presentada o introducir las modificaciones que estime oportunas, pero parece que la ley en este momento procesal lo que no permite es no aprobar el plan puesto que el beneficio ya está concedido.

21.- La discusión se centra en la inclusión del crédito público en el plan de pagos, única deuda no exonerable que estaba pendiente de pago en el caso que nos ocupa. Respecto del mismo, no hay discusión que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento se tramitarán al margen del concurso con arreglo a la normativa específica ( art. 178 bis.6 in fine LC ), como expresamente se reconoce por el deudor y se solicitó, tal y como consta en autos, pero ello no impide que el crédito público deba incluirse en el plan de pagos, junto con el resto de deudas no exonerables que por imperativo legal deben de pagar en todo caso para obtener el beneficio de exoneración ( art. 178 bis.5 y 6 LC ).

(…) 

23.- Por ello, en el plan de pagos deben incluirse todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contrario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer. La interpretación contraria nos llevaría a la paradoja que habiéndose concedido en sede concursal el beneficio de exoneración y aprobado un plan de pagos, su cumplimiento final se hiciera depender de que la Administración Tributaria concediera o no el aplazamiento interesado, lo que carece de toda lógica.

24.- Ahora bien, una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 6 (” deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés” ).

25.- Por ello, como en el caso que nos ocupa, la solicitud del beneficio o de la aprobación del plan de pagos puede ser simultánea a la solicitud de aplazamiento ante la AEAT, cuando en aquél se incluyan créditos públicos, teniendo en cuenta que la concesión administrativa del citado fraccionamiento será siempre posterior a la aprobación del plan de pagos y al archivo del concurso por imposición de la propia normativa administrativa, de conformidad con el art. 65.2 Ley General Tributaria , que impide la concesión cuando el obligado tributario esté en concurso (Instrucción 1/2017, de 18 de enero de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago).

Da gusto la claridad a la hora de señalar los puntos de controversia y su resolución por parte de la sentencia.

Una última cuestión, puramente práctica, no desesperar cuando toca pleitear en juzgados no especializados. En contadas ocasiones es por algún arrebato (imaginen un año del deudor esperando cuando tenía razón, eso no se lo quita nadie) pero la mayoría, de lo que me he encontrado, es por falta de formación a los funcionarios y a los jueces sobre esta materia.

 

 

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La cesión de créditos no es abusiva al ser una práctica y no una cláusula (STJUE 7/08/18). Un análisis al margen del TJUE.

El pasado 7 de agosto de 2018 el TJUE dictó la sentencia que resolvía varias cuestiones prejudiciales interpuestas por juzgados españoles (JPI 38 de Barcelona y TS), las cuestiones planteadas eran tres, a saber:

  1. Si la práctica consistente en la cesión de créditos efectuada por la banca a un precio exiguo, sin que (i) haya cláusula contractual que lo prevea, (ii) sin haber informado al consumidor expresamente de la cesión y (iii) y sin derecho a extinguir la deuda pagando lo mismo que el adquirente pagó al banco, es contraria a la DI 93/13.
  2. Si la fijación de un criterio por parte del Tribunal Supremo de que el interés de demora más 2 puntos (con respecto del ordinario) es, a priori, abusivo es contraria al a directiva por entender que el “juez nacional” perdía la capacidad de revisar cada caso.
  3. Si conforme a la directiva, la abusividad de los intereses de demora deben alcanzar  también a los remuneratorios (ordinarios).

No, no y no. El abogado Whal, que se explica muy bien y es prácticamente un especialista en derecho español a la vista de la cantidad de casos que ha visto, ya expuso lo que sería la sentencia en sus conclusiones de 22 de marzo de 2018. Se nota también que van muchas sentencias del TJUE sobre derecho español porque la motivación cada vez es más ligera (al margen de las trasncripciones del derecho nacional vigente). Los motivos del TJUE, en apretado resumen, son:

  1. Respecto a la cesión del 1535 Cc, dice el TJUE que tratándose de una práctica bancaria la Directiva 13/93 no le alcanza porque sólo se aplica a disposiciones contractuales: es decir a las “cláusulas”.
  2. Respecto a la fijación de un umbral de abusividad “iuris tantum” por el Tribunal Supremo. El abogado Whal hila más fino. Viene a sostener que aunque de facto pueda suponer una limitación, siendo un criterio de presunción, nada impide al juez nacional a desviarse del criterio del Tribuna Supremo atendiendo a las concretas circunstancias del caso. Otra cosa será, me pregunto, el alcance de esta posibilidad.
  3. Respecto al alcance de la abusividad de los intereses de demora se sostiene que siendo “cláusulas” diferentes de los ordinarios, y que han sido separadamente redactadas, no tiene sentido traspasar los efectos de una categoría a la otra. Entre otros motivos, además, porque los ordinarios son elemento esencial del contrato y, por tanto, vedados a la abusividad (quedando a salvo el análisis desde la transparencia del art. 6 Di 93/13/CEE).

Creo que las respuestas 2 y 3 no aportan nada muy novedoso; sin embargo, la primera sí. Hay tres ejes desde los que, a mi juicio, debe analizarse la mal llamada “cesión de créditos”. El primero, la posible nulidad de la novación; el segundo, la abusividad de la práctica consistente en la novación conforme al 82 TRLGDCU y el tercero la opción legislativa para proteger a quienes, en definitiva, pagarán las ayudas públicas.

Con respecto al primero: nulidad de la novación, Soy consciente de que la mal llamada “cesión de créditos” de la banca es, en puridad, un novación por cambio del acreedor prevista en el 1203.3º Cc. El 1535 Cc, en realidad, no aplica. Esto conduce a una primera conclusión consistente en que no hay venta de deuda alguna, solo la cesión la posición contractual que el banco ocupaba a un tercero que no es entidad financiera. Vamos que lo que se cede es el contrato incluyendo los derechos y obligaciones que éste contiene para ambos contratantes. Con la cesión, en el modo en que está articulada, de facto, se hacen desaparecer las obligaciones de la entidad financiera, aflorando únicamente las del consumidor (el pago de lo que el banco certifique). Digo esto porque, si le preguntas al adquirente el estado de las operaciones (pagos durante el contrato) no tienen la información cuando lo que se le ha cedido es una “posición contractual”.

Aclarado que la llamada cesión de créditos es, a mi juicio, es una novación subjetiva y que la deuda no existe sin contrato (porque la deuda es una responsabilidad contractual, no extracontractual), la cesión del contrato debería efectuarse, únicamente, a entidades que reúnan los requisitos para ser “entidad de crédito”, de otro modo no pueden cumplir con las obligaciones originarias del contrato. A este respecto el art. 3.1 de la Ley 10/14 es claro:

1. Queda reservada a las entidades de crédito que hayan obtenido la preceptiva autorización y se hallen inscritas en el correspondiente registro, la captación de fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas.”

Lo que se transmite, insisto, es la posición contractual de una acreedor financiero dentro un contrato financiero no un crédito (que es una obligación más). Si para ser entidad financiera son necesarios unos requisitos, el adquirente de esa posición contractual debería reunir los mismos, porque lo contrario es un fraude de ley. Imaginemos que la cesión se hiciese al día siguiente de contratar, no tendría sentido, como tampoco lo tiene años después porque el contrato es el mismo, se habrán activados los mecanismos de incumplimiento previstos en el contrato pero el contrato es exactamente el mismo. El riesgo empresarial no puede ser cedido a tercero si éste no podía haber suscrito siquiera el contrato original. El vencimiento anticipado es la propia ejecución del contrato no la forma de hacer que este desaparezca o se transforme, sólo, en un derecho de crédito. En consecuencia, la cesión de un contrato violentando norma imperativa podría considerarse nula de pleno derecho al amparo del art. 6.3 Cc.

Fondos-buitre-2Con respecto a la segunda cuestión: la abusividad por la pérdida de derechos derivada de la “cesión de crédito”. Siempre me ha chirriado y tengo una oposición formulada pendiente de sentencia en el Juzgado de Primera Instancia 1 de Barcelona, cuyo juez me merece el máximo respeto (con independencia de lo que termine resolviendo), relativa a la pérdida de derechos que como consumidor se produce con la novación. Esto mismo lo ha señalado incluso el defensor del pueblo. A mi modo de ver hay una perjuicio para el consumidor porque cuando el acreedor originario es una entidad financiera, está sujeta a inspección de Banco de España por lo dispuesto en la Ley 10/2014, sin embargo; cuando el acreedor deja de ser “entidad financiera” desaparecen muchas obligaciones, entre otras muchas:

  1. La obligación de tener un servicio de atención al cliente y defensor del cliente de la Orden ECC/2502/2012
  2. La protección del cliente de servicios bancarios de la Orden EHA/2899/2011
  3. La ubicación de las oficinas conforme a la Circular 1/2009
  4. Circular BDE 5/12 de información sobre la liquidación de morosidad.
  5. La llevanza de la cuenta por la entidad financiera.

No me extenderé sobre la diferencia en tratar con una entidad financiera (p.ej. Caixabank) a través de su red de oficinas, aplicativo de banca on line, citas con gestores, canal de reclamaciones de Banco de España, derecho a tener copia del contrato suscrito incialmente, documento de desglose del capital adeudado, intereses aplicados, comisiones, etc. a tener que lidiar con, pongamos, el gestor (que no es siquiera el titular del contrato) del fondo de inversión luxemburgués sin domicilio en España – cuando una entidad financiera por Ley tiene que tenerlo – no supervisado que, por lo general, es un call center que “fusila” a llamadas exigiendo, básicamente, el cobro y que no tienen más información que un certificado de deuda. La merma de derechos derivada de la “práctica” bancaria de ceder sus créditos tiene un impacto directo en los derechos del consumidor que antes, por ley, disponía de un canal, oficinas, y derechos que, frente a la gestora desaparecen de facto porque no está sometida a supervisión alguna.

En el momento de formalizar un contrato financiero, generalmente, se suscriben dos documentos. El primero, un contrato de cuenta corriente por el que la entidad se compromete a la llevanza de la “contabilidad” y el segundo, el contrato de préstamo o análogo ligado a esa u otra cuenta corriente. Pues bien, el Banco de España ya ha señalado que es una mala práctica la suspensión del envío de información, el bloqueo de la cuenta por impago, etc. Con la novación lo cierto es que todas estas garantías y protección al consumidor desaparecen, de hecho, sin comunicación de cancelación (con la resolución del contrato) se “bloquean”, una categoría que en derecho no existe. Generalmente, con la novación el banco libra un testimonio de haber cedido una serie de crédito, así como un certificado de deuda referenciado al número de préstamo o contrato financiero y eso es en lo que queda toda la contratación bancaria. Y esto es así porque con la transmisión, de facto, el cliente deja de tener acceso a la banca on line, no tiene contrato vigente con el banco, ni puede hacer nada en su red de oficinas. Se libra un testimonio de que se ha “cedido” un crédito (sic! era un contrato) y que se certifica el saldo (siempre sin el desglose . Nada más. Vamos, que aunque el contrato teóricamente se mantiene el desequilibrio pasa a ser absoluto, entre otros motivos, porque el adquirente, muchas veces, ni siquiera tiene domicilio en España ni está supervisado (lo que le hubiera impedido la contratación original). El adquirente simplemente interpone un monitorio y espera la ejecución a un consumidor que de normativa bancaria, sabe más bien poco.

La cuestión prejudicial es complicada a la luz de la Directiva porque la directiva no incluye las prácticas,  pero el art. 82.1 LGDCU es claro al señalar:

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”

Es decir, que al margen de la directiva, conforme al art. 82.1 LGDCU un tribunal podría declarar abusiva, conforme a derecho español, la práctica consistente en la cesión masiva de contratos financieros porque (i) el adquirente no reúne los requisitos para ser entidad financiera y (ii) porque causan un perjuicio al consumidor que ve como pierde sus “derechos bancarios” derivados de la desaparición de la supervisión del regulador. Sé que es complicado, pero que el cliente / consumidor pierde derechos es incuestionable además de que el contrato no expresa que el contrato pueda ser cedido a terceros que no sean “entidad financiera” y, por tanto, no sujetos a supervisión bancaria.

Respecto al último enfoque, a mi modo de ver, la problemática del 1535 Cc no es judicial, es legislativa. Trataré de explicarme, el importe de ayuda públicas a entidades financieras según el informe del Banco de España de 7 de diciembre de 2017 arrojan los siguientes importes:

(…) Si se suman las aportaciones de capital netas, EPAs y garantías enumeradas hasta aquí, la estimación provisional de los recursos netos destinados al apoyo del sistema financiero se sitúa en 41.150 millones por parte del FROB y 21.604 millones por parte del sector bancario, a través del FGDEC. El cálculo definitivo de estas aportaciones netas no podrá realizarse hasta la liquidación final de todos los activos. (…)

Dado que la ayuda del FROB va contra deuda pública, lo lógico, a mi modo de ver, sería que los que van a terminar pagando estas ayudas (ciudadanos, que son los deudores de esos contratos bancarios, con su IVA, IRPF, etc.) tengan el derecho a recomprar, al menos, en igual condición que los terceros afincados en Luxemburgo que no pagarán nada de esas ayudas (véase FRONTERA CAPITAL, PL SALVADOR, VIENTO 1, FORMENTERA DEBT, PIRINEOS INVESTMENT quienes, por su denominación me temo tienen vínculos con España). Esa posibilidad, insisto, debería introducirse por ley no por vía judicial, sería pensar en los que pagan en lugar de los que reciben el dinero. Basta añadir un párrafo 2º al 1535 Cc. “La novación por cambio de acreedor de un contrato financiero efectuado una entidad financiera que haya recibido ayudas públicas, o que a resultas de una modificación estructural integre a otra que las haya recibido, dará derecho a la contraparte del contrato financiero al retracto previsto en el art. 1535 Cc sin que el crédito deba tener el carácter de litigioso“.

Veremos cuál es el criterio judicial.

 

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DGRN – decir una cosa y la contraria. La DGRN debería mantener el mismo criterio en las subastas que en los concursos de acreedores.

Previo a las vacaciones siempre es complicado escribir pero lo cierto es que, en esta ocasión, con la ayuda de la Revista Jurídica de Catalunya ha sido más fácil. Me referiré a las resoluciones de la DGRN de 11 de septiembre de 2017 y de 20 de septiembre de 2017  que, a mi modo de ver, dicen una cosa y la contraria en materia de realización de bienes (subastas y ventas directas) así como umbrales mínimos de adjudicación.

Empezaré por la segunda (20/09/17). En apretado resumen, la resolución señala que el registrador debe denegar la inscripción si la adjudicación de un inmueble tras una subasta que ha quedado desierta se efectúa por debajo de los umbrales del 50% (para casos en que no es vivienda habitual) y del 70% (para casos de vivienda habitual, salvo que el importe por todos los conceptos sea superior al 60%). Es decir, que si la subasta queda desierta (de otro modo no aplica el 671 LEC), el ejecutante (generalmente entidad financiera) deberá adjudicarse por esos umbrales mínimos porque “(…) la interpretación de una norma no puede amparar el empobrecimiento desmesurado y sin fundamento de una parte y el enriquecimiento injusto de la otra (…)“. Sobre esa premisa, cuando los importes no alcanzan, entiendo que las alternativas son que el ejecutante bien consigna el resto hasta el 50% / 70% (60%), bien sube el importe de su adjudicación mediante escrito dirigido al juzgado (cuando tenga más crédito). La DGRN va más allá y señala que si fuera vivienda habitual operará el umbral del 70% del “valor de tasación” (o del 60% por todos los conceptos – principal, intereses y costas -). Hasta aquí poco que añadir, aunque me vienen a la cabeza varios supuestos de adjudicación por mucho menos que se han inscrito sin problemas. No sé hasta que punto serían revisables estas adjudicaciones a precios inferiores cuando hay avalistas y la adjudicación fue inferior a los umbrales del 50% – 70%.

Sin embargo, 9 días antes, en materia concursal, la DGRN señala lo contrario. Es cierto que el ámbito parece distinto: una realización (venta directa) es concursal y la otra no (subasta). Sin embargo, son dos formas equivalentes de realizar un bien y ambas están bajo el manto de un procedimiento judicial. Lo que señala la DGRN en esta resolución de 11 de de septiembre de 2017, es que, en concurso de acreedores, no se puede realizar un inmueble al margen de la subasta (es decir mediante venta directa) aunque esté aprobado en plan de liquidación cuando la venta se efectúa por debajo del valor de tasación a efectos de subasta dado en el momento de constituir la hipoteca. Todo ello, salvo autorización del acreedor hipotecario. Digo que es lo contrario a lo que va a sostener 9 días después:

  1. Porque esta limitación va más allá de lo exigido en la resolución posterior. Lo que no tiene sentido es autorizar ventas al 50% en subasta y que al 80% (en venta directa) estén vedadas si no cuentan con la autorización del acreedor hipotecario.
  2. Creo que la DGRN, de nuevo, confunde derecho real de garantía y crédito con privilegio especial. En el concurso de acreedores, la apertura de la liquidación tiene un efecto vital: hay que liquidar el patrimonio y el 49 LC alcanza a todos los acreedores.
  3. Sobre al base de lo anterior, cuando no hay ejecución separada previa a la declaración de concurso, el bien se realiza en el procedimiento concursal. Para ello, se elabora un plan de venta de los activos (plan de liquidación) donde el acreedor hipotecario, lógicamente, puede participar. Pues bien, imaginemos que ha participado y que las alegaciones se han rechazado, se ha apelado y se han rechazado nuevamente. Trabajo en balde, el registrador, no inscribirá y, con el debido respeto a los tribunales, sin la inscripción todo lo anterior carece de valor porque la finca deja de circular en el tráfico hasta que no se “satisfagan” los requerimientos del registrador.
  4. Los límites del 50% y del 70% son el único modo de garantizar una protección equivalente a la subasta, por eso el plan debe garantizar estos umbrales. Lo que no tiene sentido es que otra forma de realización aprobada por el juez mercantil – venta directa – tenga como “barrera” el derecho hipotecario que aunque importante, no es el único interés a tutelar en el concurso.

Todos los que nos dedicamos o hemos participado en procedimientos concursales hemos visto ofertas de las propias entidades (sus patrimoniales) por debajo del 50% y no digamos ya por debajo del 70%, incluso en sociedades donde había avalistas (sin entrar en los vínculos funcionales). Estas oferta se aceptan sistemáticamente, porque gozan del beneplácito del acreedor hipotecario, pero si un tercero ofrece un 60% del valor de tasación al constituir la hipoteca, entonces no, y el procedimiento queda “secuestrado” por el acreedor hipotecario. Es cierto que el 671 LEC sólo aplica cuando la subasta está desierta y de ahí los umbrales, pero al margen de lo anterior el juez del concurso debería garantizar una protección equivalente (50% – 70%) pero no estar sujeto a una subasta electrónica que puede costar recursos al concurso cuando tiene una oferta que supera esos umbrales de forma inmediata. De otro modo qué sentido tiene la alternativa del 155 LC, bastaría con decir en subasta todos los bienes inmuebles se realizarán mediante “subasta electrónica”.

Los jueces mercantiles, en previsión, ya establecen en los planes de liquidación que las ofertas inferiores al 50% deben contar con la aceptación de la AC (con la eventual responsabilidad de ésta); pero hacerlas depender del valor de tasación dado, por ejemplo, 5 ó 8 años atrás, a mi juicio, es una barbaridad y colisiona con la obligación de realizar los bienes y el derecho a participar en igualdad de condiciones que el resto (dígase patrimonial participada de la entidad financiera).

Pensemos, el caso es real, en administrador de sociedad en concurso. La sociedad es propietaria de un bien inmueble que hay que liquidar, el bien está hipotecado y el administrador es avalista. El plan de liquidación prevé venta directa y se realiza por debajo del 50% porque el banco (su patrimonial, sic! en la que participa como minoritario, ) fue el único ofertante y, lógicamente, el acreedor hipotecario dió su aceptación a vender por debajo del valor de tasación. Al administrador, posteriormente, se le reclama todo el diferencial que es superior al 50%. Esto, a mi modo de ver, encaja bastante con lo de “(…) la interpretación de una norma no puede amparar el empobrecimiento desmesurado y sin fundamento de una parte y el enriquecimiento injusto de la otra (…)” que decía la DGRN en su resolución de 20/09/17. Y ahora, con toda esta complejidad, le intentamos explicar al ejecutado-adminisrtador que tiene que presentar el concurso (cuando carece de incentivos) y que no es exactamente lo mismo con lo que  él debe pagar más.

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Blockchain (iii) jurisdicción digital descentralizada – Aragon

A lo largo de las últimas semanas he recibido comentarios sobre lo poco que se comprende tecnología Blockchain. Es cierto, los términos nodos, bloques o minar son farragosos. Yo no la comprendo, tengo alguna noción de cómo funciona y con eso me vale. Exactamente igual que entiendo poco del protocolo TCP-IP que supuso una primera revolución, o qué proceso sigue la “banca online” para efectuar una transferencia y, sin embargo, confío ciegamente en esa tecnología. Con Blockchain, creo, pasará algo parecido, se incorporará sin que nos demos cuenta de que la estamos usando.

Lo que sí representa un cambio importante es la ausencia de “validador”. En Blockchain todos somos mayores y nos sometemos al protocolo (consenso) que se haya establecido previamente sin necesidad de que nadie lo valide. De este modo, el smart contract en Blockchain se ejecuta no porque el “intermediario” lo autorice sino porque ya está programado y sentadas las bases de la ejecución del contrato, a partir de la aceptación (envío del token) es sólo cuestión de ver si se dan las condiciones para la ejecución o no.

Entre los proyectos basados en Blockchain Aragon es proyecto muy ambicioso, liderado por Luis Cuende y Jorge Izquierdo persigue una base muy auto-organizativa que prescinda del territorio y los validadores. En síntesis, pretende ser un ecosistema donde las organizaciones (de todo tipo) puedan efectuar transacciones sin problemas técnicos o partes que engañen. Aragon captó 25 millones de dólares en sólo 15 minutos a través de una ICO, de hecho, devolvieron dinero a partir de ésa cifra con lo que no sabemos hasta dónde hubieran llegado. Pues bien, además de ser un proyecto en el que se han fijado popes como Thiel, en lo que aquí me interesa, se trata de un ecosistema que tendrá su propia “jurisdicción digital“. Es lo que más me llamó la atención. Esta jurisdicción no persigue hacer desaparecer a los humanos sino establecer un sistema más sencillo, democrático (en términos exclusivamente digitales, lo que equivale a voto), y que genere incentivos a todos los participantes. Esto, lamentablemente, en el proceso tradicional de resolución de conflictos no se da.

foto aragonLos creadores de ARAGON son conscientes de que los smart contracts simplifican muchas transacciones evitando posibles engaños porque todo está previsto ex ante (al margen de los errores de programación). Sin embargo, coherentes con su idea de generar un espacio donde se pueda operar integralmente y como señalan en su whitepaper, no todo contrato / acuerdo puede trasladarse a código de modo que pueden surgir situaciones que generen disputas. Para afrontarlas proponen los siguientes puntos de partida:

  1. Crear un sistema de arbitraje para cualquier disputa
  2. Permitir a los titulares de los tokens (hay unos 28 millones de Tokens: ANT) que voten determinadas reglas básicas de funcionamiento que los árbitros deben seguir.
  3. Establecer, en circunstancias muy concretas, la posibilidad de congelar la ejecución de un contrato que sea erróneo.

Lo que se propone es que los participantes en la red (montan sobre Ethereum) puedan ceder el control de sus contratos, mediante otro smart contract, a esta jurisdicción digital. De este modo, mediante la resolución del conflicto, que será otro smart contract, se puede “neutralizar” el resultado incorrecto de una transacción anterior. Esto, hasta ahora, no lo visto en ningún sitio.

En esta jurisdicción digital los jueces son aquellos que específicamente quieren serlo y que, además, depositan una fianza para poder participar como jueces en la red. Cuando surge un conflicto, el demandante, si quiere abrir un proceso de arbitraje, tiene que depositar una fianza mediante el envío de Tokens a un smart contract que luego los distribuirá en función del resultado. Si gana se le devuelve la fianza (más la solución que se adopte) si pierde, su fianza se distribuye entre la red y los jueces. Hay 5 jueces.

Para la toma de decisiones se usa un sistema de dos pasos. En primer lugar, los jueces reciben la información de las partes encriptada a través de la red; posteriormente, revisado el asunto efectúan una “apuesta secreta” de veredicto (poniendo en riesgo sus tokens). Cada juez toma una decisión y genera un número privado (hash) en la Blockchain de la que queda perfecta trazabilidad, no del contenido pero sí de que se ha adoptado una decisión. Finalizado el plazo, los jueces hacen pública su decisión (introduciendo la clave privada de la decisión que ya tomaron de modo que se hace pública). Si hay fugas del secreto en la votación (antes) o remisión a otro juez (a modo de colusión) el infractor es severamente penalizado perdiendo la fianza que depositó para ser juez. Las decisiones se toman por mayoría. Los jueces que resuelven en el mismo sentido que la mayoría ganan un token no transmisible de reputación, además del token de remuneración, los que decidieron en contra de la mayoría son sancionados (pérdida parcial de la fianza, etc.)

Si el “demandante” no está de acuerdo puede “apelar” depositando una mayor fianza, significativamente mayor, el proceso es el mismo. Si la decisión es contraria a la inicial los primeros jueces son penalizados. Se puede efectuar una última revisión en la “Supreme Court” donde hay 9 jueces elegidos por los titulares de los tokens de la red Aragon (ANT). Esto, si el token está adecuadamente distribuido, democratiza el sistema. El proceso, de nuevo, es el mismo: “apuesta de veredicto”, recompensa para la mayoría y los que no votan como la mayoría son penalizados.

Los incentivos funcionan del siguiente modo:

  1. Como se da la tendencia inicial a que los jueces desestimen el asunto para repartir entre sí la fianza, según Aragon, se genera el incentivo de que sólo los casos claros se llevan a arbitraje.
  2. Los jueces saben que si toman decisiones erróneas en su propio interés y el asunto es estimado en segunda instancia (o por la mayoría) sus fianzas / tokens serán eliminados y no recibirán tokens de reputación.
  3. Los jueces no pueden revelar su previa decisión porque al haber trazabilidad se puede conocer el uso / envío de claves privadas que les hacen perder sus tokens.
  4. Se persigue que el sistema sea completamente accesorio y pretende reducir al máximo la litigiosidad. De hecho, persigue que se adopten medidas de protección previas más que resolver conflictos a posteriori,.

El sistema es original y, a mi modo de ver, no plantea problemas de enforcement por dos motivos:

  1. La propia red de smart contracts hará que el fallo sea directamente ejecutado en la red con lo que la jurisdicción externa podría ser irrelevante. Ya se ha obtenido satisfacción dentro del propio ecosistema.
  2. Con los arts. 5, 9 y 37 de la Ley de Arbitraje el entorno digital no plantea mayor inconvenientes. Si de origen se dejó clara la voluntad de las partes y el procedimiento a seguir se podría solicitar la ejecución de la resolución fuera de la red, siempre que se respetase la forma del laudo.

En fin, que si han levantado 25 millones en 15 minutos, y se han fijado en ellos personas muy influyentes, habría que prestarles atención no sea que acabemos usando esa red y no sepamos como funciona Blockchain.

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