Mario Palomar – abogado

Me reincorporo al blog después de un lamentable suceso familiar que me ha limitado bastante. No me gusta tratar los asuntos personales, pero es el motivo de que no publique desde el pasado mes de marzo.

Me ha ayudado a decidirme el haber prometido comentar el desenlace de una norma que generó bastante controversia en Cataluña en materia de arrendamientos, me refiero al decret 34/2020. Como es sabido, durante las restricciones gubernamentales por la pandemia (algunas de las cuales aún está vigentes) la Generalitat dictó el Decreto 34/2020 sobre el que escribí aquí y que, esencialmente, regulaba la reducción de las rentas y facultaba a los arrendatarios (inquilinos) a desistir sin penalizaciones de los contratos de arrendamiento de los que fueran titulares siempre que las ordenes de cierre se prolongasen durante más de 3 meses en el plazo de un año. El hecho es que las restricciones se extendieron durante más de 3 meses como preveía la norma lo que, a mi modo de ver como indicaba la norma, habilitó un «derecho de desistimiento» excepcional. También indiqué que la norma no había sido impugnada por el Presidente del Gobierno mediante recurso de inconstitucionalidad (ver art. 162 CE) pero que se había publicado la reunión de la Comisión Bilateral Estado – Generalitat por posible invasión de competencias sin que esta reunión tuviera efecto alguno sobre la vigencia de la norma.

Recibí bastantes consultas de clients en sectores con cierres de más de 3 meses y se hacía comprometido asesorar porque el riesgo de algunas penalizaciones era muy elevado. El caso es que pasado 31 de agosto de 2021 se dictó resolución de la Comisión Bilateral Estado – Generalitat por la que «se resuelven las discrepancias»sobre la posible invasión de competencias acordándose lo siguiente:

• La medida era excepcional. Lógico tratándose de una norma dictada a causa de la pandemia COVID y ante la inexistencia de norma alguno por parte del Gobierno.
• Que se compromete a derogarla al haber cesado la situación de emergencia.
• Que con la derogación se pone fin a la controversia.

A fecha actual no consta efectuada derogación alguna, que ahora sería irrelevante porque hace más de tres meses de la última orden de cierre, de hecho, las últimas fueron de marzo de 2021, por lo que en junio venció el plazo según el art. 2.e) del Decreto 34/2020 que se remitía sólo al cese del apartado a) y no a las restricciones parciales.

El día que escribí la entrada muchas de las opiniones que leí eran contrarias a la aplicación de la norma, sin embargo, como analicé en la entrada desde un punto de vista de pirámide normativa, distribución de competencias y suspensión de la vigencia de las normas, no había motivo para la no aplicación de la norma. Además, en nuestro estado de Derecho la publicación de una norma por órgano competente, para que pierda su vigencia, exige la manifestación específica del Tribunal Constitucional lo que no existió (al no haberse siquiera presentado recurso). También entendí (y entiendo) que los Tribunales sujetos al principio de legalidad no pueden inaplicar una norma vigente salvo que sea contraria al ordenamiento comunitario, lo que no concurre y que el Tribunal Constitucional se encargó de indicar que es el único supuesto en la reciente sentencia 37/2019. Todo lo que, como trato de enseñar a los alumnos hace que el sistema normativo sea coherente. Vamos que los que hicieron uso de la norma dándose las condiciones estarán amparados en su decisión.

Imaginemos unos poderes públicos que dictan normas y que, si aparecen dudas sobre la vigencia, las resuelven. Pues no, tenemos una norma que suscita dudas y que en lugar de resolverlas para dar tranquilidad se deja que pase el plazo de tres meses (junio de 2021) para una vez ya no se puede hacer uso de la norma se diga que ahora ya «pelillos a la mar». En fin, que en el periodo de barbecho del blog tampoco ha cambiado mucho la cosa.

Siempre trato de ver los «otros efectos» de la aprobación de una norma o la interpretación de los tribunales sobre un asunto; para mí tiene mucho más reto que la aplicación mecánica de la norma a lo que parece que está destinado. Además, desde hace unos años es relativamente frecuente que el legislador dicte leyes para casos concretos, con el riesgo que esto supone. También es justo reconocer que todo esta inventado y que hay casos antiguos como Ley de Supensión de Pagos de 1922 para Banco de Barcelona en los que esto ya ocurría.

En cualquier caso, la Ley 3/2020, confirmación del Real Decreto-Ley 16/2020, en su artículo 7.1 señala lo siguiente:

«1. En los concursos de acreedores que se declaren hasta el 14 de marzo de 2022 inclusive, tendrán la consideración de créditos ordinarios, sin perjuicio de los privilegios que les pudieran corresponder, los derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él.»

Según esta norma todos los «ingresos de tesorería» con independencia de su denominación contractual tendrán la consideración, como mínimo, de créditos ordinarios los realice quien los realice, es decir, que ponga quien ponga el dinero y con independencia de la forma en que lo haga, podrá votar el convenio.

Los socios, históricamente, han tenido lógicas reticencias a financiar ante situaciones de insolvencia porque no tienen ningún incentivo para hacerlo, de hecho, lo tienen para no hacerlo dada la subordinación del art. 93 LC actual art. 281 TRLC. De esta materia se ha ocupado el profesor Alfaro en esa wikipedia del derecho privado que está construyendo (no dejo de sorprenderme con ese genial proyecto, la verdad). Se podrá defender el oportunismo que este comportamiento puede generar en un liquidación, pero es mejor tener una herramienta para asegurar la continuidad que no tener nada. Como decía, la mecánica de las cosas suele ser distinta al formalismo legal porque la frontera socio, sociedad, grupo no es siempre clara ni se sujeta a formas. En todo caso si la finalidad es reestructurar la deuda para no cerrar (léase aplazar y reducir la deuda al máximo para tratar de subsistir) mejor decir las cosas con la máxima claridad lo que la exposición de motivos no hace (ver hasta donde hemos llegado en el uso del lenguaje).

Ejemplo. Sociedad sin deuda vencida que ha venido recibiendo aportaciones de los socios en los últimos años debido a las dificultades en obtener financiación bancaria antes de los ICO-COVID. O bien, aportaciones temporales de los socios para aguantar durante un periodo. El importe que la sociedad debe a los socios se contabilizan en la cuenta 551 según el plan general de contabilidad. El préstamo mercantil de los arts. 311 y 313 CCo es claro, si no se ha formalizado contrato de préstamo, el acreedor requiere a la compañía y a los 30 días se produce el vencimiento. El socio, posteriormente, decide constituir un nuevo préstamo. Esta aportación tendrá la consideración de crédito ordinario y encaja con la «financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez» de la que habla la exposición de motivos. Si esta misma sociedad, con esta nueva aportación puede, además, tener la capacidad de aprobar un convenio, yo creo que es justamente lo oportuno, porque la alternativa es el concurso de liquidación con las externalidades negativas que esto tiene en un entorno de crisis generalizada. Ejemplos concretos: los trabajadores no tienen alternativa ocupacional y se accede a un mayor desempleo, las administraciones públicas no percibirán nada más por operaciones futuras, y los proveedores además de la pérdida del crédito dejan de vender a un cliente al que por circunstancias de mercado no pueden sustituir.

Si uno lee bien el artículo 7.1 antes indicado, además, no hace distinción del tipo de concurso de que se trate, de sociedad o persona física, ordinario o consecutivo, etc. De este modo si el deudor persona física recibe un préstamo de un familiar para pagar parcialmente una deuda se incorpora en ese concurso al familiar como ordinario y éste podrá votar en un convenio sin más limitaciones que los restantes acreedores ordinarios.

Al final, una compra apalancada (LBO) es una figura similar y la tenemos por sofisticada a pesar de la prohibición de asistencia financiera que todo el mundo salta con una operación triangular. Por eso, pensando en grupos de sociedades donde una sociedad conforme al 282.1 apartados 4º a 6º sería «especialmente relacionada«, creo que el universo de casos es muy amplio, y que el «ingreso de tesorería» puede servir como estrategia para forzar un convenio que de otro modo sería imposible. En los acuerdos de refinanciación, actualmente, no hay propiamente negociación porque estás en manos del acreedor financiero. Creo que por la vía de un convenio con «ingresos de tesorería» intra grupo existen más posibilidades de (i) presentar una propuesta realmente viable y realista sin el interés de convencer a los acreedores, (ii) ser libre para plantear una plan de pagos asumible y (iii) tener incentivos para cumplir el convenio en interés propio (porque trabajar exclusivamente para el beneficio de un tercero, a la larga, cansa).

En definitiva, que evitar el cierre desmesurado de sociedades a la vista de la experiencia 2008-2013 no tiene porqué tener peores consecuencias que dejar que sigan mediante convenios. Si una norma habilita una actuación con un fin concreto (evitar el cierre y poder pagar siquiera parcialmente a los acreedores), a mi modo de ver, es mejor ver primero el fin, lo que se ha evitado (los acreedores en las liquidaciones sencillamente no cobran) y luego la actuación, lo contrario lleva sólo a formarse prejuicios y valorar más el proceso que el resultado.

A los futuros graduados en administración y dirección de empresas, se les enseña derecho en la parte inicial de sus estudios. En las sesiones de derecho de empresas trato de explicarles los tipos de sociedades como parte del temario. El epígrafe suele denominarse «empresa – empresario» y persigue identificar los rasgos del empresario para poder aplicar / desplegar la normativa mercantil (o de consumo) en lugar de la estrictamente civil. Para generar un poco de reacción trato de explicar que la actividad mercantil no es sólo la que desarrollan las sociedades anónimas o limitadas (aunque en su mayoría sí), sino que hay otros tipos de organizaciones que también realizan ésta actividadd mercantil aunque por su forma no lo parecería. Suelo poner los ejemplos del F.C.Barcelona que es una asociación con una facturación de más de 700 millones de euros, o «La Caixa» que es una fundación.

El caso de Caixabank, personalmente, me resulta muy curioso porque es el único banco donde los gestores, mayoritariamente, se rinden cuentas a sí mismos. No es lo mismo rendir cuentas a quien ha puesto millones de euros y quiere un retorno que no hacerlo.  Al ser una fundación bancaria es una organización donde no hay un propietario que persiga el dividendo en términos estrictos (sic! capitalistmo) y, sin embargo, es un banco con razonble margen comercial, con un beneficio en de 1.985 millones de euros en 2018, un beneficio de 1.075 millones en 2019 y un dividendo de 418 millones de euros repartido en 2020 (quien tiene el 1% de Caixabank cobra 4 millones en dividendos). Ahora, con ocasión de la fusión Bankia me ha sorprendido la compleja implicación del Gobierno a través del Ministerio de Economía en esta operación (así com el nulo debate parlamentario sobre el asunto, sin embargo, se pregunta a los ministros cada cosa). En cualquier caso, trato de explicarme.

Las fusiones se regulan en la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales (una Ley breve, ágil y muy ejecutiva fruto de una directiva comunitaria que armoniza las legislaciones de los estados miembros). Este proceso, en apretado resumen, tiene tres fases:

– Preparatoria. En esta fase los órganos de administración de BANKIA y CAIXABANK redactan el «proyecto común de fusión» de BANKIA y CAIXABANK (art. 30 LME). En este documento se fija el tipo de canje, es decir, cuánto vale cada sociedad y que participación tendrá cada uno de los participantes en la futura entidad. A partir de aquí los órganos de administración tienen la obligación de «abstenerse» de realizar cualquier actuación para asegurar la «libre formación» de la voluntad de la propiedad. En la práctica, no obstante, nadie se aproximaría a una fusión sin el placet inicial de la propiedad, pues si la propiedad no quiere no tiene sentido perder tiempo y recursos. En el caso de esta fusión parece que este placet sería gubernamental. En las anónimas, los órganos de administración, además, deben elaborar un informe de los efectos de la fusión.

– Decisoria. Donde los propietarios de las entidades participantes deciden si aceptan la propuesta de los órganos de administración plasmada en el proyecto común de fusión y en el informe.

– Ejecutiva. Donde se materializan los acuerdos.

La segunda de las fases (la decisión por la propiedad) es la que más me llama la atención dada la especial situación de los participantes. Por partes, CAIXABANK:

Es una sociedad anónima cuyo propietario con mayor porcentaje (40%) es CRITERIA. Este titular del 40% tiene a su vez un único propietario que es la Fundación Bancaria «La Caixa». Los consejeros, además, tienen un 4,26% de la entidad. Con esto tenemos que la fundación y consejeros controlan el 44,26%. La pregunta es ¿de quién es la fundación? respuesta académica, de nadie. Las fundaciones no tienen dueño sino que simplemente sujetan el patrimonio al cumplimiento de un fin social, los aportantes no reciben ningún derecho sobre el patrimonio de la fundación (como en todas las fundaciones). La fundación «La Caixa» es resultado de la fusión de la Caja de ahorros para la vejez (de fuerte arraigo, con una idea muy novedosa para la época y fruto de una revolución social) y la Caja de Barcelona. Tras la crisis financiera de 2008, la Ley 9/2012 obligó a «La Caixa» a transformarse en fundación bancaria conforme a la Ley 26/2013; sin embargo, la fundación, propiamente, no pertenece a nadie. Tiene como órganos de control el patronato (sería como el consejo de administración) y el protectorado que es un organismo que asegura la sujeción del patrimonio al fin social, en el caso de la fundación bancaria La Caixa el protectorado lo ejerce el ministerio de economía (art. 45 Ley 26/2013). En esta situación tenemos que, en el caso de CAIXABANK, los gestores, sin haber puesto dinero, tienen el poder de decisión directamente por dominar el 4,26% e indirectamente por dominar la fundación a través de ser miembros del patronato que comparten parcialmente. Su única limitación a la fusión es la que pueda poner el protectorado (es decir, el ministerio de economía).

En lo que hace referencia a BANKIA:

El accionista de referencia de BANKIA es el FROB, que es una entidad de derecho público sujeta a derecho privado encargado de reestructurar las entidades financieras con problemas de solvencia o liquidez. En realidad el FROB es el órgano nacional del MUR comunitario de creación tras la crisis financiera para evitar que vuelva a ocurrir y que ejecutó la venta de Popular por un euro que expliqué aquí. La composición del órgano de gobierno del FROB es de 11 miembros de los cuales 7 los ha nombrado el Gobierno (1 presidente, 3 serán representantes del ministerio de economía, vicepresidente CNMV y 2 del ministerio de Hacienda).

Pues bien, despejado el complicado régimen de quién es quién en cada entidad, tenemos que los gestores tienen el control no indirecto, como en otras entidades cotizadas, sino directo porque no hay accionista de referencia al que garantizarle el dividendo o que ejerza los derechos de propiedad. En Caixabank porque son los mismos quienes negocian (4,26%) que quienes deciden (a través de la fundación – 40%) y en Bankia porque el FROB no tiene un alma de inversor sino de entidad de regulación que centra su interés en que se siga el procedimiento legal de intervención de entidades, más que el resultado concreto. Al FROB no se le exige rentabilidad sino control para evitar riesgo de colapso.

Todo ello, además, donde el Ministerio de Economía tiene el control de BANKIA a través del FROB (nombrando a los consejeros) y alguna ascendencia sobre CAIXABANK a través de protectorado que ejerce sobre el accionista de referencia que la Ley le atribuye; todo ello además por el hecho de tener algún ex ministro del mismo partido en su consejo de administración. Esta circunstancia no es necesariamente negativa, de hecho, ambas entidades parecen tener buenos desempeños según sus portales de publicación de resultados. En cualquier caso aprovecharé para tratar de captar la atención de los alumnos de ADE haciéndoles la pregunta siguiente: en la fusión CAIXA – BANKIA ¿quién decide sobre si acepta la fusión o no?