Exoneración y reforma Concursal (i): créditos exonerables y derivaciones.

La reforma de la Ley Concursal en materia de exoneración es muy mejorable, si el deudor (el que más sabe de su deuda) no la entiende, es que está mal hecha. Si se hiciera un consulta pública a 10 personas (no abogados) me atrevo a pronosticar que el 100% no la entendería. Llama la atención también que la AEAT tenga webs informativas de los tributos, o guías específicas, pero para la exoneración no sólo no haya nada sino que tengamos una redacción alambicada donde predomina muy especialmente todo lo que limita el derecho a la exoneración. No se puede pretender legislar con formularios y que el destinatario no los comprenda (pero es una batalla perdida).

La exoneración a partir de ahora es para las entidades financieras y créditos particulares todo lo que se parezca de interés público o general, no se exonera. He estructurado el asunto en dos entradas para ver (i) deudas exonerables y (ii) proceso de exoneración. Vamos con la primera parte: deudas exonerables (al final el régimen del crédito público).

El primer artículo (art 486 TRLC) habla de los modos de obtener la exoneración y el segundo artículo (art. 487 TRLC) empieza por «excepción» y el siguiente por «prohibición«. Sólo los títulos son un claro síntoma de la voluntad de quien está redactando la norma («exoneración quizá, pero esto y esto, no») parece mentira lo mucho que dicen estos matices. El régimen de excepción va antes de lo que se puede exonerar a modo de gracias que dejamos algo. En fin, no puede acceder a la exoneración quien esté en alguno de los siguientes supuestos:

  1. Haber sido condenado dentro de los 10 años anteriores por un delito contra el orden socioeconómico. Parece razonable y mantiene el régimen actual.
  2. Cuando en los 10 años anteriores a la solicitud de exoneración hubiera sido sancionado (sin especificar el tipo de sanción) por resolución administrativa firme (¿una multa de un semáforo?) o cuando en el mismo plazo se hubiera dictado un acuerdo firme de derivación de responsabilidad, apreciándose en su conducta, dolo. Esto será un primera problema porque dolo solo recogen las derivaciones del art. 42 LGT, las más habituales del 43 LGT no incluyen el dolo (vid infra) pero si el crédito público no es exonerarle para qué queremos esto.
  3. Cuando el concurso haya sido declarado culpable. Mantiene el régimen
  4. Cuando, también en los 10 años, haya sido afectado por la calificación culpable de otro concurso. No tiene mucho sentido para asegurar el fresh start (parece que no hay derecho a purgar las equivocaciones) y además ya tenemos la calificación del propio concurso. Me explico, si alguien a agravado su insolvencia comportándose deliberadamente mal como administrador y por eso debe mucho, será culpable por haber generado o agravado su insolvencia, no hace falta asustar más.
  5. Cuando haya incumplido los deberes de colaboración y información, es redundante, si el 444 TRLC no se modifica con la reforma y éste dice que la falta de colaboración es que el concurso será culpable, para qué lo volvemos a poner.
  6. Cuando se aporte documentación falsa o engañosa. Ídem, si tenemos el 443.4 TRLC que es una presunción que dice que será culpable la inexactitud grave ¿para qué lo volvemos a incluir? si el juez ya lo valoró en calificación no tiene ningún sentido hacerlo de nuevo.

Salvadas la limitaciones iniciales, en el art. 489 del proyecto se indica la extensión de la exoneración, de nuevo con redacción tendente a una limitación exagerada y restrictiva que casa mal con la exposición de motivos y el texto de la Directiva, como dice un sabio que conozco «déjenme la coma» (versión 2.0 del reglamento de Romanones). En fin, que no se exoneran:

  1. Deudas por responsabilidad civil, daños e indemnizaciones por accidente de trabajo sin límite de tiempo. A mi modo de ver, por delito tiene sentido (aunque ya dije que se podría con el texto actual no exonerar esto porque la RC es privilgiado) pero por accidente de trabajo cuando no haya culpa grave me parece criminalizar al empresario.
  2. Las deudas por responsabilidad civil derivada de delito. Se podría haber puesto en el mismo apartado que el anterior.
  3. Las deudas por alimentos. Tiene sentido, aunque he visto abusos en este sentido, porque si alguien piensa que el deudor tiene un ejército de abogados y se puede preparar para todos los procedimientos es que no ha recibido nunca a un deudor agobiado (y generalmente hay un proceso de duelo donde se acumula mucha deuda por este concepto).
  4. Deudas por salarios de los últimos sesenta días de trabajo efectivo. No tiene sentido, si asumimos que en una crisis todos pierden (empresario incluido) ¿porqué a unos no les alcanza? más teniendo el FOGASA.
  5. Las deudas por créditos de derecho publico. Máximo de 1.000 € para AEAT y 1.000 € para TGSS. No tiene sentido (vid infra).
  6. Las deudas por multas en procesos penales (ya podía ponerse en el apartado 1) y por sanciones administrativas muy graves. Empezamos a mezclar jurisdicciones, la jurisdicción civil ya tiene sus mecanismos de graduación, traer las graduaciones administrativas al orden civil es simplemente imponer de forma encubierta la autotutela de la administración, pero vamos, que la sanción también se paga. 
  7. Deudas por la tramitación de la exoneración. Debería decir los gastos del procedimiento o créditos contra la masa.
  8. Las deudas con garantía real hasta el límite del valor de la garantía. Es decir, liquidado el bien en subasta el diferencial no cubierto se condona. 

Al margen de la redacción, lo que subyace en la redacción es que «lo público no se toca» (responsabilidad por delito, multa por delito, crédito público, salarios) sin que hayan matices y esto es un problema porque es un eufemismo.

Se podrá argumentar que la Directiva está mal traducida pero la versión actual (cada día hay corrección de erratas en el BOE) no recoge el crédito público entre los obligatorios a no exonerar y, a mi juicio, el régimen de excepciones lo hace muy complicada desincentivando su uso. Sólo hay una lectura alternativa, decirle a los futuros empresarios  y administradores que se endeuden con el banco y proveedores pero no con la administración. Será más eficiente pedir de más al banco o al proveedor que a la AEAT / TGSS y eso, no es. Es más retocar un balance será la única forma de evitar la no exoneración porque, al menos, tienes una oportunidad. En cualquier caso, las personas físicas no tienen deudas con los Ministerios, ni con las corporaciones en cuantías muy elevadas, cuando hay deuda elevada con la AEAT / TGSS es por derivación llamemos a las cosas por su nombre: no queremos exonerar las derivaciones que eso ya está muy automatizado.

UNPOPULAR OPNION: ni es bueno exonerar todas los créditos públicos, como se pide sistemáticamente por algunas organizaciones mirando sus intereses de facturación, ni tampoco que el crédito público sea inmune al fresh start. No es tan difícil averiguar el porqué y qué alcance ha tenido en la insolvencia. Los créditos públicos, considero, deberían ser no exonerables cuando haya existido dolo o culpa grave del empresario / administrador (es decir, en las derivaciones del art. 42 LGT)  pero no en las genéricas del 43 LGT. La derivación del art. 43 LGT (la más sencilla para la AEAT y que sistemáticamente emplea para no tener que razonar mucho) es por responsabilidad subsidiaria, mientras que la solidaria se regula en el art. 42 LGT. Veamos la importancia del matiz. Como ha señalado el TEAC en la resolución 00/04828/2016/00/00 de fecha 24/09/2019 (https://serviciostelematicosext.hacienda.gob.es/TEAC/DYCTEA/criterio.aspx?id=00/04828/2016/00/0/1&q=s%3D1%26rn%3D%26ra%3D%26fd%3D%26fh%3D%26u%3D%26n%3D01%3A02%3A01%3A00%3A00%26p%3D%26c1%3D%26c2%3D%26c3%3D%26tc%3D%26tr%3D%26tp%3D%26tf%3D%26c%3D2%26pg%3D9

Hasta la entrada en vigor de la nueva LGT de 2003, la responsabilidad de los administradores era en todo caso subsidiaria, y estaba regulada en el artículo 40.1 de la LGT de 1.963 (según redacción dada por Ley 10/85, que suprimió la exigencia de mala fe o negligencia grave en los administradores), que establecía dos causas de imputación de responsabilidad: 1) Las infracciones cometidas por la sociedad administrada; y 2º) El cese de la actividad por la sociedad.

 En cuanto a la primera se exigía la concurrencia de los siguientes requisitos:

 1) Comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada; 

2) Condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción; y 

3) Una conducta en el administrador reveladora de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de la obligación tributaria.

En la nueva LGT de 2003 se mantienen estos tres requisitos respecto de la responsabilidad subsidiaria, y es de destacar que en relación con el tercero ha sido redactado el artículo 43.1.a) de manera sumamente clara, recogiendo al efecto la doctrina de este Tribunal Central y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al referirse al administrador diciendo que para imputarle responsabilidad subsidiaria basta con una conducta pasiva (en el sentido de no evitar) como el incumplimiento de la obligación de vigilancia que, de haber sido ejercida, hubiera evitado la infracción, y por eso se le obliga a compensar el daño derivado de su negligencia.” («si hubiera vigilado me hubiera pagado» es sencillamente falso; dicen los ingleses que «shit happens» y en los negocios, esto es un hecho)

La responsabilidad subsidiaria del art. 43 LGT a diferencia de la solidaria del art. 42 LGT es una responsabilidad por negligencia que podríamos calificar como leve (no haber adoptado las decisiones necesarias para el pago del tributo, convirtiendo al administrador en garante de las obligaciones tributarias, así lo dice expresamente cualquier derivación del art. 43 LGT). La relación entre el 43 LGT y el art. 442 TRLC plantea importantes fricciones porque el art. 442 TRLC exige dolo o culpa grave civil. La diferencia de la derivación de la AEAT por la vía del art. 42 LGT o por la vía del 43 LGT es determinante (siquiera como indicio) porque mientras en los casos de responsabilidad solidaria del art. 42 LGT el administrador ha de participar activamente en la comisión de la infracción, debiendo poder apreciarse en ese caso una conducta dolosa, en los casos de responsabilidad subsidiaria del art. 43 LGT, no ha de existir dicha conducta activa en la comisión de la infracción, sino simplemente una mera negligencia (que es no cumplir con el pago del tributo). La cuestión, entonces, persigue esclarecer que si no se ha puesto la diligencia necesaria para cumplir con la obligación del pago del tributo es directamente trasladable al estándar que exige el art. 442 TRLC; no creo que el autónomo o administrador que no pudo pagar ante el colapso sea garante de todos los tributos; so pena de que no se pague a nadie salvo a la AEAT también por las empresas para evitar la derivación (si esto es así olvídense del crédito migraremos a contado con la poca escalabilidad y sobrecoste que supone esto, y si la banca para captar negocio tiene que relajar el umbral de riesgo acabarán rescatadas, vamos que el coste público será igual)

No es el lugar de hacer un exordio de la responsabilidad tributaria en sede concursal, pero telegráficamente señalar que la existencia de pérdida patrimonial grave del art. 363 TRLSC / 367 TRLSC es causa de responsabilidad subsidiaria del art. 43 LGT (https://serviciostelematicosext.hacienda.gob.es/TEAC/DYCTEA/criterio.aspx?id=30/00188/2017/00/0/1&q=s%3D1%26rn%3D%26ra%3D%26fd%3D%26fh%3D%26u%3D%26n%3D01%3A02%3A01%3A00%3A00%26p%3D%26c1%3D%26c2%3D%26c3%3D%26tc%3D%26tr%3D%26tp%3D%26tf%3D%26c%3D2%26pg%3D6) sin embargo, esa misma conducta, generalmente, no es merecedora de calificación culpable, luego el fundamento es necesariamente distinto sin que la “culpa tributaria” se pueda extender a la concursal, porque esta exige un plus de prueba y causalidad que la tributaria no (lean una derivación a ver si entienden la pirueta para definir al garante).

En definitiva, que faltan mucho matices y que la redacción ya revela la conclusión porque  en realidad no se regula para trasponer sino más bien para revertir lo que el Tribunal Supremo ha dicho sobre el crédito público. Parece que establecer un régimen de exoneración poco claro que el deudor no pueda comprender sea mejor que lo contrario par los intereses públicos. Como decía al inicio es mejor controlar con un formulario y que la gente no piense mucho (los honorarios son una clara muestra más hacia este comportamiento) que bajar a averiguar el porqué de la insolvencia y una solución adecuada. Perdón por la extensión. 

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Análisis de la reforma concursal (II) – rescisorias, créditos contra la masa, convenio, reconvenio y liquidación.

RESCISORIAS.

Arts. 226. Son rescindibles las acciones de los 2 años «desde la solicitud» El cambio se prevé así porque se asume la demora en la declaración. Si se respetase el orden de los arts. 10 a 24 no haría falta ampliar los plazos  

Se prevé también la rescisión desde la comunicación de preconcurso cuando el concurso se declare durante el año siguiente a la expiración del plazo. Está bien visto para evitar demoras de los plazos.

Sobre las rescisorias en periodo de convenio se arregla porque el art. 405, en sede de convenio, declara “anulables” no ya rescindibles los actos durante el periodo de convenio que supongan:

  1. Contravención del convenio
  2. Alteración de la igualdad de trato

Serán, además, rescindibles los actos perjudiciales de 2 años anteriores al incumplimiento de convenio o solicitud de liquidación por incumplimiento del deudor. Bien cerrado, porque había polémica y muchos comportamientos durante el convenio se quedaban sin cobertura ante los incumplimientos, lo que señalo por propia experiencia. 

CRÉDITOS CONTRA LA MASA

Mal, hay 19 categorías, cuando en la Ley de 2003 se hablaba que la Ley pretendía una “poda de privilegios”. 19 categrías de masa es directamente proporcional a decir que el ordinario cobra «0». Veamos las categorías:

Art. 242. 1º Indica que son créditos contra la masa los créditos por RC derivada de muerte o daños personales y las indemnizaciones por accidentes de trabajo, con independencia de la fecha. Sin embargo, el crédito de la aseguradora es ordinario, no parece que tenga mucha justifciación que si no hay seguro es masa y si lo hay es ordinario ¿A qué estamos a la naturaleza del crédito o la del acreedor? parece que si es muy rico (sic! grande) no le hace falta el dinero.

Esto es importante porque, estos créditos, serán créditos no exonerables en segunda oportunidad, que está bien porque una RC por delito se podría llegar a exonerar (aunque yo defiendo que no).

Idem con los alimentos, ya no se exoneran los anteriores a la declaración de concurso.

Por lo demás el orden sería el siguiente:

  1. Salarios de 30 últimos días de trabajo efectivo x2SMI
  2. Salarios e indemnizaciones (no dice posteriores, luego son todos) y antes el 8º sí que debía posteriores. Es un ataque a la propuesta de convenio.
  3. Alimentos (todos)
  4. Costas de la declaración de concurso (¿honorarios del instante?)
  5. Publicidad del concurso (en principio es gratuita)
  6. Créditos abogado / AC durante todo el procedimiento y los en interés de la masa
  7. ¿Idem que el 7? no hace falta
  8. Costas por juicios externos
  9. Créditos AC / tercero para recabar ofertas (se refiere al experto independiente convertido en AC)
  10. Aceptados por la AC en la continuación de la actividad.
  11. Contradicción con el 3º porque habla de los posteriores (corregir)
  12. De prestaciones recíprocas (arrendamientos)
  13. RC posterior en contradicción con 1.1 (parece que alguien ha cortado y pegado mal)

El art. 242.2 permite a los acreedores requerir a la AC para que manifieste si la masa será suficiente para atender su créditos, con facultad de auxilio judicial si la respuesta es imprecisa. Ojo, si queremos continuidad y hasta el 11 no tenemos como masa lo gastos propios de la actividad será  imposible.

 

INSUFICIENCIA DE MASA ACTIVA.

Art. 250, señala que desde la comunicación de insuficiencia de la AC, tienen preferencia los créditos vencidos o que venzan después de las comunicación y la primera categoría son los “imprescindibles para la liquidación de la masa activa” a criterio del AC, y el apartado 2 dice que son imprescindibles:

  1. Salarios posteriores a la fase de liquidación
  2. Retribución AC posterior a la apertura de la liquidación
  3. Rentas partes posteriores a la apertura de la liquidación

En caso de insuficiencia de la insuficiencia, a prorrata entre éstos. El resto, por el orden del 242 TRLC. Es buena idea porque no se obliga a trabajar gratis y se limita la presión de las administraciones públicas ya que no aparece entre los «imprescindibles» (porque no lo son).

CREDITOS CON PRIVILEGIO

Art. 280. Salarios e Indemnizaciones que no sean masa (fricción con el 242.1.2º que dice que son todos masa, puede ser otro error del corta y pega)

Idem con el apartado 5º

PUBLICIDAD INFORME

El art. 294 persigue mayor publicad del informe. A los acreedores se les envía el proyecto (10 días antes) y el informe (el mismo día), no sé si es too much info para no cobrar nada. Si a eso se le añaden los trimestrales, sinceramente, no le veo utilidad. Sería mejor indicar que, la AC en los concursos en los que la masa activa supere la lista de créditos contra la masa informará trimestralmente de la liquidación. Si ya era «0» desde el inicio el incentivo para monitorizar la liquidación es «0» también, bombardear al que o cobra le genera más malestar  

FIN FASE COMÚN

El art. 296 bis ordena la apertura de la fase de liquidación 15 días después de la presentación del informe de la AC (en Madrid ni proveído) salvo presentación de propuesta de convenio.

CONVENIO

Art. 318. No afecta a las cuotas de TGSS por contingencias comunes y profesionales ni a la cuota obrara por accidente o enfermedad. No tiene mucho sentido que estos créditos no se vean afectados por el convenio y los demás sí.

PROPUESTA DE CONVENIO

Se elimina la distinción entre PROPUESTA ANTICIPADA y la NORMAL, el art. 337 permite presentar la propuesta de convenio con la solicitud (sin mínimo de adhesiones) muy bien, sin embargo, hasta los 15 días después del informe de la AC. Es poco plazo

El art. 340 entra en contradicción con el 296 LC. El 340 (sic 337) dice que se pueden presentar propuestas de convenio desde la solicitud hasta 15 días después de la presentación del informe de la AC, y que si no se ha hecho, en 3 días el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación; sin embargo, el 296 LC dice que dentro de los 15 días después de la presentación del informe por la AC, el Letrado de la Administración de Justicia dictará Decreto de fin fase común y apertura de liquidación, salvo que se encuentre en trámite una propuesta de convenio. Es un lío. 

El mecanismo de adhesión está bien, el art. 358.2 Es bueno permite acortar el plazo si ya has recabado las mayorías sin esperar al final del plazo.

MAYORÍAS

La norma distingue los siguientes hitos y mayorías en el art. 376 TRLC:

  1. Pago íntegro < 3 años: más a favor que en contra (sin quórum mínimo, parece)
  2. Pago inmediato pero con quita <20%: más votos a favor que en contra (sin quórum mínimo, parece)
  3. Quitas hasta el 50% y espera de < 5 años: 51%
  4. Resto. 65%

Ojo al Art. 383.6º permite la oposición si el resultado de la liquidación fuera superior a lo que se cobrará del convenio. No tiene mucho sentido en un procedimiento universal donde es muy difícil prever el verdadero resultado de la liquidación.

Art. 396 Los subordinados se pasan a pagar trimestralmente (en lugar de anuales) y no tiene mucha justificación.

RECONVENIO

Art. 401 se trae el reconvenio para todos los convenios en cumplimiento y sin que sean necesarias ventanas de oportunidad legales como hasta la fecha, se exige lo siguiente:

  1. Al menos 2 años de vigencia del convenio (es razonable para evitar propuestas poco viables)
  2. Que se encuentre en riesgo de incumplimiento por causa que no le sea imputable a título de dolo, culpa o negligencia y que la modificación es imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa. Otra vez, demasiada imprecisión ¿quién valora si en la causa del incumplimiento hay, dolo, culpa o negligencia? vamos, que nadie se puede siquiera equivocar (dolo o culpa grave lo entiendo, pero ¿negligencia? ¿con respecto a qué deber de comportamiento? sin business judgement rule no tiene sentido. 

Importante, hay que definir si para el reconvenio se nombra AC o no, porque el art. 401 bis no lo dice. La remisión a la aprobación a la propuesta no es suficiente, y si hubiera nombramiento ¿hay nueva intervención? yo creo que no, pero entonces, para qué queremos AC. Hay que arreglar la redacción.

INCUMPLIMINETO DE CONVENIO

Art. 405 clarifica la posibilidad de anular los actos realizados durante el periodo de cumplimiento que supongan contravención del propio convenio o alteración de trato así como rescindir los actos de los 2 años anteriores a a la solicitud de incumplimiento de convenio / o fase de liquidación.

LIQUIDACIÓN

Importante porque se elimina el plan de liquidación y será el juez el que dicte las reglas específicas o bien se acuda a las reglas supletorias (en los del libro tercero no)  

Art. 415 introduce una novedad importante. La liquidación en la Ley vigente  es conforme a plan, ahora, el art. 415, indica que el juez “atendiendo a la composición de la masa activa”, a las “previsibles dificultades de la liquidación” o a “cualquier otra circunstancia” podrá establecer las reglas de la liquidación que considere oportunas. No es que me parezca mal, pero si se declaran unos 10.000 concursos anuales y hay unos 65 juzgados mercantiles, que el juez componga cada masa activa a liquidar y dicte normas especiales, es imposible. Lo que ocurrirá es que se ciclostilará un modelo general de liquidación, aunque quizá es mejor que un plan ciclostilado que se viene usando por los AC.

Art. 415 bis publicidad de la liquidación al RPC, está sí que la hace la AC.

Art. 420 agiliza mucho el sistema porque para la liquidación se da carta blanca a la AC. La liquidación se hace “del modo más conveniente al interés del concurso” veremos los registradores qué opinan cuando tenga que inscribir alguna operación inmobiliaria que responda a un modo conveniente.

Art. 420 la remisión está mal hecha, no hay capítulos en el título III del Libro III.

Reglas generales de la liquidación

  1. Preferencia para las ventas de empresa globales (422.1)
  2. Ls bienes que representen un 5% o más del inventario se venderán por subasta electrónica. De nuevo precisar el alcance ¿sólo las de la Ley 19/2015?
  3. La inclusión en el portal electrónico del BOE o “en cualquier portal electrónico” ¿se refiere a cualquier otro sitio web? habría que precisarlo

Art. 423 bis para subastas desiertas (parece redactado a prisa) porque es muy impreciso:

  1. Subasta desierta –> se permite al “beneficiario de la garantía” adjudicarse el bien en los términos de la legislación civil. Foco de problemas por lo siguiente:
    1. No se identifica que tenga que ser hipoteca. En derecho concursal garantía (y derecho real también) es mucho más que hipoteca.
    2. Hay que dar preferencia por orden registral y la norma no lo dice.
    3. Hay que señalar la cancelación de cargas, porque en otro caso no tiene sentido y con ello precisar a quién le alcanza.
  2. Subasta desierta sin solicitud de adjudicación –> si el valor (según inventario AC) fuese inferior a la carga, lo previsible, oídas las partes es que el juez lo adjudicará “por ese valor» (sic! del inventario?)” ¿a quién?, o la persona natural o jurídica que “el interesado” hubiera señalado. ¿quién es el interersado? ¿el concursado, cualquiera de los acreedores con garantía inscrita, el ocupante?
  3. Si el valor del bien fuese superior a la puja mínima ordenará nueva subasta sin postura mínima. Si no hay ejecutante porque el procedimiento es universal, no debería haber postura mínima en la primera subasta, otra cuestión será que se rehúse la venta porque el valor es desproporcionadamente bajo, pero postura mínima no hay con lo que segunda subasta en un concurso no tiene ningún sentido.

Art. 424 se añade la obligación de informar sobre los bienes no realizados en un año, mediante anexo en los informes trimestrales y, además, en los sucesivos indicar las actuaciones respecto de ese bien para mejorar el seguimiento. La idea es buena pero en inmobiliario con bancos, la maduración es lenta y no tiene porqué ser óptimo acelerar la liquidación. 

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Análisis de la reforma concursal (I) – plazos, concursos sin masa, AC, Masa activa, bienes afectos y unidad productiva.

Abro una sucesión de entradas sobre la reforma concursal que se está tramitando, aunque sea poco habitual en nuestro dáis, en lugar de decir todo lo que está mal, iré desgranando o que está bien y porqué, a mi modo de ver, mejor lo anterior, y lo que está mal y se debería corregir. De este modo, además, se puede hacer un repaso de la Ley que quedará ordenadamente.

La reforma de la Ley Concursal disponible aquí pretende la incorporación de dos Directivas (ver en el propio Link) que persiguen la armonización del derecho concursal y la activación de mecanismos de alerta temprana para mitigar los daños de inherentes a cualquier insolvencia de un negocio fallido. La opción legislativa ha sido la de «machacar» la reforma de septiembre de 2020 lo que complica el seguimiento. Por este motivo para hacerlo más sencillo, me centraré en los contenidos con la cita de los artículos que se reforman.

PLAZOS

PRECONCURSO. Se aclara el concepto de insolvencia inminente en el art. 2.3 para indicar qué este concepto es la previsión de que en 3 meses, el deudor, no podrá cumplir. Esto permite anticipar las comunicaciones, y aclara un límite que hasta ahora era opinable.

TRAMITACIÓN. La reforma pretende recortar los plazos en la tramitación, sin embargo, es muy casi infantil creer que porque la norma los recorte se van a poder aplicar, en procedimientos concursales con escritos que no se proveen en más de 60 días (en la mayoría de casos por la carga de trabajo) el hecho de que se indique un menor plazo en la norma no hará cambiará nada. Ejemplos:

a) Arts. 10.1 y 14.1 (este último para el necesario) pretende el reparto de demandas el miso día o siguiente, no lo he visto nunca.

b) Art. 11.1 Hay que subsanar los defectos en 3 días, este sí que se cumplirá.

c) Declaración del necesario el día siguiente a la recepción de la solicitud si se basa en embargos o ejecuciones frustradas del acreedor. Mucho tiene que cambiar la cosa.

d) Un día hábil para admitir a trámite el necesario en caso de ser otra la causa que justifique pedir el necesario. Ahora vendrá alguien extranjero, leerá que se tarda 1día y habrá que explicarle que esto no se cumple generando una peor imagen de la administración de justicia.

e) Art. 24.2 la prueba de la insolvencia en el necesario es en 10 días desde la admisión (1 día después del reparto). Vamos, que en 11 días está resuelto.

f) Art. 35.1 El mismo día de la aceptación de la AC el LAJ remitirá al BOE y al RPC

Llamada de atención – La admisión del necesario se notificará por medios electrónicos a las AAPP ¿Adivinen quiénes son los únicos que no se notifican electrónicamente en el concurso? efectivamente AEAT (abogacía estado), TGSS y FOGASA. Sin embargo las empresas con ellos no pueden presentar nada en papel, cosas del sistema. Un vía sería que el art. 33.3 forzarse a que sea por medios telemáticos también para las administraciones públicas.

Desaparece la PAC (propuesta anticipada de convenio) pero hago spoiler, cambia de nombre pero continua la figura permitiendo presentar el convenio con la propia con la solicitud de concurso. Aunque importante que el nuevo  art. 31.2 no abre la sección 5ª que persigue agilizar la tramitación.

Alerta temprar

CONCURSOS SIN MASA

Se hace un Real Decreto Legislativo para evitar los bises, ters y artículos largos, y en la reforma se aborda con la introducción de 37 bis a 37 quinquies, vamos que tendremos nuevo RDL al a vista para “reordenar” y acabar tocando algo más, apuesto.

Muy bien el art.37.bis y la definición de concursos sin masa que será cuando:

a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables (ajuar, elementos de trabajo personal, menos de 1.000 € mensuales, etc.) b) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos (si el concurso es para repartir bienes entre los acreedores y todo tiene mayores cargas, el concurso no es el lugar). c) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal. d) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento (p.ej. devolución de la AEAT pendiente de 800 €)

Cuando el concurso se presenta por una de estas causas —> el juez, someramente, verifica que concurren (lo que previsiblemente siempre ocurrirá) y se dicta auto de declaración de concurso  con expresión del pasivo de la solicitud + publicidad  BOE + RCP para que acreedores de más del 5% (es poco) en 15 días puedan pedir al Juez que nombre un AC que informe sobre:

a) Si hay indicios de actos perjudiciales del deudor (no dice plazo) b) Si acciones de responsabilidad (societarias o de terceros) c) Si se prevé calificación culpable

Si nadie hace nada se puede presentar directamente BEPI, este trámite está muy bien ¿para qué tramitar algo donde no haya nada que repartir?

Si acreedores (+ del 5%) piden el nombramiento —> auto de nombramiento de administrador concursal y 1 mes para que emita informe, con indicación de los honorarios a cargo de los acreedores (ojo las obligaciones no son solidarias salvo que la Ley expresamente lo indique lo que puede dar lugar a confusiones y dos, si es a prorrata y no se paga, el AC tiene que perseguir a cada uno por su proporción?) En fin, que será como ahora porque el informe habrá que emitirlo aunque no cobres o se pide la provisión de fondos. Hay dos categorías de informe

 – Informe negativo. Es decir, que hay bienes ocultos o de mayor valor del manifestado, acciones rescisión o acciones de responsabilidad. En este caso se dicta auto de concurso con el resto pronunciamientos + liquidación + 2 meses para presentar las acciones indicadas o acreedores pasado ese plazo.

 – Informe positivo. Es como decía el deudor. Aquí hay un error importante, falta indicar que bien el auto anterior o el nuevo que se dicte a resultas del informe, acuerde extinguir la sociedad. Esto es muy peligroso porque no resuelve el problema de la legitimación, la representación de la sociedad ni si interrumpe prescripción, este tipo de resolución, informe, etc.

COMPETENCIA: (art. 44) todos los concursos al mercantil.

Muy bien el art. 51.3 que otorga validez de las actuaciones en caso de falta de competencia territorial (habría que añadir objetiva también porque hay muchos segunda oportunidad).

Muy bien el art. 52.1.4º de sucesión de empresa, pero sin modificar la LOPJ (art. 86) no sé si la jurisdicción laboral se dará por aludida.

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

El Art. 31 aborda el eterno problema, se prevé examen pero, me temo, no se hará, demasiado lobby. Ahora, más que nunca sería recomendable, después de ley de 2004, reformas de 2009, 2011, 2013, 2014, 2015, TRLC y Directiva, es un buen momento para asegurar conocimiento y, la verdad, que alguien diga lo que sabe a un juez para que le nombre no parece el mejor método. Y si además la verificación la paga el concursado y los interesados, no parece muy equitativo. es cierto que saber no es hacerlo bien, pero seguro que cualquier deudor prefiere alguien que acredite conocimiento que alguien al que se le presuma (piensen en cómo se informan de los médicos hoy en días antes de operarse). Si queremos responsabilidad también hay que serlo en el proceso de designación.

VENCIMIENTO ANTICIPADO.

El Nuevo art. 156 indica que el concurso no es causa de resolución anticipada y dice al final que «tampoco por la apertura de la fase de liquidación de la masa activa” sin embargo el art. 414 que no se ha tocado dice que “(…) la apertura de la liquidación producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones.” Hay contradicción porque si dejo que haya vencimiento anticipado por la liquidación, no tiene sentido que diga que “no es causa de resolución anticipada”. 

PRESTACIONES POSTERIORES. ES DECIR LAS OBLIGACIONES DEL CONCURSADO CONTRAÍDAS ANTES DE LA DECLARACIÓN PER QUE SE DEBEN CUMPLIR DESPUÉS.

También tiene miga. El nuevo Art.163 está bien “en caso de resolución por incumplimiento (sólo los de tracto sucesivo) dice que quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento«. Esto es muy bueno para arrendamientos e incluso para leasings porque se evita un pasivo sobrevenido por no usar hasta el final y el apartado 2 ademas señala que los DYP serán concursales si el incumplimiento es anterior (bien también) y contra la masa si es posterior, habría que dar un plazo de gracia de 3 meses porque el día 1 deberías poner la demanda para evitar el incumplimiento posterior y eso, es imposible. La AC deberá valorar muy bien si seguir el contrato en vigor o no.

MASA ACTIVA

El nuevo art. 198.1 no tiene mucho sentido porque el inventario es “el día de la solicitud de concurso” teniendo en cuenta que hay localidades donde se tarda unos 2 meses o más en declarar no tiene mucho sentido.

Bien el nuevo art. 205 que prohibe la enajenaciónHasta la apertura de la fase de liquidación» no hasta la aprobación del plan, lo que permite libertad de movimiento porque con la propia declaración se puede abrir la liquidación. 

REALIZACIÓN DE BIENES AFECTOS

(Art. 209) dice que se hará por la AC mediante “subasta electrónica” sin especificar más ¿se entiende sólo la electrónica de la Ley 19/2015 del portal único de subastas? ¿Las entidades especializadas se consideran electrónicas? Se debería aclarar para evitar resoluciones dispares.

Ojo que el 215 de Venta de Unidad Productiva (VUP) mediante subasta electrónica no tiene sentido. Lo mejor es sujetarse a un protocolo con información electrónica, pero vender una empresa como una nave con hipoteca (fotos?) no tiene sentido. Y el complemento del art. 216 para la VUP no funciona, porque para la UP es imprescindible que la AC de la info no que una plataforma de terceros (empresas de venta de activos) informen, porque la información no será fiable o será lenta lo que provocará retirada de ofertantes empresariales y que acudan los de compra de activos. La AC debería centralizar este proceso porque tiene el interés, el conocimiento y la ascendencia para conseguir la información. 

Art. 221. Alcance la sucesión e informe de la Inspección. Está bien la idea pero falta modificar el Estatuto y la Ley de la Jurisdicción Laboral porque habrá conflicto de jurisdicción.

Art. 224 Bis para ventas de U.P. rápidas. Está bastante bien, sólo que el régimen de los 3 años del párrafo 2 del apartado no tiene ningún sentido. Veamos, se exige:

a) Asumir la obligación de continuar o reiniciar la actividad adquirida por un mínimo de 3 años «Mientras sea viable«debería añadir. b) El incumplimiento de ese compromiso dará lugar a “cualquier afectado” para reclamar la indemnización de DYP. 

Esto último es un aviso de que viene el coco, pero es una chapuza procesal porque, primero, la viabilidad no puede asegurarse por nadie; si se quiere evitar que se restrinja competencia (la ley de competencia desleal debería recoger esta modalidad como competencia desleal). Segundo, 3 años en empresa es mucho viniendo, además, de concurso. Y tercero, el incumplimiento ¿ante quién se reclama? ¿juez del concurso? ¿aun si el concurso está concluido?, ¿y si es laboral el incumplimiento? p.ej. extinguido porque fuera del perímetro ¿puede pedir DYP además de la indemnización? ¿proveedores externos también son perjudicados? 

Arts. 224.quinquies. Ojo porque la remuneración para la localización de ofertas se remunera pero que la remuneración dependa del juez, sin baremo me plantea dudas de legalidad porque la función jurisdiccional no alcanza a esto (determinación del precio de un servicio a la concursada) y si además, esa remuneración es reservada, se fomenta falta de transparencia.

Art. 224 septies. Idem que el bis que exige el plazo de los 3 años.

Continuará 
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Bitcoin y resto del mundo

Empiezo el año con nuevo proyecto. Como apasionado de la tecnología llevo varios años estudiando Bitcoin y otros proyectos. He escrito algunas entradas sobre la materia aquí, aquí, aquí y aquí por citar algunas. El sector me ha cautivado por la propia tecnología (sencilla de origen) y, además, porque hay gente con un talento increíble a los que da gusto leer o escuchar; muchos de ellos españoles, por cierto, a los que iré haciendo referencia en las entradas sucesivas. El propósito de este «apartado» es compartir, como otros lo han hecho conmigo y siguen haciendo, determinado conocimiento pero vaya por delante que soy abogado, sé muy poco de tecnología así que disculpen los gazapos, y que la evolución es tan rápida que todos vamos a rebufo. Además, no aspiro a discutir con ingenieros sino a intentar abordar cuestiones de regulación y soluciones jurídicas en este ámbito.

Para iniciar el apartado y tener un punto de partida creo que es imprescindible distinguir Bitcoin del resto del mundo. Bitcoin es la red y bitcoin el token a través del que se realizan las transacciones. A mi modo de ver es el proyecto fundante (a modo de constitución) del ecosistema. Es imposible entender cualquier proyecto actual sin el origen, porque los problemas que todos dicen solventar son los «teóricos» problemas de Bitcoin. Incluso Ethereum, como red, surge como proyecto para solventar las limitaciones de Bitcoin con la creación de la EVM para desarrollar código dentro de la propia red. Esto explica que cuando a bitcoin la va mal al resto también, aunque estén desempeñando bien a nivel interno o desde su hoja de ruta empresarial, Bitcoin arrastra a todo el ecosistema porque es el origen.

Bitcoin tiene muchas aristas en las que perderse pero para una aproximación legal y económica que pretendo ir abordando es imprescindible algo de teoría económica y teoría monetaria. Leer a Manuel Polavieja es muy útil para entender los conceptos (otros formatos más agradables p.ej. aquí o aquí). Es muy importante entender que Bitcoin no tendrá más éxito que el de aceptación del mercado, como cualquier otro bien. Atribuir aplicaciones o resultados milagrosos a Bitcoin por el mero hecho tecnológico o de crear un mundo mejor, es un completo error. Bitcoin servirá o no, si resuelve un problema y, además, se acepta masivamente por el mercado. Podrá ser una palanca de cambio, pero lo será como herramienta no como un fin en sí mismo.

Bitcoin es una red de nodos descentralizada que guarda información de las transacciones en su propia red. Bitcoin no ve nada de lo que pasa fuera de su red, de hecho es exclusivamente un libro registro , con muchas aplicaciones, pero un libro registro de operaciones cuya seguridad está basada en criptografía. Todo lo demás son aplicaciones, muchas de las cuales están por venir.

El propósito de esta introducción, para entender cualquier proyecto y separarlo de Bitcoin es entender cómo funcionan las redes (blockchain) y porqué Bitcoin es esencial. La aproximación más clara a esta diferenciación de estatus, a mi juicio, es la división de cómo se grava la información y quién emite el token, para esto hay dos modos:

  • Prueba de trabajo (proof of work – POW). Es el sistema que utiliza Bitcoin y que consiste en enlazar la información del registro de transacciones mediante cálculo. De este modo, registrar las operaciones en la red vale dinero (trabajo – energía) lo que da seguridad a la red. La complejidad de cálculo se denomina hashrate y mide la cantidad de operaciones que es necesario efectuar para proponer una solución al problema de enlazar una registro con el siguiente. Es cierto que este cálculo tiene un coste energético pero conviene escuchar información útil para lo que recomiendo esto. En cualquier caso, siguiendo con el proceso de registro de la información, quien proponga más rápido el resultado (minero) y que, además, se acepte por la mayoría de los participantes de la red (nodos) será recompensado con bitcoins que el propio sistema genera cada 10 minutos, de media. Bitcoin será la única red que empleará este sistema.
  • Proof of Stake (POW) y otros similares. Se trata de un mecanismo donde el creador de la red (blockchain) asigna el sistema de validadores (desaparece la competencia por proponer un resultado) que recibirán las recompensas. La diferencia entre los dos sistemas es muy significativa. Para validar registros o transacciones en una red de POS generalmente se solicita el depósito de una serie de tokens de la propia red, de este modo, él que lo haga mal perderá esos tokens. Conforme a este proceso, por teoría de juegos hay incentivos para que los participantes se comporten de forma honesta. No tiene sentido registrar operaciones fraudulentas en una red (me atribuyo a mi una transacción que es de un tercero) porque (i) pierdo los tokens que deposité para ser validador, y (ii) porque la gente dejará de usar la red con lo que mis otros tokens de la misma red (los no depositados) pasaran a valer menos o incluso «0».

He querido empezar por esto porque como dije al inicio mi aproximación es de carácter legal y conforme a lo anterior hay que entender que detrás de cada proyecto que no es Bitcoin, hay alguien: una empresa, una organización, agrupación, DAO, etc. que es la que distribuye los tokens. Por el contrario en Bitcoin la distribución depende exclusivamente del protocolo no hay nadie detrás más que el código. El resto de proyectos, podrán estar muy bien diseñado, pero se pueden modificar porque siempre hay alguien con más del 51% (actual o futuro) o que se encarga de la distribución; ver gráficamente el ejemplo de T-Systems y Polkadot.

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Hacer complicado lo sencillo: exoneración del crédito público en el régimen previsto en el anteproyecto de Ley Concursal.

Me surge este post a raíz de la conversación con mi mentor y amigo, dicho estrictamente por orden cronológico. Una suerte que se da con poca frecuencia porque se suele ser lo uno, o lo otro.

El régimen de exoneración en España, por desconocido hasta 2015 y por estar ligado a una suerte de mal comportamiento moral derivado no pagar las deudas, es complicado de explicar a los clientes. Siempre he observado que la necesidad o la falta de recursos es muy silenciosa y que la mayoría de la gente tiende a ocultar su situación por vergüenza. No verás una manifestación de personas en situación de insolvencia por mucho que necesiten una Ley, el estigma es demasiado poderoso. Estas personas, al margen del mal trago personal, deberían tener unas reglas del juego lo más claras y estables posibles. Pues no, durante los últimos años (Ley de emprendedores, real decreto 1/2015 y Texto refundido de la Ley Concursal) estos ciudadanos han sido el banco de pruebas del «sí pero no» o del «mire bien la letra pequeña» a veces da la sensación que el ciudadano es el «contrario» de las administraciones, en concreto de la AEAT. Como un sabio economista me dijo un día: no es su dinero, es el tuyo con el que contribuyes, pero parece lo contrario. En fin, un régimen de exoneración que el afectado no pueda atender es un mal sistema porque de deuda, nadie sabe más que el deudor.

En este sentido la Directiva 2019/1023 https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2019-81090 armoniza el régimen de exoneración de los estados miembros. Así lo dice expresamente en la exposición de motivos (8, 15 y 16) y, de hecho, explica la necesidad económica de que exista este régimen porque tiene externalidades positivas para el sistema económico. En cualquier caso, trato de esquematizar el régimen de la Directiva que es bastante sencillo:

– Arts. 1.1b y 4: La directiva es obligatoria para los empresarios personas físicas (art. 1.1 b) y se puede extender su régimen, aquí sí hay opción a la política legislativa, para las personas físicas no empresarias (léase consumidores) a criterio de los estados miembros.

– Los arts. 20 a 22 regulan el régimen de exoneración, en concreto el art. 20.1 reconoce el derecho a la exoneración y es claro: «Los Estados miembros velarán porque los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas de conformidad con la presente Directiva.» Siendo un derecho es exigible pasado el plazo de transposición si es estado español no lo hace o lo hace mal.

– El art. 23.4 de la Directiva, en materia de limitaciones, indica que «Los Estados miembros podrán excluir algunas categorías específicas de la exoneración de deudas, o limitar el acceso a la exoneración de deudas, o establecer un plazo más largo para la exoneración de deudas en caso de que tales exclusiones, restricciones o prolongaciones de plazos estén debidamente justificadas, en los siguientes casos:

a) deudas garantizadas (hipotecas, fianzas, etc.)

b) deudas derivadas de sanciones penales o relacionadas con estas (delitos)

c) deudas derivadas de responsabilidad extracontractual (daños)

d) deudas relativas a obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad; (familia)

e) deudas contraídas tras la solicitud o la apertura del procedimiento conducente a la exoneración de deudas, y

f) deudas derivadas de la obligación de pagar los costes de un procedimiento conducente a la exoneración de deudas. (gastos del concurso)

Ninguna de las categorías de la directiva recoge el crédito público en ninguna de sus modalidades. Habrá quien haga sesudas entradas argumentando lo imposible, pero vamos que las directivas en derecho comunitario está claro lo que persiguen y su alcance. Si la directiva obliga a exonerar la Ley nacional no puede ser contraria al contenido de la Directiva, más aún cuando se señalan las categorías que pueden alcanzar el grado de «no exonerables» o «exonerables en mayor plazo» (delitos, negligencias como accidentes de tráfico, etc) entre las que no figuran los créditos públicos. Me suena parecido a las condiciones generales tipo «tu escríbelo y vemos luego quien reclama«. Por eso mucho me temo que acabará con la sentencia del TJUE y luego pelillos a la mar ¿Alguien cree que la pregunta de un Magistrado al TJUE sobre si es contrario a la directiva un régimen de exoneración para empresarios que excluya el crédito público que no aparece en las excepciones a la art. 23.4 de la Directiva tendrá como respuesta que no se opone?

El único elemento de la Directiva que genera o puede generar fricción es la diferencia entre personas físicas empresarias y consumidores. Que la Directiva no se aplica a los consumidores lo dice expresamente el art. 1.4, sin embargo, esto no es tan problemático (aquí toca un poco de autocrítica que todos los abogados nos pasamos de frenada) porque todos los créditos públicos importantes de exoneración, en mi caso sin excepción alguna, son de empresarios o ex empresarios por derivación no por deuda tributaria propia.

El consumidor, generalmente, tendrá el último IRPF, algún IBI, tasa, etc, pero los importes no debieran ser inalcanzables a 3 años sin intereses (mantener el privilegiado en lugar de todo sería más ecuánime). Además, si la insolvencia era real el IRPF muy alto no puede ser. Vaya por delante que me parece mal la discriminación, porque el empresario verá exonerado su propio IRPF y el consumidor no, lo que no tiene sentido, pero esto sí que es una opción del legislador nacional en la transposición. Otra cosa será el coste de explicar porqué unos sí y otros no, pero me temo que como decía al inicio la idea de vergüenza hará que no tenga repercusión porque nadie directamente afectado se quejará abiertamente. Con lo fácil que sería transponer bien o sólo copiar la Directiva.

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Desistimiento de arrendamiento por normativa COVID. Decret 34/2020: fin de la cuestión, sí se podía desistir.

Me reincorporo al blog después de un lamentable suceso familiar que me ha limitado bastante. No me gusta tratar los asuntos personales, pero es el motivo de que no publique desde el pasado mes de marzo.

Me ha ayudado a decidirme el haber prometido comentar el desenlace de una norma que generó bastante controversia en Cataluña en materia de arrendamientos, me refiero al decret 34/2020. Como es sabido, durante las restricciones gubernamentales por la pandemia (algunas de las cuales aún está vigentes) la Generalitat dictó el Decreto 34/2020 sobre el que escribí aquí y que, esencialmente, regulaba la reducción de las rentas y facultaba a los arrendatarios (inquilinos) a desistir sin penalizaciones de los contratos de arrendamiento de los que fueran titulares siempre que las ordenes de cierre se prolongasen durante más de 3 meses en el plazo de un año. El hecho es que las restricciones se extendieron durante más de 3 meses como preveía la norma lo que, a mi modo de ver como indicaba la norma, habilitó un «derecho de desistimiento» excepcional. También indiqué que la norma no había sido impugnada por el Presidente del Gobierno mediante recurso de inconstitucionalidad (ver art. 162 CE) pero que se había publicado la reunión de la Comisión Bilateral Estado – Generalitat por posible invasión de competencias sin que esta reunión tuviera efecto alguno sobre la vigencia de la norma.

Recibí bastantes consultas de clients en sectores con cierres de más de 3 meses y se hacía comprometido asesorar porque el riesgo de algunas penalizaciones era muy elevado. El caso es que pasado 31 de agosto de 2021 se dictó resolución de la Comisión Bilateral Estado – Generalitat por la que «se resuelven las discrepancias»sobre la posible invasión de competencias acordándose lo siguiente:

  • La medida era excepcional. Lógico tratándose de una norma dictada a causa de la pandemia COVID y ante la inexistencia de norma alguno por parte del Gobierno.
  • Que se compromete a derogarla al haber cesado la situación de emergencia.
  • Que con la derogación se pone fin a la controversia.

A fecha actual no consta efectuada derogación alguna, que ahora sería irrelevante porque hace más de tres meses de la última orden de cierre, de hecho, las últimas fueron de marzo de 2021, por lo que en junio venció el plazo según el art. 2.e) del Decreto 34/2020 que se remitía sólo al cese del apartado a) y no a las restricciones parciales.

El día que escribí la entrada muchas de las opiniones que leí eran contrarias a la aplicación de la norma, sin embargo, como analicé en la entrada desde un punto de vista de pirámide normativa, distribución de competencias y suspensión de la vigencia de las normas, no había motivo para la no aplicación de la norma. Además, en nuestro estado de Derecho la publicación de una norma por órgano competente, para que pierda su vigencia, exige la manifestación específica del Tribunal Constitucional lo que no existió (al no haberse siquiera presentado recurso). También entendí (y entiendo) que los Tribunales sujetos al principio de legalidad no pueden inaplicar una norma vigente salvo que sea contraria al ordenamiento comunitario, lo que no concurre y que el Tribunal Constitucional se encargó de indicar que es el único supuesto en la reciente sentencia 37/2019. Todo lo que, como trato de enseñar a los alumnos hace que el sistema normativo sea coherente. Vamos que los que hicieron uso de la norma dándose las condiciones estarán amparados en su decisión.

Imaginemos unos poderes públicos que dictan normas y que, si aparecen dudas sobre la vigencia, las resuelven. Pues no, tenemos una norma que suscita dudas y que en lugar de resolverlas para dar tranquilidad se deja que pase el plazo de tres meses (junio de 2021) para una vez ya no se puede hacer uso de la norma se diga que ahora ya «pelillos a la mar». En fin, que en el periodo de barbecho del blog tampoco ha cambiado mucho la cosa.

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Régimen de renegociación de los ICO-COVID: RDL 5/2021. Alternativas para la reestructuración de la deuda ICO-COVID (avalada o no).

El pasado viernes el Consejo de Ministros aprobó el RDL 5/2021 que regula el nuevo régimen de acceso a ayudas y reestructuración de deuda un año después del estado de alarma por la COVID-19. Trataré de explicar las distintas materias de las que trata en sucesivas entradas (i) Ayudas directas, (ii) reestructuración de deuda, (iii) recuperación y reclamación ante los impagos y (iv) medidas concursales. También se ha aprovechado el Real Decreto para legislar sobre criptomonedas, no veo la relación, pero bueno.

La norma, en los arts. 7 y siguientes, articula el régimen para la segunda ronda de financiación y reestructuración de la deuda ICO-COVID. De todos modos ya avanzo que, el RDL enseña el camino sin definirlo, porque se remite a posteriores acuerdos de Consejo de Ministros que aun no se han dictado. Este régimen es independiente a que el crédito, además del del estado, tenga otros avalistas por eso es importante para todas las categorías, ICOs avalados o no.

Respecto del régimen de reestructuración de la deuda se establecen las siguientes modalidades:

  1. Extensión del plazo de vencimiento de las deudas avaladas por el ICO. El plazo de extensión aun no se sabe pues el art. 7 remite a un posterior acuerdo de Consejo de Ministros pero lo que se avanza es que el aval se extenderá en la misma medida que el contrato de financiación principal.
  2. Conversión del crédito en préstamo participativo. Esta medida puede ser muy recomendable porque mediante el préstamo participativo:
    1. La entidad financiera percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad del deudor. Si no hay beneficio no hay pago de intereses (ni obligación de hacerlo salvo que se convenga un interés mínimo obligatorio). El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes, léase banco-cliente. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad. Pendiente de futuro acuerdo de Consejo de Ministros (art. 8 RDL 5/2021)
    2. Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada.
    3. Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes (subordinado). Sin embargo, el art. 16.4 del RD 5/2021 dice que los créditos de la AEAT por la ejecución de los avales del ICO serán ordinarios. Pese a la contradicción, a mi modo de ver, si se acude al concurso antes de la ejecución del aval en un participativo es subordinado, y si se ha ejecutado, el aval del estado, es ordinario. Importante a los efectos del cómputo de mayorías.
    4. Los préstamos participativos tendrán la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil. Lo que de facto, permite una mayor seguridad de cara a la responsabilidad por deudas de los administradores. Más aún cuando el RDL 5/2021 no ha ampliado el régimen del 367 LSC. 
  3. Transferencias directas para reducir el principal pendiente de las operaciones financieras. Se trata de importes finalistas, serán siempre sin comisión alguna y, de nuevo, se posterga a posterior acuerdo de Consejo de Ministros aunque si el montante de los préstamos es de 120 mil millones y la partida es de 3 mil millones, no será masivo. 

Total, que faltan los acuerdos de Consejo de Ministros para determinar (i) la extensión de la refinanciación y del aval ICO, (ii) las condiciones para poder de convertir el crédito en participativo así como (iii) los requisitos para recibir ayudas directas para minorar la deuda financiera. Lo que sí se sabe es que para esto último hay una partida de 3.000 millones. Si atendemos a los 120 mil millones movilizados que señala la exposición de motivos (pág. 2 al inicio) los 3 mil millones no sé si supondrán mucho margen. 

Este procedimiento se pretende articular a través de un Código de Buenas Prácticas (CBP) de adhesión voluntaria por parte de las entidades financieras, también pendiente de aprobar mediante acuerdo de Consejo de Ministros, para evitar abusos en la comercialización del que, además, las entidades financieras deberán informar a sus clientes, a una comisión ad hoc y al Banco de España. De modo que se podrá articular reclamación frente a la entidad, frente a los defensores del cliente bancario y, en última instancia ante el Banco de España en caso de que alguien entienda que la entidad no se ha sujetado al Código. 

Todas estas medidas pueden suponer un alivio importante para los avalistas de préstamos ICO-COVID que, con error (no sé si excusable o no), contrataron pensando que ellos sólo eran responsables del 20% de la deuda (lo expliqué aquí). De hecho, me consta que entidades informaron por escrito (sin necesaria mala fe) de que esto era así. En cualquier caso, las medidas son útiles (con avalista o no) porque:

a) La extensión del aval permite ofrecer una mínima garantía de no ejecución inmediata o al menos de una posible planificación por parte de la empresa y del avalista. Es imposible pedir a alguien que se ponga la «gorra» de la empresa sin dejar de pensar en su propio aval o en las obligación de presentar concurso, o en la responsabilidad por pérdida patrimonial grava (FP<1/2 del KS). Esperemos que el plazo de extensión del acuerdo del Consejo de Ministros sea el esperado por los destinatarios porque plazos excesivamente breves sólo llevarán a mayor frustración máxime cuando el art. 367 LSC no se ha mitigado.

b) La conversión de los créditos ICO-COVID en participativos es, a mi juicio, una muy buena medida para la empresa y para el avalista, que al final es el empresario que toma las decisiones en negocios viables. Esencialmente porque la carga financiera se determina con el resultado de la actividad y puedo acomodar el pago a la recuperación. En un escenario de medidas restrictivas de circulación y horario, es lo oportuno. La remuneración tiene ser coherente con las restricciones (es decir con la suerte forzada del negocio). Veremos cómo se conjuga la pari pasu (mantenimiento del rango de la deuda financiera con las restantes deudas financieras) puede servir de ejemplo el régimen de participativos que gestiona la SEP para la concesión de instrumentos de dueda, participativos e híbridos, que se acordó para empresas no financieras estratégicas donde los tipos rondan lo siguiente:

Tipo de beneficiario
1.er año
2.º y 3.er año
4.º y 5.º año
6.º y 7.º año
8.º año y siguientes
Pymes.
225 pb (2.25%)
325 pb (3.25%)
450 pb (4.5%)
600 pb (6.00%)
800 pb (8,00%)

Y donde se prevé, además, la capitalización de la deuda y las condiciones de salida del capital por parte del estado con las valoraciones en el momento de salida. Sin embargo, esto último no creo que se permita con los participativos del Estado porque el control, salvo modificación de la Ley de Auditoría, es muy complicado en PYMES y sociedades no obligadas a auditarse.

Para aquellos avalistas que lamentablemente se vean obligados a presentar concurso personal, si obtienen el beneficio de exoneración de la deuda, que sepan que aunque el aval sea crédito público serán exonerados por expresa disposición del art. 16 del RDL 5/2021

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Criptoactivos y NFT: próximos cambios.

He escrito sobre blockchain en varias ocasiones desde una perspectiva contractual / legal (aquí, aquí, aquí y aquí) entre otras cosas porque no soy programador. Quizá lo sonoro del nombre de la tecnología genera rechazo inicial porque parece muy complicado, sería mejor llamarle libro común de contabilidad digital para registrar operaciones online. En cualquier caso, se está viviendo una segunda revolución, primero fueron las ICOs de 2017 y ahora son las criptomonedas y los NFT. He mantenido varias conversaciones con conocidos que han comprado Bitcoins y otros criptoactivos de una tecnología que no saben describir. La primera impresión es pensar que es un error, sin embargo, también conocemos gente que compra acciones de compañías en bolsa (mercado secundario regulado) sin saber muy bien porqué o con una base de información poco sólida. A primera vista puede parecer que el hecho de que haya un validador (CNMV, Banco de España, Banco Central Europeo) hace más seguro el sistema, pero esto no es siempre así, sino que se lo digan a los accionistas de Banco Popular.

En cualquier caso, en este momento, me interesan mucho más los NFT como nuevo eje para cambiar varios negocios tradicionales. Los NFT (non fungible tokens) mucho mejor definidas en múltiples webs, son monedas digitales que tienen asociadas unas características que las hacen únicas en su categoría porque son la representación digital de un activo físico concreto, a diferencia del dinero. Si alguien tiene un euro o un bitcoin lo puede partir (en céntimos, por ejemplo) y le da igual tener uno que otro porque todos tienen el mismo valor. En el caso de los NFT esto no ocurre, con un ejemplo de los videojuegos se ve mejor.

Imaginemos un videojuego de móvil. De un modo u otro todos hemos jugado a un juego de aviones, coches, lucha, disparos, aventuras, juntar caramelos, etc. Básicamente, en todos los juegos nuestro personaje o cosa va mejorando a medida que se acumulan horas de juego. La entidad centralizada propietaria del juego va dando recompensas bien por horas de juego, por conexiones cada cierto tiempo, o mediante pago en un store dentro del propio juego. Ahora imaginemos que mi guerrero nivel 27, mi personaje nivel 32 en los caramelos, o mi coche super mejorado tras horas de juego (que es estrictamente digital) lo asocio a un token (NFT) de modo que quien tenga ese token pasa a ser el propietario de esas caracterísiticas por lo que no da igual tener uno que otro. Si transformo mi personaje nivel 27 que son código + mis datos de usuario que son únicos => dará un hash único (código único) que me permitirá transferir o arrendar su uso. Esto ya existe en un clásico como street fighter, donde a través de wax se pueden adquirir cartas de nivel de guerrero, los juegos aun no han salido pero los que se desarrollen en el futuro permitirán tener atributos mejorados gracias a las cartas (NFT) así., además, CAPCOM puede seguir ganando dinero pero no se depende exclusivamente del ente centralizado creador del juego. Si en el libro de contabilidad digital todos los nodos dicen que tengo a RYU nivel 10 o a Chun-li 12, podré usar esa carta y avanzar más rápido. Ahora extrapolemos esto al juego en que estamos atrapados, a minecraft (para quien tenga hijos  haya tropezado con algún youtuber y lo entenderá) o simplemente pensar en alguien de entre 8 y 20 años.

La gracia de estos NFT es que el activo que antes era difícil o imposible de transformar en dinero se va a poder dotar de liquidez casi automática con una rebaja importante de costes de transacción. El tenedor de un cuadro u obra de arte (física o digital) puede tokenizarlo y ponerlo en garantía, transferirlo, arrendarlo, etc. porque mediante el token NFT se le da una liquidez que antes no tenía. Si el activo es digital la transferencia es automática, si es físico, sólo es preciso un custodio del activo físico, pero la propiedad siempre será verificable en blockchain (libro contable digital y accesible).

Hay quien no quiere entenderlo porque no tocas físicamente el activo, pero tampoco tocas tu participación en un fondo de inversión o en las acciones de bolsa (son anotaciones contables electrónicas) y a todos nos parece bien. Por tanto, es un tema de usabilidad, no de seguridad. Si compro acciones de Telefónica y no tengo más registro que el de mi app del Banco, y las vendo, también a través de la app, nadie ha movido un papel, sólo bits, y estamos confortables con este proceso. Cuando alguien genere la interfaz que nos dé el mismo confort será lo mismo con la diferencia de dar liquidez (posibilidad de transformarlo en dinero) a un activo que antes era casi irrealizable o sólo a través de canales muy costosos que tampoco llegan a un público masivo. Obras musicales, literarias u otras creaciones van a tener un canal de transmisión mucho más abierto.

Las clases medias acumulan riqueza que hoy en día no tienen canal de inversión o es cautivo. Por ejemplo, hoy en día con un ahorro de 60.000 € poco se puede hacer, acciones, fondos de inversión que no se comprenden muy bien, planes de pensiones, etc. Pero no se puede acceder a oportunidades reales de negocio porque el ticket de entrada es inasumuble (imaginemos una promoción inmobiliaria). Una propuesta como RENTALT ya tiene una alternativa para dar entrada a operaciones inmobiliarias sin perder la garantía de liquidez. Algunos proyectos saldrán mal, seguro, pero el cambio de paradigma será muy importante.

En el mundo de los contratos también tiene aplicaciones. Pensemos en una compraventa de participaciones donde los vendedores deben prestar garantías por las contingencias de la due diligence. Pongamos que el valor de la garantía es de 0,5M€ durante 4 años fiscales. Los costes asociados a esta garantía son (0,3% de notaría, 1% apertura y 3-4% anual si es aval) más la contra garantía inmovilizada (puede irse a un 20% en los 4 años de duración). Por el contrario, si otorgo como garantía un NFT (con alto valor para los participantes)  representativo de un bien de mi propiedad con igual valor y lo vinculo a un código (IF – THEN, que es un smart contract) que registre el hecho que garantiza la ejecución de la garantía estaremos hablando de costes inferiores en un 60-80% por toda la operación. Todos los que hemos visto un aval sólo se inscribe en el registro de avales de la entidad bancaria (centralizado) luego anotarlo en la blockchain es exactamente lo mismo (y además verificable e inmutable). De hecho, hay NFT que podrían dar lugar a incentivar el cumplimiento por el apego sentimental a la cosa.

En futuras entradas trataré de extenderme sobre algunas de estas alternativas.

 

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Derecho de desistimiento en contratos de arrendamiento por legislación especial COVID. Decret 34/2020 y RDL 35/2020.

El pasado 23 de febrero venció el plazo de los 3 meses de suspensión de la actividad que señala la normativa catalana para poder «desistir» del contrato de arrendamiento en los locales de negocio. Imaginemos, por un momento, que todo fuera sencillo, que el legislador atendiera a sus ciudadanos y que los operadores económicos supieran a qué atenerse; pues no, a escribir ríos de tinta sobre la aplicabilidad de la medida o no. Si alguien de los que dicta la norma se jugase el precio de la incertidumbre, desde luego, se lo pensaría dos veces. En fin.

Los antecedentes son relativamente sencillos:

  1. El 14 de marzo de 2020 se declara el estado de alarma.
  2. El 21 de junio de 2020 finaliza la última de las prórrogas del estado de alarma, quedando sin vigencia el declarado en marzo de 2020. En parte por la escasez de apoyos políticos con los que afrontar las prórrogas.
  3. El 13 de julio de 2020 se coordina entre el estado y las CCAA el «Plan de respuesta temprana en un escenario de control de la pandemia por COVID-19«
  4. El 25 de octubre de 2020 se declara, de nuevo, el estado de alarma mediante RDL 926/2020. El art. 2.2 del RDL 926/2020 señala que la autoridad delegada competente será el Presidente de cada una de las comunidades autónomas. De este modo, el Ministerio de Sanidad coordina siendo la autoridad real el Presidente de cada comunidad autónoma. En síntesis, que las medidas serán de las CCAA sin perjuicio de la posible intervención del Estado.  
  5. En el decreto 17/2020 de la Generalitat de Catalunya, del mismo 25 de octubre, la autoridad delegada en Catalunya (President en funciones, no es una broma), subdelega en los departaments de Salut e Interior (PROCICAT) «a fin de que adopten las resoluciones para hacer efectivas las medidas que sean necesarias durante la declaración del estado de alarma en el territorio de Cataluña«
  6. La autoridad delegada en Catalunya, el 1 de noviembre, dicta la Resolució SLT/2700/2020 en cuyo art. 6.2 acuerda la suspensión de la actividad (vamos, cierre forzoso) de los centros comerciales y superiores a 400 metros. Estas medidas se prorrogan mediante Resoluciones SLT 2875/2020, 2893/2020, 67/2021, SLT 133/2021 y SLT 436/2021
  7. El 20 de octubre de 2020, la Generalitat dicta el decret 34/2020 en el que regula la «compensación» en los contratos de arrendamiento derivada de la orden de cierre. Esencialmente la medida consiste en que si hay cierre se paga el 50% de la renta y si hay cierre parcial (reducción del aforo) la parte reducida se compensa al 50% (es decir, si se permite el 30% de aforo, se paga por el 30% que se sigue autorizando+la mitad de los reducido=30%+35%=65%) y que si las medidas se extienden durante tres meses en el periodo de 1 año, se puede desistir del contrato sin penalizaciones.
  8. El 3 de noviembre se prorroga el estado de alarma hasta el 9 de mayo de 2021 mediante el Real Decreto 956/2020 manteniendo a las «autoridades delegadas» como competentes para adoptar las restricciones en sus respectivas CCAA.
  9. El 4 de noviembre de 2020 se produce la convalidación en el Parlament de Catalunya del RD 34/2020, previo debate parlamentario y sin la oposición de ninguna de las fuerzas políticas (tampoco es broma, vid. pág. 142) 
  10. El estado el 22 de diciembre de 2020 dicta el Real Decreto 35/2020 donde regula, prácticamente lo mismo que el Decret de la Generalitat, con la salvedad del derecho de desistimiento por el mantenimiento de las medidas de cierre forzoso.
  11. El 2 de febrero de 2020, con publicación el 24 de febrero (es decir, vencido el plazo de los 3 meses), se anuncia la reunión de la comisión bilateral Estado – Generalitat por la posible invasión de competencias del Decret 34/2020 de conformidad con el art. 183 del Estatuto de Autonomía con los efectos del 33 de la LOTC, es decir, la ampliación hasta 9 meses para la interposición del recurso de inconstitucionalidad, es decir, hasta julio de 2021.

Las decisiones de las «autoridades delegadas» en España, es decir de las comunidades autónomas, en el periodo noviembre 20 – febrero 21 han sido muy dispares (v gr. la restauración en Madrid, apertura de centros comerciales hasta las 18 horas en Andalucía, toque de queda a las 20 en Castilla, hostelería en el País Vasco, etc.) Lo que es indiscutible es que Catalunya es la comunidad que más restricciones ha acordado y la que más las ha mantenido en el tiempo.

Al margen de valoraciones sobre si la delegación en cada comunidad autónoma es el mejor modo de gestión de la pandemia (yo creo que pudiera haber tenido sentido si se hubiera aplicado coordinadamente porque la afectación es cambiante según el lugar y el momento), lo cierto es que si permites que la entidad delegada adopte medidas de cierre unilateral durante más de 100 días, le tienes que dejar legislar sobre los efectos. Lo que, desde luego, en el ámbito privado no tiene ningún sentido es dictar una norma estatal única para los efectos cuando las medidas son completamente dispares. A mercado único, medida única, pero si troceamos el mercado las legislación única no servirá de nada, vamos, que igual a los iguales y desigual a los desiguales.

Por otro lado, si lo que se pretende es que alguien esté más de 90 días cerrado, ingresando «0» y que siga pagando la renta al 50%, sin una sola ayuda (teniendo como respuesta el encogimiento de hombros, un ICO avalado o le medio engañamos con el 80/20) es irritante. Más aun cuando ahora, en febrero de 2021, tras 80 días de cierre incluyendo uno de los periodos de mayor venta del año (las rebajas de enero) se reúne la comisión bilateral, para nombrar una subcomisión (tampoco es broma) para elevar conclusiones sobre una posible «invasión de competencias», que no tiene efecto suspensivo alguno, y que sólo genera incertidumbre. Inaudito. 

Es de sobras conocido que las penalizaciones por desistimiento previstas en los contratos de arrendamiento de centros comerciales son muy elevadas, de hecho, con carácter general suponen el mismo precio que si el contrato se hubiera cumplido hasta el plazo acordado (indemnidad para la propiedad que cobra el 100% del precio del contrato bien por rentas, bien por indemnización). Por tanto, tras 100 días sin ingresos (repito 100 días ingresando «0», pagando la renta al 50% y los consumos mínimos al 100%) se deja al empresario anclado a un contrato que si  teóricamente ¿incumple? por desistir activa unas indemnizaciones a las que, por causa de las decisiones de la autoridad, con seguridad no podrá hacer frente. Sólo en un mercado eficiente y con incentivos equitativos la mejor solución sería un acuerdo (P.ej. suspensión de la renta mientras el cierre a cambio de desactivar el desistimiento, o ampliando las penalizaciones si se produce, o extendiendo el contrato, etc.) entre las partes pero si uno no tiene incentivos para negociar, es imposible.

En lo jurídico, a mi entender, rige lo siguiente:

  • El decret 34/2020 es válido desde su publicación en el BOE – DOGC
  • Ha sido convalidado sin voto alguno en contra por el Parlament dentro del periodo legal de 30 días (art. 64.2 EAC
  • No ha sido objeto de suspensión por ninguna disposición derogatoria estatal ni autonómica.
  • El anuncio de la reunión de la comisión bilateral Estado-Generalitat no contempla medidas cautelares sobre la disposición (vid supra).
  • En consecuencia, la norma a día de hoy es válida, y lo seguirá siendo mientras (i) no se interponga recurso de inconstitucionalidad o (ii) se derogue por otra disposición.

Supeditar el ingreso o la supervivencia de un negocio detrás del cual hay familias y trabajadores a la negociación política de turno en el marco actual, quizá no es la vía asegurar un mayor descontento y desconfianza por parte de los ciudadanos.

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Reestructurar la deuda con los préstamos de los socios, familiares o del grupo. Normativa COVID hasta marzo de 2022.

Siempre trato de ver los «otros efectos» de la aprobación de una norma o la interpretación de los tribunales sobre un asunto; para mí tiene mucho más reto que la aplicación mecánica de la norma a lo que parece que está destinado. Además, desde hace unos años es relativamente frecuente que el legislador dicte leyes para casos concretos, con el riesgo que esto supone. También es justo reconocer que todo esta inventado y que hay casos antiguos como Ley de Supensión de Pagos de 1922 para Banco de Barcelona en los que esto ya ocurría.

En cualquier caso, la Ley 3/2020, confirmación del Real Decreto-Ley 16/2020, en su artículo 7.1 señala lo siguiente:

«1. En los concursos de acreedores que se declaren hasta el 14 de marzo de 2022 inclusive, tendrán la consideración de créditos ordinarios, sin perjuicio de los privilegios que les pudieran corresponder, los derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él

Según esta norma todos los «ingresos de tesorería» con independencia de su denominación contractual tendrán la consideración, como mínimo, de créditos ordinarios los realice quien los realice, es decir, que ponga quien ponga el dinero y con independencia de la forma en que lo haga, podrá votar el convenio.

Los socios, históricamente, han tenido lógicas reticencias a financiar ante situaciones de insolvencia porque no tienen ningún incentivo para hacerlo, de hecho, lo tienen para no hacerlo dada la subordinación del art. 93 LC actual art. 281 TRLC. De esta materia se ha ocupado el profesor Alfaro en esa wikipedia del derecho privado que está construyendo (no dejo de sorprenderme con ese genial proyecto, la verdad). Se podrá defender el oportunismo que este comportamiento puede generar en un liquidación, pero es mejor tener una herramienta para asegurar la continuidad que no tener nada. Como decía, la mecánica de las cosas suele ser distinta al formalismo legal porque la frontera socio, sociedad, grupo no es siempre clara ni se sujeta a formas. En todo caso si la finalidad es reestructurar la deuda para no cerrar (léase aplazar y reducir la deuda al máximo para tratar de subsistir) mejor decir las cosas con la máxima claridad lo que la exposición de motivos no hace (ver hasta donde hemos llegado en el uso del lenguaje).

Ejemplo. Sociedad sin deuda vencida que ha venido recibiendo aportaciones de los socios en los últimos años debido a las dificultades en obtener financiación bancaria antes de los ICO-COVID. O bien, aportaciones temporales de los socios para aguantar durante un periodo. El importe que la sociedad debe a los socios se contabilizan en la cuenta 551 según el plan general de contabilidad. El préstamo mercantil de los arts. 311 y 313 CCo es claro, si no se ha formalizado contrato de préstamo, el acreedor requiere a la compañía y a los 30 días se produce el vencimiento. El socio, posteriormente, decide constituir un nuevo préstamo. Esta aportación tendrá la consideración de crédito ordinario y encaja con la «financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez» de la que habla la exposición de motivos. Si esta misma sociedad, con esta nueva aportación puede, además, tener la capacidad de aprobar un convenio, yo creo que es justamente lo oportuno, porque la alternativa es el concurso de liquidación con las externalidades negativas que esto tiene en un entorno de crisis generalizada. Ejemplos concretos: los trabajadores no tienen alternativa ocupacional y se accede a un mayor desempleo, las administraciones públicas no percibirán nada más por operaciones futuras, y los proveedores además de la pérdida del crédito dejan de vender a un cliente al que por circunstancias de mercado no pueden sustituir.

Si uno lee bien el artículo 7.1 antes indicado, además, no hace distinción del tipo de concurso de que se trate, de sociedad o persona física, ordinario o consecutivo, etc. De este modo si el deudor persona física recibe un préstamo de un familiar para pagar parcialmente una deuda se incorpora en ese concurso al familiar como ordinario y éste podrá votar en un convenio sin más limitaciones que los restantes acreedores ordinarios.

Al final, una compra apalancada (LBO) es una figura similar y la tenemos por sofisticada a pesar de la prohibición de asistencia financiera que todo el mundo salta con una operación triangular. Por eso, pensando en grupos de sociedades donde una sociedad conforme al 282.1 apartados 4º a 6º sería «especialmente relacionada«, creo que el universo de casos es muy amplio, y que el «ingreso de tesorería» puede servir como estrategia para forzar un convenio que de otro modo sería imposible. En los acuerdos de refinanciación, actualmente, no hay propiamente negociación porque estás en manos del acreedor financiero. Creo que por la vía de un convenio con «ingresos de tesorería» intra grupo existen más posibilidades de (i) presentar una propuesta realmente viable y realista sin el interés de convencer a los acreedores, (ii) ser libre para plantear una plan de pagos asumible y (iii) tener incentivos para cumplir el convenio en interés propio (porque trabajar exclusivamente para el beneficio de un tercero, a la larga, cansa).

En definitiva, que evitar el cierre desmesurado de sociedades a la vista de la experiencia 2008-2013 no tiene porqué tener peores consecuencias que dejar que sigan mediante convenios. Si una norma habilita una actuación con un fin concreto (evitar el cierre y poder pagar siquiera parcialmente a los acreedores), a mi modo de ver, es mejor ver primero el fin, lo que se ha evitado (los acreedores en las liquidaciones sencillamente no cobran) y luego la actuación, lo contrario lleva sólo a formarse prejuicios y valorar más el proceso que el resultado.

 

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