IPRH y transparencia – STS 11 de noviembre de 2025 (i) análisis de transparencia

Publicado el 17 noviembre, 2025 por mariopalomar

El 11 de noviembre se han dictado dos sentencias, una de transparencia y otra de abusividad sobre IRPH, en esta primera entrada veremos el análisis de transparencia. La STS 11-11-25 sobre  IRPH redefine la posición del Tribunal Supremo tras las sentencias del TJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23) relativas a cuestiones prejudiciales sobre IRPH (hice el comentario de aquí y aquí). Prácticamente 1 año para modificar muy poco el criterio de la Sala y adaptarlo a la jurisprudencia del TJUE. En este país cuesta cambiar de opinión, todos hacemos ver que sí, pero en ocasiones lo retorcemos tanto que parece que no, por eso sostengo que la sentencia es alambicada. Como en todo a día de hoy, y lo judicial no es una excepción, esperamos una solución unívoca sin matices de grises a modo de máquina expendedora, para que, sin pensar mucho, nos digan qué tenemos que hacer. En este sentido, la sentencia no cierra el asunto y deja unos parámetros de análisis a los jueces de instancia con lo que, sin duda, veremos soluciones contradictorias.

El Tribunal Supremo, incluyendo la última sentencia, ha tenido tres posturas respecto del IRPH que detalla en su sentencia y que muy resumidamente son:

a) Postura inicial: STS 669/2017 . El IRPH es un índice administrativo publicado por el Banco de España que sirve de referencia para determinar el precio variable de un contrato de préstamo, es decir los intereses. Los tribunales civiles no tienen competencia respecto del índice en cuestión de modo que al existir un procedimiento legal de determinación de índices y publicación de los mismos que lleva a cabo la administración  no puede haber falta de transparencia. En definitiva, no cabe análisis alguno de abusividad sobre norma nacional.

b) Postura intermedia: STS 595 a 598/2020 y 42 a 44/2020. A resultas de las SSTJUE 3/3/2020 donde el TJUE indicó que con independencia de que el índice se publique por un acto administrativo y por tanto fácilmente accesible, hay que informar de la evolución de los 2 años antes de contratar, lo que desapareció con la Orden EHA/2011. En estas sentencias, el TS matiza su posición inicial (para no cambiar de resultado) indicando que aunque se debía informar de la evolución de 2 años, lo cierto es que la falta de esa información conduciría a considerar la cláusula IRPH no transparente sin embargo, a pesar de ello sería no abusiva porque (i) no hay desequilibrio para el consumidor y (ii) no se vulnera dela buena fe contractual. Lo mismo que la doctrina anterior, porque en definitiva, informando o no, es un índice accesible para el consumidor medio.

Tras estas sentencias el TJUE dicta dos sentencias de 13 de julio de 2023 y de 12 de diciembre de 2024 donde va más allá y se centra, no tanto en la publicación del índice en sí, que asume como indicio de probabilidad de conocimiento, sino en la posibilidad para el consumidor medio de entender las carga económica de la cláusula que referencia a in índice que contiene una TAE y su comparación con otras alternativas.

c) Postura actual recogida en la STS 11 de noviembre de 2025. Aquí es muy importante entender lo siguiente:

  1. El IRPH es un índice, nada más. Su identificación como índice para despejar una variable del contrato, por definición, no puede ser abusiva. El IRPH es un criterio o un oráculo (la publicación) que determina un elemento del contrato: el interés variable. Por tanto, no tiene sentido atacar la composición del IRPH que sería una cuestión administrativa. En derecho civil de consumo, lo que se analiza, es la cláusula como condición general del contrato de préstamo despejando (i) si es elemento esencial del contrato, que lo es al ser precio por el dinero prestado, (ii) como el precio es libre, entonces se analiza la transparencia, es decir, (ii) su comprensión por el consumidor y (iii) en caso de no transparencia si hay abusividad o no por desequilibrio lo que se hace comparando el régimen general que hubiera resultado. En ningún caso es objeto del proceso las bondades del IRPH o incluso si era caro o barato para el consumidor.
  2. El IRPH está referenciado a una TAE. Esto es importante porque esta especialidad supone comprender una carga económica adicional que otros índices no tienen. Me explico, el índice IRPH cruza las TAEs de las operaciones de préstamo hipotecario en un determinado periodo y traza la media que publica como oráculo del interés variable. Como la TAE es el coste real de un préstamo incluye todo lo que se paga por recibir el dinero del banco, es decir, el interés efectivo, las comisiones y otros conceptos. Por este motivo, la Circular 5/1994 del Banco de España indicó la oportunidad de establecer un diferencial negativo para corregir estas desviaciones respecto del simple interés medio. Insisto, referenciar a una TAE no tiene ningún inconveniente, sólo que el consumidor debe poder averiguar que como TAE, ese índice no es exactamente el interés medio que se cobran las entidades o cajas entre sí, sino el coste total de prestar dinero en préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda. Esta necesidad de comprensión afecta al índice y, por tanto, al precio del contrato. Este es el motivo por el que los diferenciales de los tipos referenciados a TAE respecto de los sean sólo a interés, deberían ser menores.
  3. Dicho lo anterior, y esta es la parte más complicada, la publicación del índice IRPH como acto administrativo acredita, en cierto modo, la accesibilidad para los consumidores de la información sobre la TAE. Lo que puede eximir, reducir o dispensar, según el caso, al profesional de dar esta información. Esta es la parte del caso a caso que se recoge en los medios.
  4. A pesar de la presunción anterior, para asegurar al comprensión de la carga económica del contrato a través de la cláusula en cuestión, se deberán dar unos mínimos tales como al menos:
    1. La constancia de haber podido conocer que el IRPH es una TAE por parte del consumidor (negociaciones previas, información precontractual, etc.)
    2. Alguna indicación por el profesional de la normativa aplicable, o la remisión a la circular 5/1994, aún sin explicación alguna. Esto ya sería un indicio de haber podido acceder a la información que contenía la composición como una TAE (que es pública) y al ser un publicación en el BOE permitiría inferir cierta información o conocimiento.
    3. Lo que no puede exigirse al consumidor es que haga una investigación jurídica sino se le indica nada, o sólo la remisión a la Circular 8/1990 (porque nunca consolidó una versión) de qué criterios económicos, veriables, peculiaridades etc. le aplican al contrato.

Por eso decía alambicado, el análisis por los tribunales de instancia de los apartados 3 y 4 va a ser muy complicada, para ello, el Tribunal Supremo establece una serie de criterios que analizaré en la siguiente entrada porque permiten una segmentación muy importante. Llevado lo anterior al caso, estima el recurso de Kutxabank porque:

  • Hubo negociación precontractual y al parecer se entregaron las condiciones del préstamo con antelación.
  • Lo más importante, a mi juicio, en la parte inicial del contrato se salía a tipo fijo por 6 meses, para este periodo se fijo una TIN (tipo de interés nominal) del 5,25% que se transformaba en un 5,45% TAE. Es decir, los consumidores, según el Tribunal Supremo, pudieron saber que aunque el interés era del 5,25% pagaban algo más, un 5,45% porque hay otros costes.
  • Este conocimiento de una TAE (superior a la TIN) permite inferir que la definición del índice IRPH al ser una TAE se sobreentiende que puede incorporar otros costes (como el TIN) permitiendo entender la carga económica del contrato.
  • Se había indicado en la cláusula e información precontracutal que la definición del IRPH estaba disponible en la Circular 5/1994. Con lo que hay una instrucción o remisión a la norma que define la composición del índice que justifica poder conocer que es una TAE.
  • El cliente tenía otros préstamos a Euribor y Mibor y pudo ver que este índice era diferente.

Importante, la sentencia indica que la cláusula es transparente y que por tanto no entra a valorar la abusividad lo que se hace en la otra sentencia de esa misma fecha, que analizaré en la póxima entrada.

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Derivaciones de la AEAT a los administradores (art. 43 LGT) y concurso de acreedores. Criterios de imputación y concurso abierto.

Publicado el 10 noviembre, 2025 por mariopalomar

Desde el año 2019, y especialmente desde el COVID, la AEAT ha incrementado sistemáticamente las derivaciones tributarias a los órganos de administración por los impagos de las sociedades que representan. De la información de las memorias anuales de la AEAT1 se desprende lo siguiente:

Año202420232022202120202019
Total derivaciones40.58035.89031.31329.07826.74623.552
Increm.4.6904.5772.2352.323.194
%13%15%8%9%14%
*Desde 2018 se cuenta por derivación originaria, no por el número de derivados. Si una sociedad tenía 3 administradores y se les deriva, el cómputo es 1.

La legislación en materia de derivación tributaria apenas ha sufrido modificaciones en este periodo de modo que la decisión es administrativa. Este incremento, lógicamente, ha llevado a una mayor litigiosidad que ha llegado a la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo que durante los años 2024 y 2025 ha delimitado los requisitos necesarios para aplicar adecuadamente la derivación del art. 43 LGT. En cualquier caso, la responsabilidad de los administradores, como cualquier tipo de responsabilidad, exige los tres criterios clásicos de imputación (i) daño, que será siempre el impago del crédito tributario, (ii) acción u omisión debida y (iii) relación de causalidad.

Si la sociedad cuya derivación se pretende está en concurso, además, existe un requisito adicional, del que poco se habla, consistente en que el concurso debe haber concluido, es decir finalizado la liquidación para determinar el saldo exacto del «daño» a la AEAT. Puede ocurrir que los procedimientos concursales se alarguen en el tiempo por vicisitudes del proceso y conviene señalar que no caben tampoco derivaciones mientras el concurso esté abierto, en este sentido, la doctrina del TEAC sobre la Declaración de Fallido en Situación de Concurso ha señalado reiteradamente en resoluciones como la de 15 de abril de 2024, rec. 00-05857-2021, y la de 18 de septiembre de 2024, rec. 00-07050-2021 que la declaración de fallido debe basarse en la insolvencia definitiva del deudor, la cual no puede determinarse mientras el concurso esté activo y no haya finalizado la fase de liquidación con la correspondiente rendición de cuentas de la administración concursal. De modo que la AEAT debe esperar al resultado de la liquidación concursal para determinar si el crédito tributario puede ser satisfecho, total o parcialmente, con cargo a la masa activa. Vamos, todo lo que no hacía hasta la fecha.

La AEAT desde el 2020, lejos de estos criterios de imputación, había optado por una imputación puramente teórica donde el órgano de administración se presumía responsable y donde la defensa era prácticamente imposible. La técnica consistía en construir dos categorías de requisitos para la derivación:

A) REQUISITOS GENERALES

– Créditos no ingresados. Inicialmente se identifica la relación de tributos no ingresados a la AEAT por la sociedad elaborando un cuadro de dueda, además, se incluían las sanciones derivadas del impago. Hasta aquí normal, toda insolvencia conlleva impagos.

– Declaración de fallido. Con independencia del concurso, la AEAT viene declarando sistemáticamente el fallido antes de los 4 años de prescripción para asegurar el requisito de procedibilidad prescindiendo del criterio del TEAC. De hecho, la existencia de un concurso de acreedores, ha sido sistemáticamente obviada para la declaración de fallido.

B) REQUISITOS PARTICULARES DEL 43 LGT

– Comisión de infracción tributaria. Como toda falta de ingreso, per se, conlleva una infracción tributaria (vid 191 LGT) este requisito siempre se dará. El art. 191 LGT, de hecho, indica que «Constituye infracción tributaria dejar de ingresar el tributo.»

– Condición de administrador. Es de carácter legal porque el nombramiento consta en el registro mercantil.

– Ausencia de diligencia debida. Aquí empieza la disertación (en ocasiones durante más de 10 fólios) indicando esencialmente que existe una infracción (por dejar de ingresar) y que el administrador consintió el incumplimiento de la obligación de su administrada porque de otro modo estaría pagado. Esta falacia de «impago = infracción = incumplimiento = falta de diligencia» ha servido para construir lo que se llama el elemento objetivo. Y como elemento subjetivo, es decir, la voluntariedad del administrador, indica la AEAT que su responsabilidad resulta de la posición de garante del administrador y que el nexo causal concurre porque «pesa sobre el administrador una presunción de culpa dado que la normativa mercantil incorpora una regla de inversión de la carga de la prueba de su culpabilidad» (copia literal). Es inaudito y no se ajusta a la realidad, basta buscar sentencias del 241 TRLSC para constatar que la inversión de la carga de la prueba no existe. De hecho, el ratio de éxito las acciones individuales del art. 241 TRLSC es tan sumamente bajo que no alcanzo a comprender de dónde se extrae ese criterio.

Con esta sucesión de argumentos la AEAT ha derivado sistemáticamente las deudas no pagadas por la sociedad al órgano de administración durante años (vid supra). Además, cundió un modo de derivar donde se copiaban y pegaban múltiples sentencias civiles, penales, administrativas, etc. sin relación con el asunto para justificar el criterio de la AEAT, todo ello en procesos con plazos breves y sin la necesaria asistencia de abogado. Hablo con conocimiento de causa donde como administrador concursal, ante una derivación de una sociedad en concurso por hechos anteriores a mi nombramiento, al solicitar explicaciones un funcionario muy agradable (sin sarcasmo alguno, porque incluso le daba apuro) me indicó que se trataba de una «derivación masiva sin funcionario asignado«. Sea como fuere, si estos argumentos fuesen empleados por un acreedor en un juzgado mercantil estaría abocado al fracaso porque no reúne los requisitos de la normativa mercantil que el Tribunal Supremo (p.ej. STS 828/2024) ha precisado al definir las características de la acción del 241 TRLSC de responsabilidad de administradores. Sobre ella ha precisado que es una responsabilidad por ilícito orgánico, cuyos presupuestos son:

(i) Un comportamiento activo o pasivo de los administradores. Muy alejado de posición de garante.
(ii) Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; es decir una causalidad adecuada para producir un daño, no el mero impago.
(iii) Que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; Con lo que habrá que identificar muy bien qué conducta infringe la normativa.
(iv) Que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; a modo de causalidad adecuada.
(v) Que el daño que se infiere sea directo al tercero, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; aquello de que el patrimonio directamente perjudicado sea el del tercero y no el de la sociedad.
(vi) La relación causal entre la conducta antijurídica y el daño directo ocasionado al tercero.

En materia de derivación tributaria la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en armonía con la Sala Civil descartó, hace años, que fuese una responsabilidad objetiva (vid. STS 22 de septiembre de 2008), pero es que en 2025 ha dictado dos sentencias (de mayo y julio de 2025) que retomando la falta de carácter objetivo de esa responsabilidad que indican lo siguiente:

  1. STS 20 de mayo de 2025 que sea la AEAT la que funde el criterio de imputación al señalar «será la Administración la que deberá concretar la conducta que determina la negligencia en su actuación del administrador, sin acudir para ello a fórmulas estereotipadas que funden la responsabilidad en su mera condición de administrador y en la referencia a una actitud pasiva, pues tal exigencia es consecuencia directa de la naturaleza sancionadora de este supuesto de derivación de responsabilidad. Será, pues, la Administración la que, en un procedimiento contradictorio, con participación y audiencia del presunto responsable, tenga que aportar los elementos de prueba que fundamenten el presupuesto de esta responsabilidad.«

  2. STS 17 de julio de 2025: STS 3465/2025 se indica que es la AEAT quien «Descartada todo traza de objetivación de esta responsabilidad, la motivación del acuerdo de derivación sobre la negligente conducta del responsable, deberá atender y dar respuesta a la eventuales razones expuestas por el administrador sobre las causas que, en su caso, pudieran explicar esos incumplimientos o la imposibilidad de llevarlos a cabo; ponderando esas explicaciones en la valoración de la culpa.»

He de indicar que ya tengo las primeras resoluciones en las que la AEAT, tras las alegaciones desestimadas, aplica en reposición el criterio de las sentencias de 2025 con lo que parece que se recupera el sistema de responsabilidad por culpa también en el ámbito tributario.

En un mercado único con libre circulación de capitales es importante que las legislación tributaria sea homogénea en los estados miembros para asegurar una igualdad de reglas que permita la libre competencia no sea que una interpretación teórica demasiado estricta lleve a descartar nuestro país como lugar de inversión. En este sentido aunque países como Alemania, Francia o Italia tienen regímenes de derivación, todos son por culpa (en realidad como el nuestro según ha corrgido el Tribunal Supremo). Como dije, ya he recibido las primeras resoluciones aplicando la doctrina del Supremo de modo que sólo con la concurrencia acreditada de culpa se pueda extender la responsabilidad.

  1. https://sede.agenciatributaria.gob.es/Sede/informacion-institucional/memorias/memoria-2024/anexo-cuadros-graficos/cuadro-n-44-medidas-cautelares-responsabilidad.html.
    https://sede.agenciatributaria.gob.es/Sede/informacion-institucional/memorias/memoria-2022/anexo-cuadros-graficos/cuadro-n-44-medidas-cautelares-responsabilidad.html
    https://sede.agenciatributaria.gob.es/Sede/informacion-institucional/memorias/memoria-2021/anexo-cuadros-graficos/cuadro-n-43-medidas-cautelares-responsabilidad.html
    https://sede.agenciatributaria.gob.es/Sede/informacion-institucional/memorias/memoria-2019/anexo-cuadros-graficos/cuadro-n-41-medidas-cautelares-responsabilidad.html#(1)
    ↩︎

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Responsabilidad de administradores en escenarios de preinsolvencia

Publicado el 13 octubre, 2025 por mariopalomar

Escuchar a SANCHO GARGALLO siempre es un gusto, no es nada fácil hacer exposiciones esquematizadas, pausadas, con una conclusión clara y en las que cada frase contiene información relevante; y todo ello, generalmente, en menos de 30 minutos. La última que pude ver online fue la de responsabilidad de los administradores en escenarios de preinsolvencia.

La responsabilidad de administradores, silenciosamente, se está delimitando a nivel europeo a través de las directivas de armonización. Creo que en un mercado único tiene bastante sentido que haya cierta paridad de trato para eliminar barreras de inversión. En lo que hace referencia a las actuaciones en escenarios próximos a la insolvencia, la Directiva 2019/1023 sobre sobre marcos de reestructuración preventiva, en los considerandos 70 y 71 justifica la la necesidad de fijar un standard de conducta por parte de los administradores en escenarios próximos a la insolvencia que luego cristalizará en el art. 19. No es tanto un mandato de cesar la actividad si aparece un riesgo de insolvencia (inminente o probable) como única prevención sino maximizar el valor y asimilar a estos escenarios las decisiones discrecionales (el business judgedement rule explicado muy bien por García-Villarubia) con algunos matices característicos de la preinsolvencia. Importante, autores como el profesor Alfaro indican que incluso las obligaciones legales de actuación (art. 5 solicitar concurso) tiene parte de discrecionalidad porque si el plazo para presentar concurso es de 2 meses, no es lo mismo hacerlo el día 1 que el 59 y esa sub-decisión si será discrecional. Lógicamente, estas decisiones próximas a la insolvencia deben participar de los cuatro elementos clásicos del «puerto seguro» en materia de discrecionalidad (i) buena fe, (ii) ausencia de interés personal, (iii) información suficiente y (iv) procedimiento adecuado. Se viene sosteniendo en la mayoría de las sentencias que la concurrencia de estos elementos (más de proceso que de fondo) bloquea el análisis de la oportunidad económica de la decisión empresarial (v. gr. STS).

En cualquier caso, los considerandos de la Directiva identifican dos bloques de medidas a adoptar por los administradores cuando están próximos a la insolvencia; el primero (70) respecto de la sociedad y el segundo (71) respecto de los intereses de terceros (stakeholders). De este modo, cuando la compañía experimente dificultades financieras, los administradores sociales deben tomar medidas para minimizar las pérdidas y tratar evitar la insolvencia, como las siguientes (medidas internas):

– Buscar asesoramiento profesional, en particular en materia de reestructuración e insolvencia;
– Proteger el patrimonio de la sociedad y evitar la pérdida de activos clave;
– Examinar la viabilidad y reducir gastos;
– Evitar comprometer a la empresa en transacciones que puedan ser objeto de revocación,
– Seguir comerciando cuando sea adecuado con el fin de maximizar el valor de la empresa.

Y respecto de terceros interesados (medidas externas) tales como trabajadores, proveedores, terceros dependientes de la sociedad, etc. se indica que las actuaciones de los administradores deberán ser tendentes a:

– Proteger los intereses legítimos de los acreedores frente a las decisiones de los gestores
– En particular, cuando tales decisiones puedan disminuir el valor del patrimonio disponible
– Evitar toda actuación dolosa o gravemente negligente que resulte en beneficio propio
– Evitar aceptar transacciones a pérdida o medidas que favorezcan a uno o más interesados.

Seguidamente, el mismo considerando lanza un mandato a los Estados miembros indicando que «(…) garantizando que las autoridades judiciales o administrativas, al evaluar si debe considerarse a un administrador social responsable de incumplimientos del deber de diligencia, tengan en cuenta las normas en materia de obligaciones de los administradores sociales establecidas en la presente Directiva.» Bastante claro.

Estos antecedentes cristalizan en el art. 19 de la Directiva que señala que «los Estados miembros se cerciorarán de que, en caso de insolvencia inminente, los administradores sociales tomen debidamente en cuenta, como mínimo, lo siguiente a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados; b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa«.

Al trasponer la directiva a través de la Ley 16/2022 no se ha modificado el régimen de deberes de los administradores, ni tampoco el art. 226 LSC con la justificación (ver exposición de motivos VII) de que «Las previsiones de la Directiva 2019/1023 respecto de los deberes de los administradores sociales se encuentran implícitos en la normativa vigente, por lo que no se introducen novedades en el régimen actual de la acción social ni en la posible calificación del concurso de acreedores como culpable». Es decir, que ese mandato de la directiva ya estaría subsumido en las obligaciones generales. Si hubiera alguna duda también quedaría el efecto directo dado que el plazo de trasposición está vencido según el art. 34 de la Directiva.

A pesar de la subsunción creo que no hubiera estado de más conectar esa discrecionalidad del 226 LSC con los deberes específicos del art. 19 de la Directiva, quizá en un 226.3 LSC de obligaciones en estados de preinsolvencia, o en Libro Segundo de la Ley concursal, pero lo cierto es que las decisiones próximas a la insolvencia siguen participando del régimen general de diligencia del art. 225.1 LSC y de las medidas precisas par ala buena marcha del apartado 2; de la exclusión de la discrecionalidad en caso de conflicto de interés del 226.2 LSC; del régimen de lealtad del 227 LSC y del régimen de operaciones intragrupo y de dispensa de la Junta General en caso de conflicto de interés.

Hasta ahora la acción individual ha estado abocada al fracaso, en parte, porque los abogados somos excesivamente simplistas y pretendemos anudar del impago y el posterior concurso una responsabilidad que la ley no prevé. De ahí la célebre frase del Tribunal Supremo del «esfuerzo argumentativo» porque no basta identificar un incumplimiento legal (impago de una factura, no liquidar adecuadamente y presentar cierre de hecho, falta de depósito de cuentas, etc.) sino que habrá que determinar en qué medida ese incumplimiento ha sido el causante del daño (impago) porque si la solución hubiera sido la misma de haberse cumplido, la causalidad no existe.

Ahora bien, con la directiva, creo que no basta sólo con analizar los requisitos de la discrecionalidad sino que, una vez manifestada la insolvencia, si el acreedor solicita la responsabilidad por daño, habrá que ver si se en los estadios anteriores las conductas han seguido el mandato del art. 19 en relación con los considerandos, porque son obligaciones legales, ahora bien, sólo operará respecto del acreedor reclamante cuyo crédito ha nacido en ese periodo o se ha generado por la decisión en ese periodo. Es un plus para los acreedores que confiaron y no cortaron, para los trabajadores que han estado hasta el final, etc. Todo ello con independencia de la calificación concursal porque participa de criterios que no son exactamente los mismos.

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Bitcoin redefine el derecho de propiedad. UTXO y condiciones de gasto.

Publicado el 23 septiembre, 2025 por mariopalomar

Dice el diccionario de la RAE que definir es «Fijar con claridad, exactitud y precisión el significado de una palabra o la naturaleza de una persona o cosa«. Para definir la propiedad, sin embargo, se recurre a las facultades que tiene el dueño con respecto de un bien «dentro de los límites legales» (art. 348 Cc). Esto significa que la propiedad, sometida a la función social, es un conjunto de facultades que delimita el legislador en cada momento y no una realidad constante. Nada que objetar porque la realidad y las necesidades cambian. 

En comunidades pequeñas con pocos bienes es relativamente sencillo identificar la propiedad de cada cosa porque hay conocimiento entre los participantes de la comunidad y el consenso es sencillo. Conforme aumenta el número de individuos y de bienes se pierde este consenso, surge la inseguridad, y es necesario llevar a cabo un registro de estos bienes por un ente centralizado e imparcial (que en la actualidad es el Estado). En Europa esto no ocurrió, de forma mayoritaria, hasta la segunda mitad del siglo XIX, con algún antecedente previo pero bastante menor, por extraño que nos parezca.

En la actualidad los registros son el elemento estrella que definen quién es el propietario de la forma más barata y eficiente, facilitando la seguridad y velocidad en el tráfico económico. Esto sirve para los registros públicos estatales como el registro de la propiedad (inmuebles), la DGT (vehículos), Registro de Bienes Muebles (embarcaciones, maquinaria pesada, etc.), pero también para entes centralizados privados con autorización pública como entidades financieras (cantidad de dinero de cada cliente) o entidades autorizadas por la CNMV para instrumentos financieros. Hoy en día es complicado acreditar la propiedad fuera de estos marcos, he ganado alguna usucapión pero cuesta mucho.

Lo innegable es el poder que otorgan los registros, porque esa base de datos centralizada ha permitido extender de la forma más eficaz el poder del estado sin el uso de la violencia y también anudar la propiedad a la función social (art. 33 CE). Con los registros el estado asegura su poder frente a la disidencia de modo que el propietario de un bien puede verse privado del mismo mediante el cambio del titular en el registro sin que sea necesaria su participación, por ejemplo una expropiación, una sentencia judicial, o incluso por el resultado de una subasta en una ejecución hipotecaria; pero también en bienes muebles mediante la congelación y remisión del saldo de una cuenta corriente por la entidad financiera a instancias de una ejecución judicial o administrativa, el embargo de un fondo de pensiones o la liquidación de activos financieros, incluso en el ámbito privado con el Real Decreto 5/2005 de garantía financiera. Bitcoin, que no cualquier otro criptoactivo, es el primer y único bien que no se sujeta a esta lógica y donde el propietario tiene la capacidad de decidir, en exclusiva, y sin interferencia posible, el destino de su propiedad. Me explico.

Bitcoin se gestiona mediante UTXOs (acrónimo de transacción no gastada Unspent Transaction – TX – Output aunque se les llama monedas) de modo que cada unidad o fracción, por pequeña que sea, tiene anudada unas condiciones de gasto matemáticas. Es decir, el registro (blockchain) indicará la dirección de recepción (que se puede anudar a un propietario) sin embargo, a diferencia del mundo que conocemos donde la disposición de la propiedad se manifiesta con el consentimiento del titular, en Bitcoin la transacción se confirma, únicamente, por validar o demostrar matemáticamente las condiciones de gasto. Estas condiciones matemáticas de gasto las asigna el propietario (sabiéndolo o no) al recibir los UTXOs y no se podrán alterar con independencia de quien lo ordene, se asemejaría en parte a las obligaciones personalísimas. 

Las transacciones en la red de Bitcoin se hacen a direcciones, que serían como porta-candados que incluyen esas condiciones para poder gastar. De este modo, cuando A le dice a B «págame en esta dirección«, que sería como pasarle el IBAN que le das a alguien para que te haga una transferencia, el receptor ha asignado unas condiciones de gasto inmodificables (sin que el emisor o anterior propietario lo sepa) y que sólo el tenedor de las claves privadas (ver aquí) podrá, mediante la firma disponer o transferir posteriormente la fracción recibida. Por el contrario, cualquier otro criptoactivo que no sea Bitcoin (ethereum, solana, BNB o cualquier otro por inútil que sea como ocurre en la mayoría de casos) funciona por saldos, no por unidades, de modo que son modificables vía registro porque el gasto no se anuda a cada unidad exactamente y el operador de la red – blockchain – o por el equipo emisor, es complicado porque hay fuertes incentivos para que esto no ocurra, pero se puede hacer porque hay poca centralización y se puede identificar a los que dominan el consenso (validadores).

En Bitcoin, al funcionar por unidades (UTXOs), cada fracción siempre esta anudada a una dirección que ha generado el tenedor de unas claves privadas a través del Lockscript, suena técnico pero aquí se explica muy bien. De este modo, con cada transacción el nuevo propietario del UTXO se puede identificar pseudónimamente en la red (ver ejemplo en http://www.mempol.space). Siendo puristas, en las transacciones que llamamos pagos en la red de Bitcoin no se transfiere nada, se destruye el candado anterior y la moneda anterior para generar nuevos UTXOs y candados. Por ejemplo, si A tiene 0.1 btc y quiere pagar 0.7 btc. destruirá tanto el candado anterior demostrando ser el titular matemático como la moneda de 0.1 btc con la que paga, y simultáneamente genera 3 nuevos UTXOs o monedas, a saber, una de 0.7 btc a la dirección de pago del recepctor, que pondrá su candado con las condiciones de pago; una de 0.29 btc del cambio que le vuelve con su candado nuevamente, y otra de 0.01 btc para pago de las comisiones de la red que va al minero. Todas ellas son nuevas y tienen el candado que le asigna su propietario. Los movimientos de los candados son a cambio de algo fuera de la red porque nadie cambia dinero por dinero o bitcoin por bitcoin. Por eso es parecido al dinero, porque es medio de intercambio indirecto.

La propiedad en Bitcoin, a diferencia de la legal que conocemos, se define mediante condiciones matemáticamente verificables por el protocolo, no mediante identidad, registro y consentimiento. En el UTXO set, que es el registro de la totalidad de fracciones de Bitcoin existentes, sólo se expresa el saldo de cada dirección, pero nadie puede transferir nada sin las probar que tiene las claves de las condiciones de gasto, es decir, la firma. Es algo parecido a los certificados digitales, puedo ver un documento validado por otros pero si quiero añadir mi firma digital tengo que acreditar que tengo la clave privada para firmar. Por eso, podré copiar la firma o el saldo pero el programa nunca la validará. Todo este proceso, muchas veces, se hace sin saberlo en profundidad emisor o receptor, como cuando se usa el contactless y tampoco conocemos el protocolo NFC.

En cualquier caso, las direcciones (donde se envían las transacciones) tienen una estructura de 3 partes que es muy sencilla y robusta a la vez:

  1. Tipo de script. Identificador del tipo de dirección y compatibilidades (2 bytes)
  2. Hash de una clave pública que expliqué aquí (o varias, o bloqueos temporales, etc.) que dará una suma de Bytes más o menos larga 20 ó 32 bytes, dicho rápido.
  3. Validación (4 bytes). Un mecanismo para asegurar que no escribas mal y se pierdan los fondos, muy útil. Sería como cuando el IBAN no existe por error de transcripción.

Ese punto 2, es tan potente como sencillo porque permite ocultar condiciones de gasto que pueden ser muy complejas y donde nadie, salvo el titular de la clave privada, a través de la firma, puede disponer. Ojo, la firma no es la clave privada, pero acredita matemáticamente que la tienes sin revelarla. Esto, entroncado con los registros lleva a que sólo si la red pierde acceso al UTXO-set (relación de «monedas» no gastadas) o caen todos o la mayoría de los nodos se podría llegar bloquear, pero en términos económicos es prácticamente inabarcable, porque sería el famoso ataque del 51% y al poco tiempo surgirían otros nodos porque los incentivos están muy bien alineados.  Tanto es así que los tribunales han comenzado a reconocer que la posesión de claves privadas que satisfacen las condiciones de gasto constituye prueba prima facie de propiedad de donde podemos extraer una conclusión consistente en que bitcoin tiene «Autoejecutabilidad Jurídica» sin respaldo de nadie. Las condiciones de gasto en Bitcoin no requieren intervención de terceros para su cumplimiento basta que cumplan las condiciones del protocolo. Esto elimina muchas disputas contractuales tradicionales sobre la validez de transferencias y se asegura que sólo el tenedor de las claves puede ordenarla y el enforcement de un tercero (regulador) es imposible quedando sólo la amenaza sobre el titular o sus allegados para alterar su voluntad, lo que se asemeja mucho a las obligaciones personalísimas pero su tuviera todo su patrimonio en bitcoin difícilmente cabría enforcement. 

A todo se le llama monedas digitales o virtuales y parece que una cosa y la otra sean lo mismo, cuando, en realidad, no lo son porque Bitcoin es la primera red que prescinde del poder del estado y precisa, sólo, de la validación matemática y la energía para funcionar. La comparativa sería como la contabilidad general de las sociedades de capital y la de las entidades públicas, es verdad que ambas son contabilidad pero la finalidad y reglas son muy distintas, o como el derecho administrativo y el civil que ambos son derecho pero, salvo ser derecho, no se parecen mucho. Más que nada para entender que cripto y bitcoin tienen poco que ver.

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Tokenización de instrumentos financieros

Publicado el 8 septiembre, 2025 por mariopalomar

La tecnología para la negociación de instrumentos financieros, más allá de absorber las herramientas evolutivas de internet, mail, etc. no ha cambiado mucho en los últimos años, sin embargo, la incorporación de registros distribuidos (DLT) y stablecoins creo que puede suponer un salgo tecnológico y social. Creo que la competición es claramente de los operadores (entidades financieras, fintechs, entidades de custodia de activos y criptoactivos y gestoras de fondos) porque los usuarios finales sólo verán acceso a mejores servicios y, eso sí, podrán contratar con empresas con menor conflicto de interés (art. 61 y siguientes) porque las fintechs tienen otro approach con los clientes. No debe olvidarse que Caixabank es la mayor gestora de fondos y planes de pensiones de España. Veremos en este campo como los estados también tendrán algo que decir por la afectación sobre la política monetaria.

Un instrumento financiero (art. 2) es el resultado económico de un contrato que genera un derecho (activo) y un pasivo (obligación o deuda). Por ejemplo, de forma muy sencilla, cuando una empresa quiere financiarse, en lugar de pedir un préstamo a una entidad financiera, puede emitir obligaciones (art. 401 y siguientes TRLSC) de modo que la sociedad realiza una emisión (contrato marco global) por el que se crea obligaciones de pago – deuda (pasivo) con un tipo de interés (cupón) a un determinado vencimiento, luego podrán ser convertibles, etc. Si un particular está interesado en la adquisición de estos instrumentos (bonos, acciones, etc.) deberá adquirirlo, obligatoriamente, mediante una sociedad autorizada por la CNMV: sociedades y agencias de valores – SV y AV -, sociedades gestoras de cartera – SGC – y empresas de asesoramiento financiero -EAF- sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva – SGIIC – o  entidades de crédito, principalmente.

Pongamos que un consumidor adquiere hoy un bono de 1.000 € al 5% anual con vencimiento a 31 de diciembre de 2028. Por necesidades propias, en 2026, necesita el dinero y quiere vender este instrumento financiero. Para ello dará una orden a la sociedad que custodia el bono para que lo ofrezca en mercado (secundario). Si el gestor localiza un comprador procederá a transmitir el bono con el cupón hasta vencimiento y se entrega el precio obtenido al titular originario previa deducción de las comisiones. Esta liquidación, actualmente, es «T+2» (art. 5), es decir, se efectúa en máximo 2 días desde la ejecución de la orden de venta (aunque se pretende reducir a T+1) y en este proceso paga (i) la comisión originaria de la compra, (ii) la comisión custodia del instrumento – aunque sea en digital – , (iii) la comisión de liquidación del cobro de los intereses, (iii) la comisión de intermediación por la segunda transacción y (iv) la comisión de liquidación, todas ella siempre en función de lo negociado con cada entidad.

Para estos procesos de custodia, colocación y liquidación además hay varios interediarios porque se ha perseguido que exista segregación de activos y de funciones (art. 38) para evitar el riesgo de pérdida y contagio si un operador aglutina todas las funciones.

Con la tecnología DLT todo este proceso debería verse sensiblemente reducido en comisiones, tiempo e intermediarios, y el usuario podrá participar de los mercados financieros globales de una forma mucho más directa, algo muy necesario en Europa porque en los últimos 10 años los europeos han invertido mucho EEUU y, además, no se canaliza muy bien el ahorro europeo.

Mediante esta tecnología DLT el emisor del instrumento financiero puede crearlo directamente sobre una blockchain (Ethereum, Polygon, etc.) y representándolo a través de tokens, que quedarían excluidos del Reglamento MICA por ser instrumentos financieros y sujetos a la Directiva 2014/65/EU de 15 de mayo de 2014 relativa a los mercados de instrumentos financieros y normativa española, donde el sandbox de pruebas piloto está dando muy buenos resultados. De hecho el considerando 9 de MICA señala y el informe ESMA señalan que «Los instrumentos financieros toquenizados deben seguir considerándose instrumentos financieros a todos los efectos regulatorios. Las autoridades nacionales competentes deben adoptar un enfoque tecnológicamente neutro, principio al que se hace referencia en el Reglamento MiCA, para garantizar que actividades y activos similares estén sujetos a las mismas normas, independientemente de su forma.»

Este proceso puede parecer muy complicado pero, en realidad, es relativamente sencillo. Imaginemos que una compañía pone a la venta acciones previamente adquiridas por ella misma (autocartera). La emisión la hace directamente en tokens / fichas electrónicas, donde cada token representa una acción, esto ya se ha hecho en España y es el proyecto ejecutado por Beself brands en la red de Polygon (quien ha entrado en el proceso , entiendo, para facilitar la colocación). Sin embargo, revisando el proyecto en la red de Polygon parece que la colocación ha sido «0» porque no hay holders del token (quizá es pronto) por lo que deduzco que  no ha existido ninguna transacción en el mercado secundario.

Para mí, el eje fundamentales de todo este proceso es la ERIR (Entidad Responsable de la Inscripción y Registro de valores negociables en sistemas basados en tecnologías de registro distribuido) que, en definitiva, será la validadora de la propiedad. Repito, la ERIR es la entidad que certificará conforme a lo que revele el registro contable distribuido (DLT o blockchain) y asignará, con plena validez legal, la propiedad.

En nuestro sistema legal no digital, la mayoría de propiedades se acreditan del mismo modo: mediante el registro. Esto ocurre con la propiedad en el caso de inmuebles (art. 34 LH), determinados bienes muebles (maquinaria industrial financiada), vehículos, embarcaciones, etc. donde el Estado es el principal garante de este sistema. Pues en los registros distribuidos esta función la lleva a cabo la ERIR que accediendo a la red, verificando las transacciones y las wallets titulares de los token, como esas wallets han pasado un whitelist es sencillo anudarlo a la identidad.

Hoy en día el código informático regulador del instrumento financiero (smart contract) es relativamente sencillo de crear p.ej en www.openzeppelin.com, luego se audita ese código o smart contract (que ni es smart ni es contract, sino que en español respondería mejor a  código autoejecutable) por un tercero de confianza p. ej. cyfrin y se ejecuta en la red (blockchain seleccionada) creando los tokens preasignados a la wallet del emisor que luego irá transfiriendo con cada orden de venta, insisto, este proceso no es muy complejo. Lo más novedoso de esta operativa es que

  • La liquidación de las operaciones es instantánea, no T+2 lo que permite recolocar más rápido el dinero y reduce el riesgo de contraparte, especialmente en procesos donde hay un gran número de órdenes.
  • Si la liquidación es instantánea en USDC y se quiere seguir invirtiendo ¿para qué quiero volver a euros o dólares tradicionales?, porque seguiré operando en la red. Esto lo explican muy bien Luis Miguel Ortiz y Cristina Carrascosa con lo que a efector de demanda de stablecoins puede haber un fuerte incremento.

Si además como usuario final tengo instrumentos de pago como una tarjeta de crédito (ver entrada PSD2) que me dejan  gastar con convertibilidad instantánea con USDC,  la demanda de stablecoins puede ser aún más elevada y la política monetaria verse muy afectada. En definitiva que las entidades financieras tendrán que agilizar su experiencia de usuario si quieren mantener su cuota actual porque los clientes pueden querer quedarse en las Fintech o en otros operadores (sólo hay que ver el ejemplo de Revolut con 60 millones de clientes y creada en 2015) y los Estados tendrán que ver qué impacto sobre su moneda puede suponer el descenso de la demanda de su divisa para la inversión financiera.

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Acción social de responsabilidad. Interés social y daño resarcible: caso CELSA

Publicado el 2 julio, 2025 por mariopalomar

Hacía tiempo que no escribía sobre responsabilidad de administradores (un tema que siempre me ha interesado mucho). El pasado viernes se publicó la desestimación de la acción de responsabilidad contra los administradores de la patrimonial de CELSA del Juzgado Mercantil 5 de Barcelona (incluye la sentencia), leyendo la sentencia me parece que el Magistrado detalla de forma muy útil los elementos necesarios para que la acción social prospere, más aún con la tendencia que puede derivar de los planes de reestructuración instados por acreedores.

La estructura societaria identificada en la Sentencia para valorar los hechos de la demanda coincide con la definida en el plan de reestructuración de 2023 y sería algo parecido a lo siguiente (los nombres están resumidos):

Es sabido que mediante el Plan de de Reestructuración instado por los acreedores financieros de CELSA diversos fondos se hicieron con el 100% de capital del grupo CELSA desplazando a la familia propietaria de la compañía. Conviene entender el proceso de adquisición para después valorar la eventual responsabilidad de los administradores anteriores (familia anterior propietara) en la sociedad holding. En muy apretado resumen las adquisición se hizo como sigue, los fondos compraron la deuda de los acreedores financieros tradicionales (bancos) con un importante descuento (no he logrado averiguar el importe) porque los bancos ya tenían la deuda muy deteriorada por los sucesivos impagos y porque ya habían reestructurado formalmente su deuda en 2013 y en 2017 afrontando nuevos impagos en 2022 de la famosa deuda Jumbo como acredito el experto independiente designado por el juzgado. Una vez fueron acreedores de la compañía en sustitución de los financieros tradicionales, formularon un plan de reestructuración como acreedores que les permitió tomar el control de las sociedades PICO’s (holdings del negocio CELSA) por el arrastre vertical (cross calm cram down) al estar las participaciones de CELSA en las holdings PICO’s pignoradas a favor de los acreedores financieros, y tener, por este motivo, la consideración de acreedores privilegiados.

El plan, también muy resumidamente, consistía en una reducción de capital en la sociedades PICO’s a cero (desapareciendo los socios de socios de la familia) y ampliando simultáneamente el capital contra el valor de los créditos adquiridos (que no desembolsados) a los acreedores financieros tradicionales por los fondos (al final eres propietario por un nominal no desembolsado). No sé si en otro juzgado hubiera prosperado el plan, aunque en concurso de acreedores el resultado hubiera sido parecido como ya ocurrió con Pescanova por ser la deuda insalvable y claramente financiera. En cualquier caso, una vez desaparecida la familia por la reducción a «0» los nuevos titulares de las sociedades PICO’s reunidos en Junta General decidieron interponer una acción social de responsabilidad contra los anteriores admiinstradores (la familia) por su gestión en la sociedad holding.

La acción social, esencialmente, solicitaba la responsabilidad de los anteriores gestores (la familia propietaria) por no reclamar unos créditos intragrupo en el periodo 2020 a 2022. Siguiendo la estructura gráfica, PICO’s era acreedora de las tres sociedades superiores (patrimoniales de la familia) por importe de 469 millones de euros a resultas de la reestructuración de CELSA entre los años 2006 a 2009. Los demandantes solicitaban que la sociedad se había visto perjudicada por la inacción de los administradores que no reclamaron los créditos, ni dotando la pérdida produciendo un perjuicio a PICO’s que nunca llegó a cobrar los créditos de las patrimoniales en flagrante incumplimiento del deber de lealtad.

A partir de aquí la sentencia indica lo siguiente:

  1. El crédito que funda la demanda tiene una antigüedad de más de 10 años.
  2. Está asumido en todas las reestructuraciones por los acreedores financieros que se han hecho en los sucesivos años y nunca se exigió la reclamación o el cobro para refinanciar.
  3. Las patrimoniales eran sociedades sin actividad y tanto el informe KPMG de la demandante como el de BDO de la demanda indican que el crédito era absolutamente incobrable.
  4. El crédito se toleró siempre por los acreedores financieros previos quienes ya conocían de la imposibilidad de cobro y que era el resultado de una reestructuración societaria quizá originado por una cuestión fiscal de valoración.

La sentencia partiendo de estos hechos los incardina en los requisitos para que la acción social de responsabilidad pueda prosperar:

  1. Sobre la causalidad. El juez confirma que una actuación distinta (o cualquier otra actuación) del órgano de administración no hubiera alterado el resultado final. Dado que todos los informes KPMG y BDO, principalmente, coinciden en que el crédito no se hubiera podido pagar en ninguna circunstancia. Luego la conducta no puede ser la causalidad directa del daño que era irreversible.
  2. No existe omisión real del órgano de administración porque ese mantenimiento del crédito respondía a una estrategia financiera e incluso necesaria para aprobar las reestructuraciones, teniendo en cuenta el resultado de todos los stakeholders.
  3. No existe infracción del deber de lealtad porque no hay beneficio personal injustificado de los administradores o de las sociedades patrimoniales porque esas sociedaes no tenían otra cosa que las acciones de PICO’s y no ganaban nada, al contrario mantener la estructura de grupo favorecía la viabilidad de la refinanciación.
  4. Los actos propios de los acreedores de los que adquirieron los créditos vinculan a sus sucesores porque ya conocían las condiciones de las refinanciaciones. Y añado, con la tasa de descuento va el pechar con lo hecho por los anteriores.

Una aplicación automática de la Ley segmentando la operación de no reclamar 469 millones o no dotando la provisión vista sólo desde la sociedad holding pudiera hacer creer en la negligencia de los administradores, pero ampliando el enfoque y viendo la operación en conjunto lo cierto es que el resultado es evidente, ese crédito era estrictamente formal por una reestructuración que todos los implicados conocían e incluso habían apoyado. Una cosa es quitarle legítimamente la compañía al grupo familiar y otra muy distinta que, además, pague la fiesta. Es previsible que en las adquisiciones de empresas por la deuda mediante planes de reestructuración de los acreedores financieros lleva a la interposición de demandas de responsabilidad, por eso se agradece la ponderación judicial al analizar (i) la acción u omisión culposa o negligente y la entidad que esta reviste, (ii) el daño recibido por la sociedad y en particular si otras actuaciones lo pudieran haber evitado, (iii) el necesario beneficio injustificado de los administradores, (iv) el interés del grupo societario y la defensa de los stakeholders, y (iv) si hay conexión (causalidad) entre la supuesta conducta desleal o de dejadez  de los administradores con el daño recibido como criterio de imputación.

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E-money tokens, dinero y servicios de pago: obligaciones de los CASP.

Publicado el 16 junio, 2025 por mariopalomar

La STS 9 de abril de 2025 que analicé en mi anterior entrada, básicamente, consolida una interpretación del principio de diligencia reforzada para los proveedores de servicios de pago (PSP) en el marco de la Directiva de Servicio de PAago – PSD2 (Directiva (UE) 2015/2366). Este estándar, vimos, impone una responsabilidad cuasi objetiva por operaciones «no autorizadas» por el usuario / cliente y deben ser retornadas de forma inmedaita salvo que se acredite fraude o negligencia grave (art. 74.1 del RDL 19/2018).

La pregunta que me surgía al analizar la Sentencia del Supremo era si cabía trasladar esta lógica de diligencia reforzada a los proveedores de criptoactivos (CASP o VASP) bajo el principio «misma función, mismas obligaciones, similar responsabilidad«. Lo que no me parece que tenga mucho sentido es que todas las obligaciones en AML, KYC, reporting y tributarias sean prácticamente las mismas para el dinero electrónico y para los e-money tokens pero el standard de protección a usuarios sea muy inferior.

Además, la situación actual es muy extraña porque tenemos una categoría de criptoactivos conocidos com e-money tokens (ARM y EMT que traté aquí) que parecen dinero porque van referenciados a una moneda, sirven para liquidar operaciones y extinguir obligaciones, y sólo pueden ser ofertados por entidades financieras (entidades de dinero electrónico, esencialmente) pero, sin embargo, no son dinero y tienen una regulación distinta. Bajos este prisma la Autoridad Bancaria Europa (EBA por sus siglás en inglés, ver funciones aquí y aquí) ha emitido un dictamen sobre la interacción entre la Directiva UE 2015/2366 (PSD2) y el Reglamento (UE) 2023/1114 (MiCA) en relación con los proveedores de servicios de criptoactivos que realizan transacciones con tokens de dinero electrónico el pasado 14 de junio en el que, básicamente, equipara los EMT con el dinero electrónico en materia de servicios de pago manifestando explícitamente la sujeción de los EMT a la Directiva PSD2. Cristina Carrascosa ya lo advirtió hace unos días por Linkedin. A pesar del galimatías de las siglas, la propuesta normativa en la práctica supone otorgar rango de dinero de curso legal a los e-money tokens por los siguientes motivos que expone en su documento la EBA:

  • «Cualquier actividad financiera determinada debe estar regulada por una ley de servicios financieros y que debe evitarse la aplicabilidad de varias leyes a esa misma actividad.» Lo que equivale a entender que los EMT son actividad financiera de pago.
  • «Para que los pagos minoristas puedan cumplir eficazmente su papel en una sociedad moderna, los agentes del mercado deben tener confianza en la estabilidad del mercado y en la fiabilidad de las operaciones de pago realizadas.» Se abre la vía a que los pagos minoristas se hagan con EMT.
  • Si se mantiene la dualidad actual «se expondría a los consumidores a riesgos que serían más difíciles de abordar que los que plantean los servicios de pago tradicionales y daría lugar a oportunidades indeseables para el arbitraje regulatorio». Misma regulación para actividades similares.
  • «Los EMT tienen una doble naturaleza siendo, al mismo tiempo, criptoactivos regulados por MiCA, y dinero/fondos electrónicos en el sentido de la PSD2.»
  • Los CASP promocionan sus servicios de EMT como «pagos«, y los consumidores no serían conscientes de los diferentes derechos que se les otorgan según el tipo de proveedor con el que interactúan
  • «Considerar la custodia y administración de los EMT como un servicio de pago y el monedero de custodia como una cuenta de pago en el marco de la PSD2.» Como todo es IOU las garantías tienen que ser las mismas.
  • La ABE aconseja a la Comisión, al Consejo y al Parlamento de la UE que aprovechen el proceso legislativo de la próxima PSD3/PSR para reforzar el régimen de protección de los consumidores en MiCA aplicando a las transferencias de EMT y a la custodia y administración de EMT las disposiciones establecidas en los Títulos III y IV de la PSD2 (donde se ubica el art. 75 PSD2 que oblica a restituir operaciones no autorizadas).
  • La custodia y transferencia de EMTs debe ser tan segura como todos los demás servicios de pago sujetos a la PSD2.

Esto es lo más próximo a una aceptación (casi una rendición) de que los EMT son equivalente a dinero y que servirán para liquidar obligaciones en los términos del 1170 del Código Civil. El dinero electrónico según la Ley 2/2011 ( que copia la definición de la segunda directiva de dinero electrónico) es todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago. Es lo que se llama IOU (pronunciado en inglés) porque lo que tienes es un derecho contra la plataforma por el envío de dinero que la plataforma se compromete a liquidar / transferir por instrucciones del cliente, pero sólo si se ajusta a las normas del protocolo (KYC, AML, Travel Rule, etc). En este caso CIRCLE ha tomado la delantera a todos y ya está autorizada como entidadd financiera en Francia para emitir USDC.

Si las obligaciones en Europa se pueden liquidar en USDC, con la velocidad que ofrece la red, 24/7, con muy, muy bajas comisiones, incluso para comercios, con pagos mediante tarjetas de crédito para usuarios y pudiendo migrar los fondos de forma rápida a otros activos, no sé qué sentido tendrá pagar en euros electrónicos bancarios ordinarios. Si a esto le añadimos la autocustodia, el paradigma cambiará por completo porque el enforcement del Estado, que hoy es absoluto, se podría debilitar. Es importante destacar que todo lo que no sea operar con tokens que no sean EMT (Bitcoin, Ethereum, etc.) quedan fuera de PSD2 y seguirán sólo sujetas a MICA.

Esta propuesta, además, viene con la obligación para 2027 de Travel Rule equiparando las obligaciones de los CASP prácticamente a las de las entidades financieras. Los CASP deberán ser mucho más vigilantes y deberán controlar patrones de comportamiento  conforme al informe de la GAFILAT/FATF y podría estar obligado a detener o revisar operaciones cuando se detecten patrones anómalos:

  • SWAP seguido de envíos a wallets externas no verificadas.
  • Operaciones de alto volumen repetidas en poco tiempo.
  • Fragmentación de pagos (“structuring”).
  • Uso de mixers, VPN o redes anónimas (Tor).

Como ha señalado, por ejemplo, la SAP Madrid, Secc. 21ª, 21/2022 – “La pasividad ante patrones de operaciones anómalas puede equivaler a negligencia funcional del proveedor de servicios financieros.” De modo que, previsiblemente, se podrán activar acciones de responsabilidad en estafas cuando el patrón no se haya detectado (incumplimiento) o cuando por Travel Rule no se pueda identificar el destino, aunque sea por concurrencia de culpas por el usuario. Por ello, el incumplimiento del deber de actuar ante señales evidentes puede encajar en el marco del artículo 1101 del Código Civil, que impone responsabilidad por negligencia contractual, y en el artículo 1107 y 1108 CC, que obliga a indemnizar por incumplimiento.

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Responsabilidad de los proveedores de servicios de pago por suplantaciones de identidad y dinero electrónico. STS 9 abril 2025

Publicado el 20 mayo, 2025 por mariopalomar

En España cada vez hay más pagos digitales se empezó por las tarjetas de crédito / débito y actualmente es muy frecuente ver el pago mediante dispositivos como teléfonos móviles y relojes inteligentes. Para llevar a cabo estas transacciones electrónicas es necesario, en todo caso, un proveedor de servicios de pago (es decir un banco, una emisora de la tarjeta, una entidad de dinero electrónico, etc.). Los estados, por razones obvias, prefieren esta modalidad de pagos, de hecho, se podría afirmar que es obligatorio tener una cuenta en un banco porque sólo a través de estas entidades se pueden pagar los impuestos y como es obligatorio pagarlos, también es obligatorio tener banco. Viendo la evolución del cambio de tendencia, actualmente hay una batalla mundial por liderar los servicios de pago como  acredita el avance en las CBDC (especialmente en Europa), entre otros motivos, porque la política monetaria se puede volver muy poco eficaz si la moneda propia (euro) pierde uso por el avance de otras tecnologías y aquí las stablecoins pueden tener un papel fundamental (y están en su inmensa mayoría referenciadas al dólar). Si unimos esto a casos como el de PIX, liderado por el Banco Central de Brasil con una cuota acutal de mercado que supera el 70% la batalla por el control de los sistemas de pago está servida.

Un servicio de pago electrónico se puede definir como la facultad que te provee un tercero para enviar, recibir o gestionar tu dinero a través de medios electrónicos.

Los proveedores de servicios de pago tienen una regulación homogénea en todos los estados miembros de la UE a través de la Directiva 2015/2366 incorporada a nuestro ordenamiento mediante el Real Decreto Ley 19/2018 de servicios de pago que, prácticamente, copia el texto de la directiva. La directiva se la conoce como la PSD-2 («payment services directive«). Dada la preferencia estatal en el pago mediante sistemas electrónicos la legislación les impone un régimen de responsabilidad muy elevado (cuasi objetivo) de modo que tienen que reponer al cliente las operaciones «no autorizadas» salvo casos de fraude o negligencia grave por parte del usuario. A mi entender tiene todo el sentido del mundo por dos motivos (i) ya que me interesa este sistema donde puedo trazar los movimientos de dinero, ofrezco a los usuarios un incentivo de alta protección por su uso, y (ii) al ser dinero de capa 2 (vid infra), se debe sujetar a las normas del protocolo siendo, en última instancia, el proveedor del servicio de pago quien decide si ejecuta la orden del cliente o no.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 9 de abril de 2025, ha resuelto que la entidad IBERCAJA debe devolver al cliente las transferencias no autorizadas en un caso de phising donde se había suplantado la identidad del cliente mediante la creación de un duplicado de la sim (conocido como sim swapping). A través de este mecanismo el delincuente pide un duplicado de la SIM a una dirección postal controlada por él, activa el teléfono con las claves obtenidas por ingeniería social y se tiene acceso a los fondos. El nivel de cifrado y la repetición de contraseñas es lamentablemente constante en la población por la escasa formación en materia de seguridad digital lo que permite que averiguada una contraseña el resto sean prácticamente iguales.

De la sentencia se ha hecho eco gran parte de la prensa, colegios profesiones y despachos de abogados (aquí, , aquí, aquí, aquí, etc.) definiendo la estructura de responsabilidad para estos casos, que se aparta del régimen general de código civil y que podríamos sintentizar en lo siguiente:

  • Ante la comunicación del cliente de que se ha efectuado una operación «no autorizada» ni consentida por el titular, la entidad financiera tiene la obligación de restituir el importe en 1 día hábil (art. 45 RDL 19/18). La única excepción a esto es que estime que se ha producido un uso fraudulento del usuario o bien una negligencia y que, además, lo notifique al Banco de España.
  • El hecho de que exista una autenticación con las claves facilitadas en la plataforma de pago no exime de responsabilidad al proveedor del servicio de pago (era el caso, el login era perfecto conforme a las normas del protocolo)
  • El usuario, eso sí, debe comunicar de forma urgente la existencia de una operación no autorizada y a partir de ahí no responderá por las sucesivas pérdidas porque el Banco puede bloquear las operaciones.
  • La carga de acreditar la negligencia grave o el fraude corresponde a la entidad.

Para mi, tiene sentido, si el dinero electrónico es capa 2 del dinero del Banco central y hay un protocolo que permite congelarlo o bloquearlo. Me pregunto si este régimen de responsabilidad se puede extender a los proveedores de servicios de criptoactivos (CASP) porque, usos no consentidos, phising y estafas en estas plataformas son constantes, por eso para no extender esta entrada, me centraré en ello en la siguiente.

 

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Acreditar el intento de la negociación previo a la demanda en los MASC sin intervención de tercero neutral.

Publicado el 23 abril, 2025 por mariopalomar

De las lecturas de otros profesionales y de las conversaciones mantenidas entorno a los MASC detecto que una de las mayores preocupaciones es cómo acreditar adecuadamente haber realizado un MASC previo a la demanda, para que la admitan. Por eso surgen últimamente criterios de los LAJs, propuestas de los Colegios Profesionales, etc. (ver ejemplos aquí, aquí, aquí, aquí y aquí, por citar algunos). Siendo la administración de justicia un elemento sensible para la ciudadanía hubiera sido de agradecer un proceso más claro. En cualquier caso, en esta entrada veremos qué indica la Ley respecto a la forma de acreditar el intento de negociación de los procesos en los que no interviene un tercero neutral.

Ya indiqué que la estrategia en la selección del MASC es importante en función de la controversia podría jugar un papel importante porque permite controlar la prescripción, la caducidad y más aún, puede bloquear el MASC que pueda iniciar la otra parte. Imaginemos una conciliación judicial entrada en el juzgado el 4 de abril por una parte de la controversia, y el día siguiente, 5 de abril, se recibe una oferta vinculante de la otra parte, parece que la prioridad temporal puede pasar por delante y dejar sin efecto la segunda iniciativa debiendo las partes sujetarse a la primera solicitud. De otro modo, bastaría recibir una citación para enviar una oferta vinculante y poder desactivar la iniciativa, lo que no casa bien con la buena fe.

En cualquier caso, en los procesos en los que no interviene un tercero neutral, el modo de acreditar el «intento de negocaición« del art. 10 LO 1/2025 presenta las siguientes alternativas:

  • «Documento conjunto» firmado por ambas partes donde se exige incluir:
    1. Identidad (se entiende que de las personas en controversia)
    2. Asesores (como no es preceptiva la intervención de abogado según el art. 6 LO 1/2025, puede ser cualquiera, por eso la identidad tiene que ser de los clientes)
    3. Fecha
    4. Objeto de la controversia
    5. Fecha de reunión o reuniones
    6. Declaración responsable de que los 2 han actuado de buena fe.
  • Alternativamente, «Documento que pruebe» por tanto con los requisitos de los arts. 324 y ss LEC, que la otra parte ha recibido una solicitud de invitación a negociar.  Pero no se especifica el qué, por parte de quién, si el hecho que lo haga un abogado (no preceptivo es suficiente), y a quién debe dirigirse.
  • «Documento que pruebe» la propuesta, en qué fecha se ha emitido, y que ha podido acceder a su contenido íntegro.

La primera lectura puede parecer sencilla, pero luego se complica. Por partes, el documento conjunto de haber negociado tienen que emitirlo las partes en conflicto, con lo que aunque se escucha de que los abogados los firmarán, no siendo preceptiva su intervención y no estando acreditada su representación puede plantear problemas, y sin perder de vista que con que uno se niegue a firmar, se bloquea el trámite.

En el régimen alternativo tenemos «el documento que pruebe que la otra parte ha recibido una solicitud de invitación a negociar«, también,  presenta problemas porque, si no hay tercero neutral, la mera invitación tomada en sentido amplio es vaciar los MASC, pues invitar es sencillo pero con qué contenido, a quién se invita, sin asesores (porque no es preceptivo), sin marco, nada, lo que lleva a verificar cada caso concreto. Llevado al extremo sería tanto como enviar un Burofax donde «le invito a negociar» y tener por acreditado el requisito, lo que no casa bien con la finalidad de la norma.

Por eso, a mi modo de ver, el art. 10 LO 1/25 se refiere en realidad a la «oferta vinculante» que aquí llama propuesta. Si ponemos la exigencia del 10.2 in fine con el art. 17.2 LO 1/25  «La forma de remisión tanto de la oferta como de la aceptación ha de permitir dejar constancia de la identidad del oferente, de su recepción efectiva por la otra parte y de la fecha en la que se produce dicha recepción, así como de su contenido.» tiene plena coherencia. Y aquí es importante destacar que la Ley exige la posibilidad de acceder al contenido (art. 10.2) y dejar constancia del contenido (art. 17.2) pero no que la otra parte haya accedido a él, por lo que con una certificación del envío a la dirección electrónica previamente empleada (del art. 7.1) es suficiente.

Sobre estas premisas hemos desarrollado una herramienta como www.jurisgram.com para que a través de una entidad homologada como lleida.net que remite mails certificados o conocidos como buromails, permite la verificación por un tercero de la oferta vinculante remitida. Alternativamente remite el burofax para, documentalmente, acreditar el envío.

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MASC privados, estrategia y agilidad en la tramitación.

Publicado el 3 abril, 2025 por mariopalomar

El día que escribo este post estamos a 1 día de que entre en vigor la Ley 1/2025 de eficiencia procesal (el próximo 3 de abril de 2025) de modo que en la jurisdicción civil sean obligatorios los Medios Adecuados de Solución de Controversias (MASC) para la admisión a trámite de las demandas (art. 403 LEC y art. 264 LEC).

Al margen de lo que pueda resultar más oportuno para los clientes en cada caso que escribí en mi anterior entrada, a nivel estratégico considero que también es esencial tener cierto  control en la tramitación del MASC por parte de la parte proponente, dominar los tiempos y consecuencias permite una mejor explicación y participación del cliente. Partiendo del control del proceso del MASC a mi modo de ver podemos distinguir 4 categorías en lo que hace referencia al control por parte del proponente del MASC

  • Control absoluto por el proponente, es decir, que puedo hacer depender de mi actividad tener por efectuada la celebración del MASC. Esto sólo se produce en la oferta vinculante del art. 17 LO 1/2025 donde vengo escuchando «pues le envío un burofax y listo». Creo que no funcionará porque una cosa es el envío de la oferta y otra muy distinta la justificación del envío a efectos de la admisión de la demanda. Las limitaciones del art. 9 de la LO 1/2025 pueden acarrear problemas de prueba más allá de las manifestaciones de parte, por lo que generar un evidencia validada por un tercero entiendo que es esencial, de otro modo la certificación será siempre incompleta y depende de que te crea el Tribunal. Mucho riesgo y aún más a los efectos de prescripción / caducidad que esto pueda generar.
  • Control relativo del proponente, es decir, que lleva la iniciativa el proponente pero no depende sólo de él la tramitación del MASC. Esto ocurre en la mediación del art. 16.2 de la Ley de Mediación y en la Conciliación Privada del art. 15 LO 1/2025, también en el experto independiente, aunque aquí como la iniciativa es bilateral (Ver tabla), limita mucho. En estos casos al liderar la propuesta del tercero netural por parte del proponente, se permite, con los efectos del art. 7 LO 1/2025 fijar la prescripción y caducidad y mantener un cierto control. La parte más crítica del proceso es justo la constancia del primer contacto, máxime cuando hay prescripción y caducidad en juego, lo que es complicado. Luego, además, dependerá de la velocidad del tercero neutral propuesto, pero también es verdad que por primera vez quien mejor funcione más clientes tendrá (un sistema de incentivos que, por ejemplo, no se dá en la administración concursal que no opera por la lógica de mercado o de evaluación de conocimiento sino de terceros que no tienen skin in the game).
  • Control institucional privado o semipúblico. Será en aquellas instituciones de mediación principalmente, aquí dispondrás de unos estatutos a los que sujetarte y confiar en que se cumplan. Es cierto que el primer contacto será mucho más evidente a los efectos del art. 7 LO 1/2025 pero los costes pueden ser elevados y el sistema de designación opaco, lo que genera incertidumbre en un proceso donde, lamentablemente, la opinión mayoritaria de los procesalistas con los que he conversado es que el MASC es un paso previo a la demanda donde se sienten mucho más confortables (quizá con el tiempo cambie pero hoy por hoy, no es así)
  • Control público. Esto ocurrirá en la conciliación judicial o bien la notarial y registral (quienes no tendrán incentivos porque mucho me temo facturan más con una compraventa que con una mediación y la inversión en tiempo es muy diferente) lo que hará complicada su intervención.

(algo de promoció por primera vez en el blog). Poder tener un proceso controlado y poder orientar al cliente mejor, para mí, es fundamental. Sólo falta en nuestra profesión tener un segundo descontrol como ocurre en algunos juzgados por la falta de medios donde hacer pronósticos temporales es imposible o sencillamente deprimente. Por eso, para intentar ofrecer un proceso controlado, eficiente y económico del MASC estoy creando (con otros socios más tecnológicos) una herramienta llamada www.jurisgram.com (está en beta) que permita dar solución de forma sencilla al MASC. Todo ello en  un entorno lo más controlado posible de quien tiene la iniciativa y que dé máximas garantías de admisión de la demanda, aunque como toda novedad, deberemos ir viendo cómo avanza el criterio judicial.

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