La indemnización por clientela y su aplicación analógica. Agencia vs distribución. Cómo se construye en cada contrato. Casación.

Hace algunos días presenté un recurso de casación cuya técnica, finalmente, creo haber entendido. Ayuda mucho la “guía” que el propio Tribunal Supremo pone a disposición aquí respecto a los requisitos a cumplir (parece farragosa pero leída detenidamente es muy ilustrativa). En otro post me centraré en la estructura del recurso de casación porque una vez entendido el camino, la vía es más sencilla de lo que parece y lo cierto es que bien planteados, el Tribunal Supremo podría resolver mucho más rápido y claro.

 Al margen de lo anterior nos centraremos en el contrato de agencia. La regulación, en el caso español donde no teníamos tradición legislativa en este tipo de contrato, surge porque las autoridades comunitarias constataron la existencia de un importante  volumen de agentes que se encargaban de la introducción de productos en el mercado europeo. Por este motivo, dado que es una modalidad de venta que puede afectar al mercado y la competencia a nivel comunitario, se optó por aproximar todas las legislaciones a través de la Directiva 86/653/CEE que define expresamente al agente (art. 2 DI 86/653/CEE) y regula la indemnización por clientela en el art. 17.2. Di 86/653/CEE. La concreta incorporación al derecho español se produjo mediante la Ley 12/1992 de contrato de Agencia que, básicamente, reproduce el contenido de la Directiva.

En lo que a la indemnización por clientela los requisitos para su devengo son los siguientes:

  1. Terminación del contrato. Puede ser por la llegada del plazo convenido o por denuncia de una de las partes (con respeto de los preavisos).
  2. Aportación de nuevos clientes o incremento sensible de los preexistentes.
  3. Que la actividad pueda reportar ventajas sustanciales al empresario que prescinde del agente.
  4. Que resulte equitativa, lo que se pone en relación con otras circunstancias como la pérdida de comisiones sobre clientes captados, pactos de no competencia, u otras circunstancias.
  5. Que no existe incumplimiento por parte del agente. Este incumplimiento en la Ley 12/1992 está en el art. 30 LCA y en la Di 86/653/CEE en el art. 18 a). El incumplimiento, dice la directiva, tiene que ser (i) un incumplimiento imputable al agente comercial, (ii) que, en virtud de la legislación nacional, justificare la terminación del contrato sin preaviso (es decir que “frustre la finalidad negocial del contrato” en la actual interpretación del 1124 del TS

Verificados estos requisitos se activa la indemnización por clientela que, como máximo, será la media de las remuneraciones percibidas por el agente de los últimos 5 años, o menos si el contrato tuvo inferior duración. 

Hasta aquí, de mi experiencia, es un tema de prueba y de cargas procesales, los requisitos 1,2 y 4 corresponde acreditarlos al agente, y los 3 y 5 al productor / empresario.  

Las sentencias STS 3 de junio de 2015, STS 10 de enero de 2011, STS de ocho de octubre de 2010, STS de 27 de junio de 2013, son claras al señalar que “De lo expuesto, debe concluirse que la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero), sobre la base del informe pericial que toma por referencia, efectúa un cálculo incorrecto de la cantidad máxima objeto de la compensación por clientela pues toma en consideración el beneficio neto del agente y no la remuneración”  

En cuanto al contrato de distribución, la indemnización analógica que exige los mismos requisitos, se construye desde el beneficio neto que dejará de obtener el distribuidor STS 19 de mayo de 2017 (por citar una reciente).

La diferencia en el fundamento del cálculo tiene sentido porque mientras que en el contrato de agencia el agente obtiene el beneficio de las “remuneraciones” (comisiones) y no puede fijar el precio final de venta porque sólo propone operaciones; en el contrato de distribución, el beneficio se obtiene de la diferencia entre el precio de compra al empresario y el de venta al cliente final u otro subdistribuidor. Así, mientras en el contrato de agencia pueden existir pérdidas en la empresa y derecho a indemnización, en el contrato de distribución esto no tendría sentido pues sería un enriquecimiento injusto, si el contrato no le reportaba beneficio alguno la compensación no es equitativa. En el contrato de agencia, por el contrario, no hay relación causal entre la remuneración y el contrato del principal. El mix de producto como lo marca también el principal, el agente, en realidad queda sujeto a la política comercial del empresario, mientras que en la distribución hay más margen de actuación. 

 

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Guía práctica de créditos públicos en caso de concurso consecutivo (segunda oportunidad). SAP Barcelona de 29 de junio de 2018.

El pasado 29 de junio de 2018 AP de Barcelona dictó una sentencia en la que se fija el tratamiento de los créditos públicos. Se da la circunstancia de que yo era el letrado del concursado.

En apretado resumen los hechos son los siguientes. El deudor, que vivía en Vic, inicia el expediente de mediación en una notaría. En el pasivo tenía créditos públicos (AEAT) de unos 9.000 € así como una deuda bancaria (cedida a fondos) con una antigüedad de unos 5 años (imaginen 5 años de Asnef, etc.) En el activo no tenía nada más que su salario (vive de alquiler y cobra 1050 € x 14 pagas). Ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo con sus acreedores se presentó el concurso consecutivo (art. 242 LC). Como no hay activo (más que el salario) se declara el concurso y simultáneamente se concluye designándose Administración Concursal (AC) a los efectos de liquidar algo (si surgiese) y de tramitar el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI).

Como con los 1050 € no podía pagar la deuda de la AEAT, se presenta un plan de pagos (art. 178 bis.3.5º LC) para hacer frente a ese importe. El abogado del estado en un escrito bastante inconexo alega que el crédito de la AEAT no se puede exonerar (sic! estabamos hablando del plan de pagos) y que se deberá remitir al aplazamiento fraccionamiento que se pacte con la AEAT (lo que, de facto, es imposible). El juez, en una resolución no prevista en la Ley, requiere para que se excluya del plan de pagos el crédito público. Se alega que siendo el único crédito privilegiado no puede excluirse. Acto seguido, dicho con el debido respeto a la institución, dicta una sentencia (sin proceso contradictorio) auto a modo de Cow-boy denegando el BEPI  por concurso culpable cuando la sección no estaba ni abierta. Inaudito.

rawpixel-602154-unsplashLa sentencia de la audiencia desgrana el proceso en dos apartados muy importantes de cara a los deudores:

– Tramitación en caso de que no haya activo.

Cuando no hay activo se puede declarar y concluir el concurso porque no hay nada que liquidar y el salario, si es inferior a los 1.070 €, es inembargable por el 76.2 LC y 607 LEC, siempre que no hay culpabilidad o acciones contra terceros. Tras esta declaración y conclusión se designa AC a los únicos efectos de liquidar bienes y tramitar el BEPI. Dice la sentencia:

La Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, pensando en cómo articular en estos supuestos de insuficiencia de masa la tramitación del beneficio de pasivo insatisfecho, que en esa misma normativa se introduce. Decimos que es contradictoria puesto que carece de sentido concursal acordar la declaración y archivo por insuficiencia de masa y, en la misma resolución, nombrar administrador concursal para liquidar bienes de forma simultánea, además de darle trámite a la solicitud de exoneración del art. 178 bis LC donde tanto el administrador concursal como los acreedores personados tienen un papel muy importante, los cuales tienen plazo de audiencia ( art. 178 bis 4 LC ).

Por ello, debemos entender que la norma introducida en el apartado 2º del art. 176 bis.4 LC no puede ser entendida como un supuesto de archivo exprés por insuficiencia de masa, sino como una excepción al mismo, de forma que si estamos ante un concurso de persona física en el que se pretende obtener el beneficio de pasivo insatisfecho ex art. 178 bis LC , no puede acordarse la declaración y archivo en la misma resolución, sino que se declarará el concurso con nombramiento de administrador concursal quien sólo procederá a liquidar bienes, si los hubiere, y se seguirá la tramitación del concurso a los efectos de solicitar el beneficio de exoneración de pasivo con los trámites del art. 178 bis LC.

De mi experiencia, y en especial de la tramitación del JPI 50 de Barcelona, a diferencia de lo que pensaba inicialmente, es mucho más “seguro” declarar el concurso, publicar en el BOE, dejar el mes para que los acreedores comuniquen o puedan saber, presentar los “textos definitivos” cristalizando la masa activa y la masa pasiva, dictar auto no aprobando plan, abrir la sección 6ª de calificación y, al final concluir y solicitar el BEPI. Son 6-8 meses, pero todo encaja mucho mejor.

 – Tratamiento del crédito público.

Para entender qué debe pagarse del crédito público por el deudor para poder obtener la exoneración es esencial verificar la clasificación del crédito público y lo pagado en el concurso. Por eso tramitar y tener “textos definitivos” ayuda mucho en este sentido. Los escenarios son los siguientes:

a) Deudor sin créditos públicos. Este deudor puede obtener la exoneración en todo caso porque el resto del privilegiado se habrá liquidado (hipotecario) y, si viene de un AEP, no tiene que pagar más que los créditos masa (honorarios letrado y AC esencialmente).

b) Deudor con crédito público pendiente de pago. AEAT y TGSS principalmente. En este caso tenemos dos alternativas:

b.1) El deudor ha pagado el crédito con privilegio general (art. 91 LC). Para que se entienda esta categoría podríamos decir que incluye el IRPF al 100% o el 50% de IVA / Seguros Sociales (puede haber otros pero estos son los más comunes). En ese caso el resto del crédito público (50% de IVA y TGSS) se exonera incluyendo recargos, sanciones, etc. A mi juicio, el método más coherente con el fresh start.

b.2) El deudor no puede pagar el privilegiado general. El caso de la sentencia. En ese caso se debe presentar un “plan de pagos” por parte del deudor para pagar el 100% del crédito público (sin distinción entre privilegiado o no) en un máximo de 5 años en función de sus ingresos. El juez, previo traslado para alegaciones, resolverá si lo acepta o lo modifica. Pero esta resolución será vinculante para la AEAT / TGSS, sin perjuicio de que para la mecánica de pagos se deba solicitar el aplazamiento / fraccionamiento a la AEAT / TGSS. Insistir en que esto último sólo para obtener las cartas de pago, no para que diga si lo acepta o no eso ya lo hace el juez del concurso que para eso es un procedimiento universal (art. 49 LC).

c) Si el deudor cumple con el plan de pagos. Se presenta al juzgado y se dicta el carácter definitivo del beneficio de exoneración.

d) Si el deudor no puede cumplir con el plan de pagos. En este caso, last shoot, si acredita haber destinado el 50% de sus ingresos inebargables, atendidas las circunstancias, el juez podrá acordar la exoneración definitiva (art. 178 bis 8 apartado 2 LC). El matiz es importante porque mientras el 242 bis 10 LC da un mandato de exoneración, en el caso de no cumplir con el plan de pagos es el único supuesto donde la exoneración es valorativa por parte del juez.

A este respecto dice la sentencia:

20.- Cuando estamos ante un deudor de buena fe que ha aceptado someterse al plan de pagos, debe procederse a su tramitación conforme a los dispuesto en el art. 178.6 LC donde se deciden las deudas no exonerables ex art. 178 bis.5 LC que restan por pagar y, dentro del plazo máximo de 5 años, cómo se van a abonar, teniendo en cuenta los ingresos del deudor, correspondiéndole al juez aprobar la propuesta de plan de pagos presentada o introducir las modificaciones que estime oportunas, pero parece que la ley en este momento procesal lo que no permite es no aprobar el plan puesto que el beneficio ya está concedido.

21.- La discusión se centra en la inclusión del crédito público en el plan de pagos, única deuda no exonerable que estaba pendiente de pago en el caso que nos ocupa. Respecto del mismo, no hay discusión que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento se tramitarán al margen del concurso con arreglo a la normativa específica ( art. 178 bis.6 in fine LC ), como expresamente se reconoce por el deudor y se solicitó, tal y como consta en autos, pero ello no impide que el crédito público deba incluirse en el plan de pagos, junto con el resto de deudas no exonerables que por imperativo legal deben de pagar en todo caso para obtener el beneficio de exoneración ( art. 178 bis.5 y 6 LC ).

(…) 

23.- Por ello, en el plan de pagos deben incluirse todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contrario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer. La interpretación contraria nos llevaría a la paradoja que habiéndose concedido en sede concursal el beneficio de exoneración y aprobado un plan de pagos, su cumplimiento final se hiciera depender de que la Administración Tributaria concediera o no el aplazamiento interesado, lo que carece de toda lógica.

24.- Ahora bien, una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 6 (” deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés” ).

25.- Por ello, como en el caso que nos ocupa, la solicitud del beneficio o de la aprobación del plan de pagos puede ser simultánea a la solicitud de aplazamiento ante la AEAT, cuando en aquél se incluyan créditos públicos, teniendo en cuenta que la concesión administrativa del citado fraccionamiento será siempre posterior a la aprobación del plan de pagos y al archivo del concurso por imposición de la propia normativa administrativa, de conformidad con el art. 65.2 Ley General Tributaria , que impide la concesión cuando el obligado tributario esté en concurso (Instrucción 1/2017, de 18 de enero de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago).

Da gusto la claridad a la hora de señalar los puntos de controversia y su resolución por parte de la sentencia.

Una última cuestión, puramente práctica, no desesperar cuando toca pleitear en juzgados no especializados. En contadas ocasiones es por algún arrebato (imaginen un año del deudor esperando cuando tenía razón, eso no se lo quita nadie) pero la mayoría, de lo que me he encontrado, es por falta de formación a los funcionarios y a los jueces sobre esta materia.

 

 

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La cesión de créditos no es abusiva al ser una práctica y no una cláusula (STJUE 7/08/18). Un análisis al margen del TJUE.

El pasado 7 de agosto de 2018 el TJUE dictó la sentencia que resolvía varias cuestiones prejudiciales interpuestas por juzgados españoles (JPI 38 de Barcelona y TS), las cuestiones planteadas eran tres, a saber:

  1. Si la práctica consistente en la cesión de créditos efectuada por la banca a un precio exiguo, sin que (i) haya cláusula contractual que lo prevea, (ii) sin haber informado al consumidor expresamente de la cesión y (iii) y sin derecho a extinguir la deuda pagando lo mismo que el adquirente pagó al banco, es contraria a la DI 93/13.
  2. Si la fijación de un criterio por parte del Tribunal Supremo de que el interés de demora más 2 puntos (con respecto del ordinario) es, a priori, abusivo es contraria al a directiva por entender que el “juez nacional” perdía la capacidad de revisar cada caso.
  3. Si conforme a la directiva, la abusividad de los intereses de demora deben alcanzar  también a los remuneratorios (ordinarios).

No, no y no. El abogado Whal, que se explica muy bien y es prácticamente un especialista en derecho español a la vista de la cantidad de casos que ha visto, ya expuso lo que sería la sentencia en sus conclusiones de 22 de marzo de 2018. Se nota también que van muchas sentencias del TJUE sobre derecho español porque la motivación cada vez es más ligera (al margen de las trasncripciones del derecho nacional vigente). Los motivos del TJUE, en apretado resumen, son:

  1. Respecto a la cesión del 1535 Cc, dice el TJUE que tratándose de una práctica bancaria la Directiva 13/93 no le alcanza porque sólo se aplica a disposiciones contractuales: es decir a las “cláusulas”.
  2. Respecto a la fijación de un umbral de abusividad “iuris tantum” por el Tribunal Supremo. El abogado Whal hila más fino. Viene a sostener que aunque de facto pueda suponer una limitación, siendo un criterio de presunción, nada impide al juez nacional a desviarse del criterio del Tribuna Supremo atendiendo a las concretas circunstancias del caso. Otra cosa será, me pregunto, el alcance de esta posibilidad.
  3. Respecto al alcance de la abusividad de los intereses de demora se sostiene que siendo “cláusulas” diferentes de los ordinarios, y que han sido separadamente redactadas, no tiene sentido traspasar los efectos de una categoría a la otra. Entre otros motivos, además, porque los ordinarios son elemento esencial del contrato y, por tanto, vedados a la abusividad (quedando a salvo el análisis desde la transparencia del art. 6 Di 93/13/CEE).

Creo que las respuestas 2 y 3 no aportan nada muy novedoso; sin embargo, la primera sí. Hay tres ejes desde los que, a mi juicio, debe analizarse la mal llamada “cesión de créditos”. El primero, la posible nulidad de la novación; el segundo, la abusividad de la práctica consistente en la novación conforme al 82 TRLGDCU y el tercero la opción legislativa para proteger a quienes, en definitiva, pagarán las ayudas públicas.

Con respecto al primero: nulidad de la novación, Soy consciente de que la mal llamada “cesión de créditos” de la banca es, en puridad, un novación por cambio del acreedor prevista en el 1203.3º Cc. El 1535 Cc, en realidad, no aplica. Esto conduce a una primera conclusión consistente en que no hay venta de deuda alguna, solo la cesión la posición contractual que el banco ocupaba a un tercero que no es entidad financiera. Vamos que lo que se cede es el contrato incluyendo los derechos y obligaciones que éste contiene para ambos contratantes. Con la cesión, en el modo en que está articulada, de facto, se hacen desaparecer las obligaciones de la entidad financiera, aflorando únicamente las del consumidor (el pago de lo que el banco certifique). Digo esto porque, si le preguntas al adquirente el estado de las operaciones (pagos durante el contrato) no tienen la información cuando lo que se le ha cedido es una “posición contractual”.

Aclarado que la llamada cesión de créditos es, a mi juicio, es una novación subjetiva y que la deuda no existe sin contrato (porque la deuda es una responsabilidad contractual, no extracontractual), la cesión del contrato debería efectuarse, únicamente, a entidades que reúnan los requisitos para ser “entidad de crédito”, de otro modo no pueden cumplir con las obligaciones originarias del contrato. A este respecto el art. 3.1 de la Ley 10/14 es claro:

1. Queda reservada a las entidades de crédito que hayan obtenido la preceptiva autorización y se hallen inscritas en el correspondiente registro, la captación de fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas.”

Lo que se transmite, insisto, es la posición contractual de una acreedor financiero dentro un contrato financiero no un crédito (que es una obligación más). Si para ser entidad financiera son necesarios unos requisitos, el adquirente de esa posición contractual debería reunir los mismos, porque lo contrario es un fraude de ley. Imaginemos que la cesión se hiciese al día siguiente de contratar, no tendría sentido, como tampoco lo tiene años después porque el contrato es el mismo, se habrán activados los mecanismos de incumplimiento previstos en el contrato pero el contrato es exactamente el mismo. El riesgo empresarial no puede ser cedido a tercero si éste no podía haber suscrito siquiera el contrato original. El vencimiento anticipado es la propia ejecución del contrato no la forma de hacer que este desaparezca o se transforme, sólo, en un derecho de crédito. En consecuencia, la cesión de un contrato violentando norma imperativa podría considerarse nula de pleno derecho al amparo del art. 6.3 Cc.

Fondos-buitre-2Con respecto a la segunda cuestión: la abusividad por la pérdida de derechos derivada de la “cesión de crédito”. Siempre me ha chirriado y tengo una oposición formulada pendiente de sentencia en el Juzgado de Primera Instancia 1 de Barcelona, cuyo juez me merece el máximo respeto (con independencia de lo que termine resolviendo), relativa a la pérdida de derechos que como consumidor se produce con la novación. Esto mismo lo ha señalado incluso el defensor del pueblo. A mi modo de ver hay una perjuicio para el consumidor porque cuando el acreedor originario es una entidad financiera, está sujeta a inspección de Banco de España por lo dispuesto en la Ley 10/2014, sin embargo; cuando el acreedor deja de ser “entidad financiera” desaparecen muchas obligaciones, entre otras muchas:

  1. La obligación de tener un servicio de atención al cliente y defensor del cliente de la Orden ECC/2502/2012
  2. La protección del cliente de servicios bancarios de la Orden EHA/2899/2011
  3. La ubicación de las oficinas conforme a la Circular 1/2009
  4. Circular BDE 5/12 de información sobre la liquidación de morosidad.
  5. La llevanza de la cuenta por la entidad financiera.

No me extenderé sobre la diferencia en tratar con una entidad financiera (p.ej. Caixabank) a través de su red de oficinas, aplicativo de banca on line, citas con gestores, canal de reclamaciones de Banco de España, derecho a tener copia del contrato suscrito incialmente, documento de desglose del capital adeudado, intereses aplicados, comisiones, etc. a tener que lidiar con, pongamos, el gestor (que no es siquiera el titular del contrato) del fondo de inversión luxemburgués sin domicilio en España – cuando una entidad financiera por Ley tiene que tenerlo – no supervisado que, por lo general, es un call center que “fusila” a llamadas exigiendo, básicamente, el cobro y que no tienen más información que un certificado de deuda. La merma de derechos derivada de la “práctica” bancaria de ceder sus créditos tiene un impacto directo en los derechos del consumidor que antes, por ley, disponía de un canal, oficinas, y derechos que, frente a la gestora desaparecen de facto porque no está sometida a supervisión alguna.

En el momento de formalizar un contrato financiero, generalmente, se suscriben dos documentos. El primero, un contrato de cuenta corriente por el que la entidad se compromete a la llevanza de la “contabilidad” y el segundo, el contrato de préstamo o análogo ligado a esa u otra cuenta corriente. Pues bien, el Banco de España ya ha señalado que es una mala práctica la suspensión del envío de información, el bloqueo de la cuenta por impago, etc. Con la novación lo cierto es que todas estas garantías y protección al consumidor desaparecen, de hecho, sin comunicación de cancelación (con la resolución del contrato) se “bloquean”, una categoría que en derecho no existe. Generalmente, con la novación el banco libra un testimonio de haber cedido una serie de crédito, así como un certificado de deuda referenciado al número de préstamo o contrato financiero y eso es en lo que queda toda la contratación bancaria. Y esto es así porque con la transmisión, de facto, el cliente deja de tener acceso a la banca on line, no tiene contrato vigente con el banco, ni puede hacer nada en su red de oficinas. Se libra un testimonio de que se ha “cedido” un crédito (sic! era un contrato) y que se certifica el saldo (siempre sin el desglose . Nada más. Vamos, que aunque el contrato teóricamente se mantiene el desequilibrio pasa a ser absoluto, entre otros motivos, porque el adquirente, muchas veces, ni siquiera tiene domicilio en España ni está supervisado (lo que le hubiera impedido la contratación original). El adquirente simplemente interpone un monitorio y espera la ejecución a un consumidor que de normativa bancaria, sabe más bien poco.

La cuestión prejudicial es complicada a la luz de la Directiva porque la directiva no incluye las prácticas,  pero el art. 82.1 LGDCU es claro al señalar:

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”

Es decir, que al margen de la directiva, conforme al art. 82.1 LGDCU un tribunal podría declarar abusiva, conforme a derecho español, la práctica consistente en la cesión masiva de contratos financieros porque (i) el adquirente no reúne los requisitos para ser entidad financiera y (ii) porque causan un perjuicio al consumidor que ve como pierde sus “derechos bancarios” derivados de la desaparición de la supervisión del regulador. Sé que es complicado, pero que el cliente / consumidor pierde derechos es incuestionable además de que el contrato no expresa que el contrato pueda ser cedido a terceros que no sean “entidad financiera” y, por tanto, no sujetos a supervisión bancaria.

Respecto al último enfoque, a mi modo de ver, la problemática del 1535 Cc no es judicial, es legislativa. Trataré de explicarme, el importe de ayuda públicas a entidades financieras según el informe del Banco de España de 7 de diciembre de 2017 arrojan los siguientes importes:

(…) Si se suman las aportaciones de capital netas, EPAs y garantías enumeradas hasta aquí, la estimación provisional de los recursos netos destinados al apoyo del sistema financiero se sitúa en 41.150 millones por parte del FROB y 21.604 millones por parte del sector bancario, a través del FGDEC. El cálculo definitivo de estas aportaciones netas no podrá realizarse hasta la liquidación final de todos los activos. (…)

Dado que la ayuda del FROB va contra deuda pública, lo lógico, a mi modo de ver, sería que los que van a terminar pagando estas ayudas (ciudadanos, que son los deudores de esos contratos bancarios, con su IVA, IRPF, etc.) tengan el derecho a recomprar, al menos, en igual condición que los terceros afincados en Luxemburgo que no pagarán nada de esas ayudas (véase FRONTERA CAPITAL, PL SALVADOR, VIENTO 1, FORMENTERA DEBT, PIRINEOS INVESTMENT quienes, por su denominación me temo tienen vínculos con España). Esa posibilidad, insisto, debería introducirse por ley no por vía judicial, sería pensar en los que pagan en lugar de los que reciben el dinero. Basta añadir un párrafo 2º al 1535 Cc. “La novación por cambio de acreedor de un contrato financiero efectuado una entidad financiera que haya recibido ayudas públicas, o que a resultas de una modificación estructural integre a otra que las haya recibido, dará derecho a la contraparte del contrato financiero al retracto previsto en el art. 1535 Cc sin que el crédito deba tener el carácter de litigioso“.

Veremos cuál es el criterio judicial.

 

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DGRN – decir una cosa y la contraria. La DGRN debería mantener el mismo criterio en las subastas que en los concursos de acreedores.

Previo a las vacaciones siempre es complicado escribir pero lo cierto es que, en esta ocasión, con la ayuda de la Revista Jurídica de Catalunya ha sido más fácil. Me referiré a las resoluciones de la DGRN de 11 de septiembre de 2017 y de 20 de septiembre de 2017  que, a mi modo de ver, dicen una cosa y la contraria en materia de realización de bienes (subastas y ventas directas) así como umbrales mínimos de adjudicación.

Empezaré por la segunda (20/09/17). En apretado resumen, la resolución señala que el registrador debe denegar la inscripción si la adjudicación de un inmueble tras una subasta que ha quedado desierta se efectúa por debajo de los umbrales del 50% (para casos en que no es vivienda habitual) y del 70% (para casos de vivienda habitual, salvo que el importe por todos los conceptos sea superior al 60%). Es decir, que si la subasta queda desierta (de otro modo no aplica el 671 LEC), el ejecutante (generalmente entidad financiera) deberá adjudicarse por esos umbrales mínimos porque “(…) la interpretación de una norma no puede amparar el empobrecimiento desmesurado y sin fundamento de una parte y el enriquecimiento injusto de la otra (…)“. Sobre esa premisa, cuando los importes no alcanzan, entiendo que las alternativas son que el ejecutante bien consigna el resto hasta el 50% / 70% (60%), bien sube el importe de su adjudicación mediante escrito dirigido al juzgado (cuando tenga más crédito). La DGRN va más allá y señala que si fuera vivienda habitual operará el umbral del 70% del “valor de tasación” (o del 60% por todos los conceptos – principal, intereses y costas -). Hasta aquí poco que añadir, aunque me vienen a la cabeza varios supuestos de adjudicación por mucho menos que se han inscrito sin problemas. No sé hasta que punto serían revisables estas adjudicaciones a precios inferiores cuando hay avalistas y la adjudicación fue inferior a los umbrales del 50% – 70%.

Sin embargo, 9 días antes, en materia concursal, la DGRN señala lo contrario. Es cierto que el ámbito parece distinto: una realización (venta directa) es concursal y la otra no (subasta). Sin embargo, son dos formas equivalentes de realizar un bien y ambas están bajo el manto de un procedimiento judicial. Lo que señala la DGRN en esta resolución de 11 de de septiembre de 2017, es que, en concurso de acreedores, no se puede realizar un inmueble al margen de la subasta (es decir mediante venta directa) aunque esté aprobado en plan de liquidación cuando la venta se efectúa por debajo del valor de tasación a efectos de subasta dado en el momento de constituir la hipoteca. Todo ello, salvo autorización del acreedor hipotecario. Digo que es lo contrario a lo que va a sostener 9 días después:

  1. Porque esta limitación va más allá de lo exigido en la resolución posterior. Lo que no tiene sentido es autorizar ventas al 50% en subasta y que al 80% (en venta directa) estén vedadas si no cuentan con la autorización del acreedor hipotecario.
  2. Creo que la DGRN, de nuevo, confunde derecho real de garantía y crédito con privilegio especial. En el concurso de acreedores, la apertura de la liquidación tiene un efecto vital: hay que liquidar el patrimonio y el 49 LC alcanza a todos los acreedores.
  3. Sobre al base de lo anterior, cuando no hay ejecución separada previa a la declaración de concurso, el bien se realiza en el procedimiento concursal. Para ello, se elabora un plan de venta de los activos (plan de liquidación) donde el acreedor hipotecario, lógicamente, puede participar. Pues bien, imaginemos que ha participado y que las alegaciones se han rechazado, se ha apelado y se han rechazado nuevamente. Trabajo en balde, el registrador, no inscribirá y, con el debido respeto a los tribunales, sin la inscripción todo lo anterior carece de valor porque la finca deja de circular en el tráfico hasta que no se “satisfagan” los requerimientos del registrador.
  4. Los límites del 50% y del 70% son el único modo de garantizar una protección equivalente a la subasta, por eso el plan debe garantizar estos umbrales. Lo que no tiene sentido es que otra forma de realización aprobada por el juez mercantil – venta directa – tenga como “barrera” el derecho hipotecario que aunque importante, no es el único interés a tutelar en el concurso.

Todos los que nos dedicamos o hemos participado en procedimientos concursales hemos visto ofertas de las propias entidades (sus patrimoniales) por debajo del 50% y no digamos ya por debajo del 70%, incluso en sociedades donde había avalistas (sin entrar en los vínculos funcionales). Estas oferta se aceptan sistemáticamente, porque gozan del beneplácito del acreedor hipotecario, pero si un tercero ofrece un 60% del valor de tasación al constituir la hipoteca, entonces no, y el procedimiento queda “secuestrado” por el acreedor hipotecario. Es cierto que el 671 LEC sólo aplica cuando la subasta está desierta y de ahí los umbrales, pero al margen de lo anterior el juez del concurso debería garantizar una protección equivalente (50% – 70%) pero no estar sujeto a una subasta electrónica que puede costar recursos al concurso cuando tiene una oferta que supera esos umbrales de forma inmediata. De otro modo qué sentido tiene la alternativa del 155 LC, bastaría con decir en subasta todos los bienes inmuebles se realizarán mediante “subasta electrónica”.

Los jueces mercantiles, en previsión, ya establecen en los planes de liquidación que las ofertas inferiores al 50% deben contar con la aceptación de la AC (con la eventual responsabilidad de ésta); pero hacerlas depender del valor de tasación dado, por ejemplo, 5 ó 8 años atrás, a mi juicio, es una barbaridad y colisiona con la obligación de realizar los bienes y el derecho a participar en igualdad de condiciones que el resto (dígase patrimonial participada de la entidad financiera).

Pensemos, el caso es real, en administrador de sociedad en concurso. La sociedad es propietaria de un bien inmueble que hay que liquidar, el bien está hipotecado y el administrador es avalista. El plan de liquidación prevé venta directa y se realiza por debajo del 50% porque el banco (su patrimonial, sic! en la que participa como minoritario, ) fue el único ofertante y, lógicamente, el acreedor hipotecario dió su aceptación a vender por debajo del valor de tasación. Al administrador, posteriormente, se le reclama todo el diferencial que es superior al 50%. Esto, a mi modo de ver, encaja bastante con lo de “(…) la interpretación de una norma no puede amparar el empobrecimiento desmesurado y sin fundamento de una parte y el enriquecimiento injusto de la otra (…)” que decía la DGRN en su resolución de 20/09/17. Y ahora, con toda esta complejidad, le intentamos explicar al ejecutado-adminisrtador que tiene que presentar el concurso (cuando carece de incentivos) y que no es exactamente lo mismo con lo que  él debe pagar más.

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Blockchain (iii) jurisdicción digital descentralizada – Aragon

A lo largo de las últimas semanas he recibido comentarios sobre lo poco que se comprende tecnología Blockchain. Es cierto, los términos nodos, bloques o minar son farragosos. Yo no la comprendo, tengo alguna noción de cómo funciona y con eso me vale. Exactamente igual que entiendo poco del protocolo TCP-IP que supuso una primera revolución, o qué proceso sigue la “banca online” para efectuar una transferencia y, sin embargo, confío ciegamente en esa tecnología. Con Blockchain, creo, pasará algo parecido, se incorporará sin que nos demos cuenta de que la estamos usando.

Lo que sí representa un cambio importante es la ausencia de “validador”. En Blockchain todos somos mayores y nos sometemos al protocolo (consenso) que se haya establecido previamente sin necesidad de que nadie lo valide. De este modo, el smart contract en Blockchain se ejecuta no porque el “intermediario” lo autorice sino porque ya está programado y sentadas las bases de la ejecución del contrato, a partir de la aceptación (envío del token) es sólo cuestión de ver si se dan las condiciones para la ejecución o no.

Entre los proyectos basados en Blockchain Aragon es proyecto muy ambicioso, liderado por Luis Cuende y Jorge Izquierdo persigue una base muy auto-organizativa que prescinda del territorio y los validadores. En síntesis, pretende ser un ecosistema donde las organizaciones (de todo tipo) puedan efectuar transacciones sin problemas técnicos o partes que engañen. Aragon captó 25 millones de dólares en sólo 15 minutos a través de una ICO, de hecho, devolvieron dinero a partir de ésa cifra con lo que no sabemos hasta dónde hubieran llegado. Pues bien, además de ser un proyecto en el que se han fijado popes como Thiel, en lo que aquí me interesa, se trata de un ecosistema que tendrá su propia “jurisdicción digital“. Es lo que más me llamó la atención. Esta jurisdicción no persigue hacer desaparecer a los humanos sino establecer un sistema más sencillo, democrático (en términos exclusivamente digitales, lo que equivale a voto), y que genere incentivos a todos los participantes. Esto, lamentablemente, en el proceso tradicional de resolución de conflictos no se da.

foto aragonLos creadores de ARAGON son conscientes de que los smart contracts simplifican muchas transacciones evitando posibles engaños porque todo está previsto ex ante (al margen de los errores de programación). Sin embargo, coherentes con su idea de generar un espacio donde se pueda operar integralmente y como señalan en su whitepaper, no todo contrato / acuerdo puede trasladarse a código de modo que pueden surgir situaciones que generen disputas. Para afrontarlas proponen los siguientes puntos de partida:

  1. Crear un sistema de arbitraje para cualquier disputa
  2. Permitir a los titulares de los tokens (hay unos 28 millones de Tokens: ANT) que voten determinadas reglas básicas de funcionamiento que los árbitros deben seguir.
  3. Establecer, en circunstancias muy concretas, la posibilidad de congelar la ejecución de un contrato que sea erróneo.

Lo que se propone es que los participantes en la red (montan sobre Ethereum) puedan ceder el control de sus contratos, mediante otro smart contract, a esta jurisdicción digital. De este modo, mediante la resolución del conflicto, que será otro smart contract, se puede “neutralizar” el resultado incorrecto de una transacción anterior. Esto, hasta ahora, no lo visto en ningún sitio.

En esta jurisdicción digital los jueces son aquellos que específicamente quieren serlo y que, además, depositan una fianza para poder participar como jueces en la red. Cuando surge un conflicto, el demandante, si quiere abrir un proceso de arbitraje, tiene que depositar una fianza mediante el envío de Tokens a un smart contract que luego los distribuirá en función del resultado. Si gana se le devuelve la fianza (más la solución que se adopte) si pierde, su fianza se distribuye entre la red y los jueces. Hay 5 jueces.

Para la toma de decisiones se usa un sistema de dos pasos. En primer lugar, los jueces reciben la información de las partes encriptada a través de la red; posteriormente, revisado el asunto efectúan una “apuesta secreta” de veredicto (poniendo en riesgo sus tokens). Cada juez toma una decisión y genera un número privado (hash) en la Blockchain de la que queda perfecta trazabilidad, no del contenido pero sí de que se ha adoptado una decisión. Finalizado el plazo, los jueces hacen pública su decisión (introduciendo la clave privada de la decisión que ya tomaron de modo que se hace pública). Si hay fugas del secreto en la votación (antes) o remisión a otro juez (a modo de colusión) el infractor es severamente penalizado perdiendo la fianza que depositó para ser juez. Las decisiones se toman por mayoría. Los jueces que resuelven en el mismo sentido que la mayoría ganan un token no transmisible de reputación, además del token de remuneración, los que decidieron en contra de la mayoría son sancionados (pérdida parcial de la fianza, etc.)

Si el “demandante” no está de acuerdo puede “apelar” depositando una mayor fianza, significativamente mayor, el proceso es el mismo. Si la decisión es contraria a la inicial los primeros jueces son penalizados. Se puede efectuar una última revisión en la “Supreme Court” donde hay 9 jueces elegidos por los titulares de los tokens de la red Aragon (ANT). Esto, si el token está adecuadamente distribuido, democratiza el sistema. El proceso, de nuevo, es el mismo: “apuesta de veredicto”, recompensa para la mayoría y los que no votan como la mayoría son penalizados.

Los incentivos funcionan del siguiente modo:

  1. Como se da la tendencia inicial a que los jueces desestimen el asunto para repartir entre sí la fianza, según Aragon, se genera el incentivo de que sólo los casos claros se llevan a arbitraje.
  2. Los jueces saben que si toman decisiones erróneas en su propio interés y el asunto es estimado en segunda instancia (o por la mayoría) sus fianzas / tokens serán eliminados y no recibirán tokens de reputación.
  3. Los jueces no pueden revelar su previa decisión porque al haber trazabilidad se puede conocer el uso / envío de claves privadas que les hacen perder sus tokens.
  4. Se persigue que el sistema sea completamente accesorio y pretende reducir al máximo la litigiosidad. De hecho, persigue que se adopten medidas de protección previas más que resolver conflictos a posteriori,.

El sistema es original y, a mi modo de ver, no plantea problemas de enforcement por dos motivos:

  1. La propia red de smart contracts hará que el fallo sea directamente ejecutado en la red con lo que la jurisdicción externa podría ser irrelevante. Ya se ha obtenido satisfacción dentro del propio ecosistema.
  2. Con los arts. 5, 9 y 37 de la Ley de Arbitraje el entorno digital no plantea mayor inconvenientes. Si de origen se dejó clara la voluntad de las partes y el procedimiento a seguir se podría solicitar la ejecución de la resolución fuera de la red, siempre que se respetase la forma del laudo.

En fin, que si han levantado 25 millones en 15 minutos, y se han fijado en ellos personas muy influyentes, habría que prestarles atención no sea que acabemos usando esa red y no sepamos como funciona Blockchain.

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Blockchain (ii) Tokens

Los tokens, en términos jurídicos, serían la “cosa” (activo digital) por la que permutamos un bien o servicio en Blockchain. Aunque se habla separadamente de Tokens y Criptodivisas, no existe una definición legal en España que las diferencie. Se podría afirmar que mientras las criptodivisas son un medio de pago digital para validar una transacción, el token respondería al intercambio para un determinado servicio; sin embargo, esto no pasa de ser una definición personal. A mi modo de ver, sería más claro hablar de tokens en todo caso porque en realidad, el Bitcoin, es el token de su propia Blockchain (en este caso token y blockchain tienen el mismo nombre), mientras que el Ether es el token de la red de  Ethereum. En algunos países como Suiza y Japón sí que estaría vigente esta diferenciación porque han reconocido el Bitcoin como moneda de pago.

ETHEREUM-YOUTUBE-PROFILE-PICLo anterior lleva a la constante diferenciación entre (i) utility tokens y (ii) security tokens. Los utility tokens serían el equivalente a las fichas de autochoque, es decir, que es la única forma de pagar el servicio (ranura), sin que esté pensada la reventa. Ahora bien, todos sabemos que la reventa es posible, exactamente igual que una entrada de futbol para una final de Champions, por ejemplo. Los security tokens, por el contrario, son tokens que dan a su titular una expectativa de ganancia o garantía del cumplimiento de una obligación. Como regla general los primeros son libres y no plantean problemas mientras que los segundos se entiende que son un instrumento financiero del art. 2 LMV y, por tanto, sujeto a las normas de comercialización de los instrumentos financieros. Ahora bien, si, por ejemplo, tengo tengo derecho al nuevo libro de Patrick Rothfuss por haber comprado un Token, quizá compraría de más para luego poder revenderlo, de este modo un utility, rápidamente, se puede transformar en una security.

La SEC (la CNMV americana) ha señalado que para saber si el token es una “security” se hace un análisis denominado “test de Howey” por un asunto ventilado en el Tribunal Supremo Americano en 1946 referente a la compra de unos terrenos donde se cultivaban limones. Una empresa vendía parcelas y simultáneamente, ella misma, ofrecía un arrendamiento (lease it back americano) por el que se cedía la explotación agraria a cambio de un importe, la SEC dijo que esto, en realidad, era un contrato de inversión (security) y que debía estar sujeta a las normas de la SEC. De este modo, si la finalidad de la adquisición del token es la obtención de una ganancia basada en los esfuerzos de terceros, es un  contrato de inversión. Moraleja, como la SEC es muy dura, en todas las ICOs no se aceptan inversores americanos ni chinos.

Cuando traes la regulación financiera como única referencia legal, los conceptos se pervierten, como ocurre con la nota de la CNMV sobre la comercialización de tokens. La pregunta esencial es ¿por qué se crea un token? El token se crea, esencialmente, por dos motivos; el primero, para recaudar fondos de un futuro servicio (p.ej. si me compras un token tendrás derecho a mi libro en el futuro), y el segundo para asegurar el funcionamiento de una Blockchain. Te regalo el token para que haya tráfico en mi red, espero que se haga famosa, y luego ya generaré ingresos de otro modo (no soy especialista pero sería algo parecido a lo que hacen plataformas como Wallapop). El token, además, será el único modo de efectuar las transacciones en esa red. Esto es importante porque cada blockchain sólo puede efectuar transacciones con su propio token (en la de Ethereum no puedo pagar con Bitcoins). De ahí la gran idea de Ethereum que consiste en que terceros desarrollen las aplicaciones en la red de ethereum con su propios token, estos tokens que tienen un protocolo denominado ERC-20 que los hace compatibles para toda la red de Ethereum. Para entrar hay, generalmente, una doble conversión la primera de euro (u otra moneda) a Ether (token de la red Ethereum) y de Ether al token de la “subred”. Por ejemplo, digix.

En España los contratos relativos a la tokens, a mi modo de ver, serían de dos categorías:

a) Para los utility tokens. El régimen legal es el de una permuta del 1446 Cc.

b) Para los security tokens. La oferta inicial (ICO) que veremos en otra entrada, es como una oferta pública y por tanto sujeta a folleto (art. 34 LMV con las excepciones del art. 35 LMV) y la comercialización la tiene que realizar, necesariamente, una entidad autorizada para prestar “servicios de inversión”. No tiene sentido porque estas entidades, a mi juicio, no protegen más al inversor.

Veremos en el futuro qué movimientos legales se van produciendo respecto a estos activos.

 

 

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Blockchain (I). Ethereum y smart contracts

La adaptación de la tecnología Blockchain es imparable y es un tema que, a mi modo de ver, va a suponer una disrupción mucho más allá del ámbito financiero. Dada mi obsesión con este asunto, y así me formo, elaboraré una serie de entradas sobre esta materia. Un matiz, toda la formación relacionada con Blockchain es prácticamente gratis (podcast, whitepapers, youtube, etc.) me llama mucho la atención cómo se está desplazando el conocimiento.

En esta primera entrada me centraré en Ethereum y los smart contracts, y en las sucesivas de los Tokens, las ICOs y las aplicaciones descentralizadas que más me han llamado la atención, todo ello desde un punto de vista de derecho privado en España (muy poco significativo, la verdad)

Traté de explicar la tecnología Blockchain aquí  y aunque como tecnología se ha usado esencialmente para Bitcoin tiene otros usos. Blockchain, a grandes rasgos, es el circuito por donde corre la información, se pueden crear tantas Blockchains como se quiera, sólo se necesita el compromiso de programadores (mineros) de ir validando las transacciones para que la red no se caiga, lo veremos con más detalle al hablar de tokens. La Blockchain tiene en su ADN la descentralización (no hay validador, por lo que se debe confiar en la tecnología) que es inmutable (no se puede cambiar y no hay un supra órgano que pueda revertir las operaciones) y que es pública (toda la información es accesible). El cambio de paradigma es confiar en la tecnología en lugar de en el validador, por ejemplo: para saber cuanto dinero tengo necesito que un tercero (el Banco) me certifique el importe. Aunque esté mal, en ese momento no tengo más dinero que el que el Banco diga (puedo reclamar pero no tengo más). En Blockchain como es un registro cuasi contable (ledger) cuánto dinero tengo no lo valida nadie, pero no podré hacer una transacción de 10 unidades si previamente no las he adquirido (a modo de partida contable: si 10 no entraron en la tesorería – que sería el wallet – no pueden contabilizarse a pago cliente). El paradigma cambia, sólo podré hacer una transacción porque hay un registro previo que dice que tengo unidades para comprar. El Bitcoin, en realidad, está en todas partes, es un bit, lo que permite moverlo de un sitio a otro por alguien son las claves a las que está asociado, de ahí la importancia de la criptografía en el sistema Blockchain.

El detalle de las diferencias entre las redes Bitcoin y Ethereum se pueden ver aquí;  pero esencialmente, mientras Bitcoin es una red pensada casi en exclusiva para pagos en criptodivisas con bloques donde se acumulan muchas transacciones cada 10 minutos (con las limitaciones que eso supone), Ethereum es una red 2.0 en la que se pretende que los desarrolladores puede generar contenidos en esta plataforma, en lugar de crear una Blockchain para cada proyecto, los desarrolladores trabajan sobre la Blockchain de Ethereum que les brinda un mayor potencial al ser un uso cuasi estandarizado. Es decir, que en lugar de ser una cadena para pagos, es una cadena sobre la que corren las aplicaciones de terceros con una moneda propia (Ether) que se usará para la conversión en tokens de cada proyecto y donde juegan un papel esencial los smart contracts.

Por ejmplo, Giveth es un proyecto de donativos basado en Blockchain que opera en Ethereum, en este proyecto el donante, (i) en primer lugar cambia euros por Ethers en una casa de cambio, (ii) con esos Ethers puede operar en Ethereum y acceder a Giveth que es un proyecto de tercero que corre en Ethereum, para ello comprará los tokens de este proyecto que en este caso se denominan “MiniMe Token” y se le asignarán tantos MiniMes por cada Ether que pague el donante que es quien elige el importe – ojo con la doble cotización – y (iii) a través de un smart contract el donante señalará en qué condiciones quiere donar MiniMes a un proyecto viendo en todo caso, a qué se destina su token, y con la facultad de revertir la donación si no se cumple un determinado evento o condición, (iv) el que recibe el donativo en MiniMes, proyecto asociado a Giveth,  sólo cuando se cumpla la condición pactada hará suyo el token y en definitiva podrá hacer el recorrido inverso hasta convertirlo euros u otra moneda. Esto genera una trazabilidad absoluta de las aportaciones así como transparencia total, algo que a fecha de hoy depende de un validador (auditor) de cada uno de los proyectos humanitarios, pero nuestro euro no sabemos a ciencia cierta a qué se destina.

Hasta aquí el Derecho poco interviene, donde tiene un papel más significativo es en los smart contracts relacionados con los Tokens o criptodivisas. No se puede entender Blockchain sin tokens, el token es la unidad que se crea en la Blockchain (es la representación digital del activo) para efectuar las transacciones dentro de la cadena. Por ejemplo: creo una aplicación que me permite utilizar un servicio (p.ej. música) que al usuario le cuesta 0,01 token por cada canción que escucha, no hay intermediario, es el artista quien sube su servicio a través de Ethereum por medio de un smart contract, se detraen los costes de validar la transacción por los mineros (volveré sobre esto en otra entrada) que son muy bajos y el artista recibe una parte muy importante del token. Este proceso es automático (un buen ejemplo es voise) y, com se puede apreciar, no depende de nadie. En este proceso es donde entran los smart contracts que son código (transacciones programadas) que se ejecutan en la red y que no dependen de las partes sino de que se den las condiciones señaladas en el contrato (código).

Para agilizar la “redacción” de los contratos se ha creado un lenguaje de programación específico denominado Solidity basado en Javascript (suena muy complicado pero es relativamente sencillo para los programadores porque tiene instrucciones, órdenes y librerías preconfiguradas). Un smart contract lo que hace, básicamente, es recopilar información y determinar las condiciones, que si se dan, producirán la transmisión del token en esa Blockchain y ello con la transparencia suficiente para que todos lo miembros de la cadena puedan ver el contrato. Una particularidad muy importante es que una vez “lanzado” el contrato no lo controla nadie, simplemente, se ejecuta (es descentralizado) por lo que cualquier error de código puede llevar a la pérdida de los recursos (veremos algunos ejemplos pero recomiendo escuchar esto). La mayor parte de los juristas entienden que el término smart contract es inadecuado, a mi modo de ver, una parte de contrato sí que es porque (i) no se diferencia mucho de un contrato con condiciones generales  – lo que el smart contract se basa en código – y (ii) cierto consentimiento es necesario para poder realizar la transacción. No sé que es más contrato, si el suministro de luz o un smart contract, la verdad.

Para que se entienda veremos un ejemplo. Uno de los usos en los que más se está trabajando es en votaciones. Pensemos en una Blockchain o una app en Ethereum creada para votar. A cada individuo con derecho a voto (tenemos un censo) se le asigna un token (una unidad) y se crea un smart contract que le permita asignar a cada individuo el token a un candidato mediante una transferencia a su identidad digital, o incluso no hacer nada. Cada votante tiene una única identidad (es imposible duplicar una identidad) se pueden generar muchas pero cada una es única, se abre la votación y el que más tokens tenga al final de un plazo es el ganador. El ahorro en costes es muy importante, y se gana en transparencia, seguridad y trazabilidad de cada voto. No hay dificultades de privacidad porque lo que se ve en la red es que una dirección “0xE0416818F30e3Fc20F25f3D7732b5F41B73e7059” que soy yo, ha enviado el token a otra (similar) que es la del candidato, representante, partido, etc. Ver como ejemplo agora, donde el coste para una población de 5 millones es de unos 105.000 € máximo, frente a los 1,5 millones de euros pagados a Indra para las últimas elecciones, sin contar los gastos de mesas electorales y sobre.

 

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STS 11 de abril de 2018 – Los acuerdos con las entidades para no reclamar por cláusula suelo son transacciones válidas. Cambio de criterio del Tribunal Supremo.

En un momento de incertidumbre judicial, el Tribunal Supremo efectúa un nuevo giro para dar validez a las “transacciones” por las que el cliente renuncia a la interposición de acciones a cambio de rebajar el suelo. Veremos qué pasa con las demandas en marcha basándose, precisamente, en el anterior criterio del Tribunal Supremo.

El ponente es, a mi juicio, uno de los mejores Magistrados del Tribunal Supremo y de los que mejor escribe, se le entiende especialmente bien, lo que es de agradecer. En lo jurídico no tengo nada que hacer y habiéndolo tenido de profesor me da cierto reparo discrepar.

Dicho lo anterior, tengo la sensación que el Tribunal Supremo, como hizo en la sentencia de 9 de mayo de 2013, pretende aligerar a los tribunales de demandas esperando que con su decisión se genere un marco que reduzca la litigiosidad (ver gr. aquí, aquí)  sinceramente, no creo que sea su misión ni la del recurso de casación. El efecto, por el contrario, creo que no será el esperado y habrá nueva cuestión prejudicial en breve que si es un revés para el Supremo, le colocará en una posición aun más débil de que ya tiene en materia de consumidores donde los tribunales de instancia y audiencias obvian su criterio con relativa frecuencia.

La sentencia de 11 de abril de 2018 resuelve un supuesto relativamente frecuente en el que la entidad firma un “contrato de novación modificativa del préstamo” por el que se acuerda la rebaja de la cláusula suelo del 4,25% al 2,25% copiando los firmantes de su puño y letra “soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual.” El TS para estimar el recurso de la entidad (que había perdido en las dos instancias) señala los siguientes argumentos:

  1. Lo suscrito por las partes no es una novación sino un transacción. Ante una situación de incertidumbre sobre de la validez de la cláusulas suelo en cuestión y evitar una controversia judicial ambas partes deciden hacer concesiones. Creo, con el máximo respeto, que la incertidumbre la generó el propio TS señalando una fecha que luego ha tenido que rectificar porque el TJUE ha señalado que es contraria a la Di 93/13 CEE ha indicado que el juez nacional no puede moderar lo que “no vinculará” por abusivo.
  2. Lo señalado en la STS 16 de octubre de 2017 (558/2017) donde indicaba que la “falta de transparencia” no se podía convalidar posteriormente debe matizarse porque, ahora, dice la sentencia, hay “recíprocas concesiones” y no la mera equiparación del suelo a otros clientes.
  3. La transacción, por el principio dispositivo del proceso, debe ser aceptada por los tribunales y señala una serie de supuestos similares como (i) el impulso a la resolución alternativa de litigios – Di 2013/11/CEE, (ii) transacciones judiciales durante el proceso en otros casos de cláusulas suelo, (iii) transacciones al amparo de la Ley 57/1968, y (iv) los posibles acuerdos al amparo de la Ley 1/2017, todos ellos, ciertamente, perfectamente legítimos pero que difieren del caso porque no se han firmado preredactados por una entidad financiera para aplicarse a una pluralidad de clientes sin asesoramiento legal por parte del consumidor.
  4. La falta de transparencia del contrato inicial, al no estar acreditada, dependía de lo que se probase en el proceso y en función del resultado de la prueba, la cláusula, podía ser declarada abusiva o no. Ante esta circunstancia / incertidumbre las partes hacen “recíprocas concesiones
  5. El Tribunal debe apreciar de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en el contrato de transacción y entiende que sí porque el contexto y la difusión pública general de la STS de 9 de mayo de 2013 era notoriamente conocida, y porque los clientes han transcrito de su puño y letra el especial conocimiento de lo que firman resaltando su contenido.

Y termina, en lo que es más grave a mi modo de ver, imponiendo las costas de primera instancia a los consumidores. Si hay un cambio de criterio y tiene que justificar especialmente el pronunciamiento, digo yo que habrían dudas. Entre otras cosas porque que el consumidor supiese que era transacción cuando el título del contrato señalaba novación, es mucho suponer. Parece más una sanción al abogado que al cliente.

El voto particular de la sentencia, que seguramente será reproducido en alguna cuestión prejudicial, indica lo siguiente:

  1. El contrato de novación es un contrato también con condiciones generales sin que haya constancia de la mínima negociación del mismo lo que activa la protección y necesidad de verificar que la novación se ha hecho de forma transparente.
  2. En el caso de contratación con condiciones generales con consumidores, el régimen de los contratos de código civil, como manifestación de poder decidir o de consentir “salta por los aires” porque en esta categoría sólo se puede aceptar o rechazar. Dado que la contratación en condiciones generales es un “modo de contratar diferencia de la contratación por negociación” que impone una vinculación al consumidor, cuando no se supera el control de transparencia, la cláusula, simplemente, carece de efectividad (“no vinculará”) teniéndose por no puesta.
  3. En cuanto a los deberes de información es necesario un plus de información en todas las fases  del contrato (refiriéndose tanto a la transacción como al original) y termina por concluir que no ha existido ese “plus” de información del impacto de la transacción porque (i) se trata de unos documentos predispuestos por la entidad, (ii) porque los documentos, en esencia, presumen la validez del negocio original; (iii) que la novación, como indica el contrato literalmente es por el “cambio de la coyuntura económica” y  (iv) sin informar de que, en realidad, lo que se hace es blindar a la entidad de la declaración de nulidad de la cláusula.
  4. Que conforme al orden público comunitario, la ineficacia por abusividad por falta de transparencia, tiene como efecto la no vinculación. Y que, además, conforme al efecto disuasorio debe impidirsee el efecto siquiera parcial de una cláusula abusiva por no transparente.
  5. Por último señala que el principio de la “autonomía procesal” no permite al juez que limite los derechos del consumidor, siendo que los únicos límites a los derechos de los consumidores están en la preclusión y en la cosa juzgada, por lo que la transacción (como límite a la revisión del contrato original) no puede limitar esos mínimos que deben respetarse en la contratación con consumidores.

Hay un esfuerzo de claridad por parte de los Magistrados que como decía al inicio se agradece. A mi modo de ver, creo que la Sentencia ha prescindido de la normativa comunitaria y se ha centrado en los efectos de la transacción.

A mi juicio, el análisis no puede hacerse desde los arts. 1809 Cc y siguientes sino desde la Directiva 93/13. La definición de la contratación en condiciones generales efectuada por el voto particular es impecable, el régimen de la transacción no es, en ningún caso, el del art. 1255 en relación con los elementos esenciales del 1265 Cc al que remite el 1817 Cc. Antes de todo eso, o mejor dicho al lado, porque el 4.2 Di 93/13 es más normativa interna y por tanto,1255 Cc. Por este motivo, primero, hay que verificar la transparencia máxime cuando el pleito era precisamente sobre eso. Por sistemática, hay ver primero si esa cláusula puede vincular o no, y luego, en su caso, el alcance de la transacción. Se ha hecho al revés, como es transacción y viendo que ambas partes renuncian a algo conforme al principio dispositivo, se blinda ver la relación subyacente y no debe irse más allá. No es este el espíritu de la normativa de consumidores.

Si lo que se pretende es disuadir del uso de cláusulas no transparentes, y que se explique bien el contrato, sería mucho más sencillo exigir a las asesorías jurídicas de las entidades que no hicieran contratos tan alambicados en los que para recibir la contraprestación (rebaja de la cláusula) sea necesario asumir que lo que se hizo estaba bien. Para mí, sólo el hecho de tener que validar el contrato inicial presume la falta de transparencia, si hay incertidumbre, insisto, que creó que propio Tribunal Supremo, qué necesidad hay de indicar que se contrató válidamente (esa es precisamente la incertidumbre que sustenta la transacción). Sería más fácil decirle al cliente mediante correo electrónico o SMS

existen dudas sobre la cláusula suelo de su contrato, si decide demandar y usted gana porque la cláusula empleada es nula, puede obtener la devolución de 10.000 € y en adelante pagará x; por el contrario, si la pierde no recuperará nada y seguirá pagando como ahora. Si acepta este acuerdo no recuperará importe alguno y, en adelante, pagará p. ej. 180 € menos cada mes hasta la fecha de vencimiento para la que faltan tantos meses. Tiene 1 semana para decidirse”.

Creo que eso, se parece más a una transacción que lo que se firmó:

“(…) II. Que las circunstancias y condiciones financieras de la operación y en concreto su plazo forma de devolución, tipo de interés, periodicidad de la revisión del tipo de interés, índice de referencia, y tipo mínimo y máximo de interés (o instrumentos de cobertura de tipo de interés (¡!)) fueron negociadas en Oficina Alagón, y posteriormente se hicieron constar y fueron informadas a las partes por el reseñado fedatario.

(…) V. Que ante la coyuntura económico financiero actual, totalmente diferencia a las circunstancias existentes cuando fue formalizado el préstamo antes reseñado, es deseo de LA PARTE PRESTARIA (¡deseo!) rebajar el tipo de interés mínimo pactado, y el BANCO atender (¡!) dicha solicitud

De transacción, esto último, creo que tiene más bien poco, suena más a todo se hizo bien simplemente es que he pedido una rebaja y me la han dado. Lo que retomando lo señalado al inicio puede generar que la Banca se aproxime a sus clientes de forma distinta a la que el TS ha previsto señalando que el Supremo ha validado estos contratos.

Insisto en que desde la libertad de pacto de concepción decimonónica, la transacción, será inatacable, pero con lo que se pretende en la contratación actual con consumidores, la cantidad de sentencias que llevamos sobre la transparencia y la finalidad disuasoria del uso de cláusulas abusivas o no transparentes, se me hace complicado ver la recíproca concesión que han hecho las partes.

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Plusvalía municipal y el “real” incremento de valor de los terrenos. Proposición de ley de 9 de marzo.

El pasado miércoles, con ocasión de una vista sobre la materia, di con una compañera que me dio una masterclass como hace tiempo no me daban y eso que yo iba empapado (el día que entre abogados perdamos esto será el fin de la profesión). Le di las gracias.

La cuestión de la denominada plusvalía tiene su miga y si uno quiere hacer el recorrido legal de la cuestión recomiendo la lectura de la STSJ de Cataluña de 30 de octubre de 2017 que traza las diversas cuestiones sobre esta materia. El problema, actualmente, se centra en lo siguiente:

  1. La plusvalía, como tributo, es constitucional. Se trata de que el incremento de valor que tiene el suelo por la acción urbanística municipal sobre el suelo de los propietarios se grave de algún modo.
  2. El mandato, no obstante, debe gravar el incremento real de ese valor. Hasta la crisis se optó por un sistema objetivo de incremento (valor catastral por una serie de coeficientes que siempre arroja un resultado positivo). Es cierto que muchos incrementos espectaculares en el precio no se gravaban por el efectivo incremento, sino conforme a la fórmula. Vamos, que el que se forró con la burbuja no contribuía por el incremento real sino conforme a la norma objetiva de cálculo, en muchos casos menor que el incremento real.
  3. Llegado el 2008 y siguientes, con la caída del valor del suelo, incluso respecto de la compra, se seguía liquidando del impuesto y esto fue objeto de sucesivos recursos. La posición del TSJ Barcelona, Valencia, Madrid, etc. era que efectuada la liquidación se podía impugnar siendo la carga de la prueba de inexistencia de valor del administrado (arts. 105 LGT y 217 LEC). El modo de acreditar el verdadero valor en cada momento era la pericial contradictoria sin que los valores de la escritura sirvieran de referencia. Esto, a efectos prácticos, encarece la reclamación y desincentiva incluso aunque no haya incremento. Imaginemos una plusvalía de 1.800 €, previsiblemente, si el administrado ha de correr con los gastos de pleitear, no se reclamará.
  4. El Tribunal Constitucional, en sentencia de 11 de mayo de 2017, declaró lo siguiente: “Estimar la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4864-2016 y, en consecuencia, declarar que los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor.”
  5. Asimismo, lanza una prohibición a los órganos aplicadores (municipios) y a los órganos jurisdiccionales de determinar en cada caso si esto ocurre o no, lanzando un mandato expreso al legislador para que lo desarrolle.

Diversos tribunales, entre ellos el TSJ de Cataluña, ha modificado su criterio y prescinde del apartado 3 anterior (ver sentencia del encabezamiento) decretando la nulidad ante la falta de criterio con el que determinar el incremento “real” del valor. Es decir, como el Tribunal Constitucional ha vedado a los tribunales entrar a determinar el incremento en cada caso, los tribunales anulan la liquidación por falta de parámetros.

El Boletín Oficial de la Cortes Generales publicó el pasado 9 de marzo una proposición de ley para colmar este mandato del Tribunal Constitucional. Así, la proposición de ley señala que en adelante, para determinar si ha existido “incremento de valor” se hará lo siguiente:

  • Para ventas efectuadas mediante compraventa se tomará como referencia los valores de adquisición y transmisión que figuren en las escrituras. Si no existe un desglose entre el valor del suelo y de la edificación (lo más frecuenta) se tomará la proporción determinada en el catastro. P.ej. si el suelo en el catastro vale el 20% y la construcción el 80%, se tomará cada uno de los valores en el momento de la adquisición y la transmisión. Habrá que estar en todo caso al valor del suelo publicado por cada municipio para cada periodo. El valor de la transmisión, además se multiplicará por unos coeficientes máximos que los ayuntamientos pueden sólo rebajar.
  • En las transmisiones cuyas adquisiciones previas fueron por título sucesorio, se tomará el valor fijado en la escritura de aceptación de herencia.
  • Si el resultado (por diferencia) es positivo ha existido incremento. Lo que no aclara la norma es que se aplique el gravamen sobre ese importe ya que parece que sea sólo un test de si hay incremento o no. Si lo hay, creo que sigue aplicando el método de liquidación tradicional. Será el administrado quien, en su caso, deberá oponerse por no existir tal incremento de valor.
  • Si el resultado es negativo, sencillamente, no se devenga el tributo.

Mortgage concept by money house from coinsEs importante entender que los apartados 2 y 3 del art. 107 LRHL no han sido declarados nulos. En consecuencia, si existe incremento de valor, se activan; no confundir con que ese importe sea el que efectivamente sirva de cálculo. A falta de acuerdo respecto del incremento “real”, en su caso, será el ciudadano el que deba impugnar la liquidación.

No soy muy fan de las sentencias del Tribunal Constitucional, las encuentro excesivamente alambicadas,sin embargo, el criterio que justifica la resolución, me parece adecuado. El principio de reserva de Ley tributaria exige que los tributos se regulen por Ley, de este modo no puede dejarse a otros aplicadores (Ayuntamientos, Diputaciones o Juzgados) efectuar lo que está reservado al Ley. Es cierto que los valores de adquisición y transmisión quizá no sean lo más adecuado conociendo la picaresca española (decía una Magistrada que “somos el país del Lazarillo de Tormes”) ahora bien, el día que no se pueda pagar en efectivo, el problema se reducirá sensiblemente. Pero esto, lo dejo para otro día.

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Las derivaciones de responsabilidad (laborales o tributarias) son créditos subordinados y, por tanto, exonerables para las personas físicas.

La semana pasada, tras firmar una dación en pago con una entidad financiera en un concurso de acreedores de persona física, tuve una conversación con una hábil letrada de “comarques”. Me preguntaba cómo calificaría el crédito resultante de una derivación de responsabilidad tributaria. Mi primer impulso fue pensar que el crédito resultante de la derivación era incorporar un obligado más a la cadena “responsable solidario” y que mantenía la misma clasificación que para el deudor originario (criterio mantenido por los juzgados mercantiles y v.gr. en la SAP Valencia de 1 de junio de 2016).

Sin embargo, revisando la cuestión, sobre este particular hay dos importante resoluciones de la audiencia provincial de Barcelona, SAP de 30 de junio de 2017 y de 9 de noviembre de 2017, en las que se sostiene que el crédito resultante de una derivación tributaria es subordinado. Los argumentos, a mi juicio, más destacables de la sentencia son:

  1. La competencia para la derivación de la deuda tributaria al administrador es exclusiva de la AEAT / TGSS. Por ello, a los efectos del expediente administrativo de derivación, el concurso es irrelevante.
  2. Los motivos que sustenten la derivación se resolverán, exclusivamente, desde la perspectiva tributaria o de seguridad social. Sin que el juez del concurso pueda entrara valorar si está bien o mal efectuada la derivación.
  3. La sala tercera (contencioso-administrativo) del Tribunal Supremo, encargada de revisar los actos de la administración tributaria en materia de derivación, ha señalado que la derivación “cumple una función sancionadora”.
  4. Las sanciones tributarias / laborales se interpretan extensivamente (Sala 1ª TS) por ello calificamos los recargos y apremios como crédito subordinado a modo de sanciones aunque formalmente no lo sean.
  5. Como la derivación exige la observancia de los principios del derecho administrativo sancionador (como las multas de tráfico, por ejemplo) siendo la prueba de cargo de la administración pública, es evidente que es preciso un acto ilícito para poder declarar la responsabilidad. Esta ilicitud conlleva una sanción (la derivación) lo que comporta que el crédito de esa derivación sea crédito subordinado.

La redacción de la sentencia es marca de la casa del ponente, claro, directo, breve y con argumentos aplastantes, desde que leí hace años sus sentencias sobre swaps o leasing o de “haber sufrido” alguna vista, he de reconocer que es un Magistrado valiente. Quede claro que el hecho de que los argumentos sean aplastantes, no significa que no haya otros; de hecho, la sentencia incorpora un voto particular que entiende que esa “sanción” a que se refiere la Sala tercera no es por hecho ilícito sino por el “incumplimiento de un deber legal” (como ocurre con la responsabilidad del 367 LSC). Y que el “incumplimiento” es un requisito de procedibilidad para “extender” la responsabilidad a otros obligados por parte de la administración. Es decir, que la especial posición de garante, les coloca como responsables y no como “culpables”.

Responsabilidad-de-los-administradores-por-pérdidasEl argumento de que el crédito sea subordinado, forzado o no, entiendo que es imprescindible con la actual redacción del art. 178 LC y el mecanismo de fresh start del que disponemos. Una persona física es prácticamente imposible que pague la deuda tributaria de una compañía fallida, grande o pequeña. Si es por pequeña (la deuda y la empresa, habitualmente) su ruina suele ser total por lo que no puede atender ni ese ni ningún otro crédito. Si la empresa es grande (ver deudas de la AEAT 2017) normalmente no hay derivación (p.ej. Reyal Urbis debe 363 millones de euros y en el consejo tenía a destacadas personalidades a las, me temo, que no se les derivará por la AEAT) o si se efectuase tampoco podrían pagar.

En cualquier caso, lo relevante a los efectos de esta entrada es que si el crédito es subordinado y el deudor (i) intenta el acuerdo extrajudicial de pagos – mediación concursal -, (ii) paga los créditos contra la masa y los privilegiados (donde no está la derivación) y (iii) reúne el resto de requisitos del 178 BIS LC, verá exoneradas sus deudas incluyendo los créditos de la administración pública por derivación. Una buena salida para mucha gente en una situación crítica.

 

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