Acción social de responsabilidad. Interés social y daño resarcible: caso CELSA

Publicado el 2 julio, 2025 por mariopalomar

Hacía tiempo que no escribía sobre responsabilidad de administradores (un tema que siempre me ha interesado mucho). El pasado viernes se publicó la desestimación de la acción de responsabilidad contra los administradores de la patrimonial de CELSA del Juzgado Mercantil 5 de Barcelona (incluye la sentencia), leyendo la sentencia me parece que el Magistrado detalla de forma muy útil los elementos necesarios para que la acción social prospere, más aún con la tendencia que puede derivar de los planes de reestructuración instados por acreedores.

La estructura societaria identificada en la Sentencia para valorar los hechos de la demanda coincide con la definida en el plan de reestructuración de 2023 y sería algo parecido a lo siguiente (los nombres están resumidos):

Es sabido que mediante el Plan de de Reestructuración instado por los acreedores financieros de CELSA diversos fondos se hicieron con el 100% de capital del grupo CELSA desplazando a la familia propietaria de la compañía. Conviene entender el proceso de adquisición para después valorar la eventual responsabilidad de los administradores anteriores (familia anterior propietara) en la sociedad holding. En muy apretado resumen las adquisición se hizo como sigue, los fondos compraron la deuda de los acreedores financieros tradicionales (bancos) con un importante descuento (no he logrado averiguar el importe) porque los bancos ya tenían la deuda muy deteriorada por los sucesivos impagos y porque ya habían reestructurado formalmente su deuda en 2013 y en 2017 afrontando nuevos impagos en 2022 de la famosa deuda Jumbo como acredito el experto independiente designado por el juzgado. Una vez fueron acreedores de la compañía en sustitución de los financieros tradicionales, formularon un plan de reestructuración como acreedores que les permitió tomar el control de las sociedades PICO’s (holdings del negocio CELSA) por el arrastre vertical (cross calm cram down) al estar las participaciones de CELSA en las holdings PICO’s pignoradas a favor de los acreedores financieros, y tener, por este motivo, la consideración de acreedores privilegiados.

El plan, también muy resumidamente, consistía en una reducción de capital en la sociedades PICO’s a cero (desapareciendo los socios de socios de la familia) y ampliando simultáneamente el capital contra el valor de los créditos adquiridos (que no desembolsados) a los acreedores financieros tradicionales por los fondos (al final eres propietario por un nominal no desembolsado). No sé si en otro juzgado hubiera prosperado el plan, aunque en concurso de acreedores el resultado hubiera sido parecido como ya ocurrió con Pescanova por ser la deuda insalvable y claramente financiera. En cualquier caso, una vez desaparecida la familia por la reducción a «0» los nuevos titulares de las sociedades PICO’s reunidos en Junta General decidieron interponer una acción social de responsabilidad contra los anteriores admiinstradores (la familia) por su gestión en la sociedad holding.

La acción social, esencialmente, solicitaba la responsabilidad de los anteriores gestores (la familia propietaria) por no reclamar unos créditos intragrupo en el periodo 2020 a 2022. Siguiendo la estructura gráfica, PICO’s era acreedora de las tres sociedades superiores (patrimoniales de la familia) por importe de 469 millones de euros a resultas de la reestructuración de CELSA entre los años 2006 a 2009. Los demandantes solicitaban que la sociedad se había visto perjudicada por la inacción de los administradores que no reclamaron los créditos, ni dotando la pérdida produciendo un perjuicio a PICO’s que nunca llegó a cobrar los créditos de las patrimoniales en flagrante incumplimiento del deber de lealtad.

A partir de aquí la sentencia indica lo siguiente:

  1. El crédito que funda la demanda tiene una antigüedad de más de 10 años.
  2. Está asumido en todas las reestructuraciones por los acreedores financieros que se han hecho en los sucesivos años y nunca se exigió la reclamación o el cobro para refinanciar.
  3. Las patrimoniales eran sociedades sin actividad y tanto el informe KPMG de la demandante como el de BDO de la demanda indican que el crédito era absolutamente incobrable.
  4. El crédito se toleró siempre por los acreedores financieros previos quienes ya conocían de la imposibilidad de cobro y que era el resultado de una reestructuración societaria quizá originado por una cuestión fiscal de valoración.

La sentencia partiendo de estos hechos los incardina en los requisitos para que la acción social de responsabilidad pueda prosperar:

  1. Sobre la causalidad. El juez confirma que una actuación distinta (o cualquier otra actuación) del órgano de administración no hubiera alterado el resultado final. Dado que todos los informes KPMG y BDO, principalmente, coinciden en que el crédito no se hubiera podido pagar en ninguna circunstancia. Luego la conducta no puede ser la causalidad directa del daño que era irreversible.
  2. No existe omisión real del órgano de administración porque ese mantenimiento del crédito respondía a una estrategia financiera e incluso necesaria para aprobar las reestructuraciones, teniendo en cuenta el resultado de todos los stakeholders.
  3. No existe infracción del deber de lealtad porque no hay beneficio personal injustificado de los administradores o de las sociedades patrimoniales porque esas sociedaes no tenían otra cosa que las acciones de PICO’s y no ganaban nada, al contrario mantener la estructura de grupo favorecía la viabilidad de la refinanciación.
  4. Los actos propios de los acreedores de los que adquirieron los créditos vinculan a sus sucesores porque ya conocían las condiciones de las refinanciaciones. Y añado, con la tasa de descuento va el pechar con lo hecho por los anteriores.

Una aplicación automática de la Ley segmentando la operación de no reclamar 469 millones o no dotando la provisión vista sólo desde la sociedad holding pudiera hacer creer en la negligencia de los administradores, pero ampliando el enfoque y viendo la operación en conjunto lo cierto es que el resultado es evidente, ese crédito era estrictamente formal por una reestructuración que todos los implicados conocían e incluso habían apoyado. Una cosa es quitarle legítimamente la compañía al grupo familiar y otra muy distinta que, además, pague la fiesta. Es previsible que en las adquisiciones de empresas por la deuda mediante planes de reestructuración de los acreedores financieros lleva a la interposición de demandas de responsabilidad, por eso se agradece la ponderación judicial al analizar (i) la acción u omisión culposa o negligente y la entidad que esta reviste, (ii) el daño recibido por la sociedad y en particular si otras actuaciones lo pudieran haber evitado, (iii) el necesario beneficio injustificado de los administradores, (iv) el interés del grupo societario y la defensa de los stakeholders, y (iv) si hay conexión (causalidad) entre la supuesta conducta desleal o de dejadez  de los administradores con el daño recibido como criterio de imputación.

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E-money tokens, dinero y servicios de pago: obligaciones de los CASP.

Publicado el 16 junio, 2025 por mariopalomar

La STS 9 de abril de 2025 que analicé en mi anterior entrada, básicamente, consolida una interpretación del principio de diligencia reforzada para los proveedores de servicios de pago (PSP) en el marco de la Directiva de Servicio de PAago – PSD2 (Directiva (UE) 2015/2366). Este estándar, vimos, impone una responsabilidad cuasi objetiva por operaciones «no autorizadas» por el usuario / cliente y deben ser retornadas de forma inmedaita salvo que se acredite fraude o negligencia grave (art. 74.1 del RDL 19/2018).

La pregunta que me surgía al analizar la Sentencia del Supremo era si cabía trasladar esta lógica de diligencia reforzada a los proveedores de criptoactivos (CASP o VASP) bajo el principio «misma función, mismas obligaciones, similar responsabilidad«. Lo que no me parece que tenga mucho sentido es que todas las obligaciones en AML, KYC, reporting y tributarias sean prácticamente las mismas para el dinero electrónico y para los e-money tokens pero el standard de protección a usuarios sea muy inferior.

Además, la situación actual es muy extraña porque tenemos una categoría de criptoactivos conocidos com e-money tokens (ARM y EMT que traté aquí) que parecen dinero porque van referenciados a una moneda, sirven para liquidar operaciones y extinguir obligaciones, y sólo pueden ser ofertados por entidades financieras (entidades de dinero electrónico, esencialmente) pero, sin embargo, no son dinero y tienen una regulación distinta. Bajos este prisma la Autoridad Bancaria Europa (EBA por sus siglás en inglés, ver funciones aquí y aquí) ha emitido un dictamen sobre la interacción entre la Directiva UE 2015/2366 (PSD2) y el Reglamento (UE) 2023/1114 (MiCA) en relación con los proveedores de servicios de criptoactivos que realizan transacciones con tokens de dinero electrónico el pasado 14 de junio en el que, básicamente, equipara los EMT con el dinero electrónico en materia de servicios de pago manifestando explícitamente la sujeción de los EMT a la Directiva PSD2. Cristina Carrascosa ya lo advirtió hace unos días por Linkedin. A pesar del galimatías de las siglas, la propuesta normativa en la práctica supone otorgar rango de dinero de curso legal a los e-money tokens por los siguientes motivos que expone en su documento la EBA:

  • «Cualquier actividad financiera determinada debe estar regulada por una ley de servicios financieros y que debe evitarse la aplicabilidad de varias leyes a esa misma actividad.» Lo que equivale a entender que los EMT son actividad financiera de pago.
  • «Para que los pagos minoristas puedan cumplir eficazmente su papel en una sociedad moderna, los agentes del mercado deben tener confianza en la estabilidad del mercado y en la fiabilidad de las operaciones de pago realizadas.» Se abre la vía a que los pagos minoristas se hagan con EMT.
  • Si se mantiene la dualidad actual «se expondría a los consumidores a riesgos que serían más difíciles de abordar que los que plantean los servicios de pago tradicionales y daría lugar a oportunidades indeseables para el arbitraje regulatorio». Misma regulación para actividades similares.
  • «Los EMT tienen una doble naturaleza siendo, al mismo tiempo, criptoactivos regulados por MiCA, y dinero/fondos electrónicos en el sentido de la PSD2.»
  • Los CASP promocionan sus servicios de EMT como «pagos«, y los consumidores no serían conscientes de los diferentes derechos que se les otorgan según el tipo de proveedor con el que interactúan
  • «Considerar la custodia y administración de los EMT como un servicio de pago y el monedero de custodia como una cuenta de pago en el marco de la PSD2.» Como todo es IOU las garantías tienen que ser las mismas.
  • La ABE aconseja a la Comisión, al Consejo y al Parlamento de la UE que aprovechen el proceso legislativo de la próxima PSD3/PSR para reforzar el régimen de protección de los consumidores en MiCA aplicando a las transferencias de EMT y a la custodia y administración de EMT las disposiciones establecidas en los Títulos III y IV de la PSD2 (donde se ubica el art. 75 PSD2 que oblica a restituir operaciones no autorizadas).
  • La custodia y transferencia de EMTs debe ser tan segura como todos los demás servicios de pago sujetos a la PSD2.

Esto es lo más próximo a una aceptación (casi una rendición) de que los EMT son equivalente a dinero y que servirán para liquidar obligaciones en los términos del 1170 del Código Civil. El dinero electrónico según la Ley 2/2011 ( que copia la definición de la segunda directiva de dinero electrónico) es todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago. Es lo que se llama IOU (pronunciado en inglés) porque lo que tienes es un derecho contra la plataforma por el envío de dinero que la plataforma se compromete a liquidar / transferir por instrucciones del cliente, pero sólo si se ajusta a las normas del protocolo (KYC, AML, Travel Rule, etc). En este caso CIRCLE ha tomado la delantera a todos y ya está autorizada como entidadd financiera en Francia para emitir USDC.

Si las obligaciones en Europa se pueden liquidar en USDC, con la velocidad que ofrece la red, 24/7, con muy, muy bajas comisiones, incluso para comercios, con pagos mediante tarjetas de crédito para usuarios y pudiendo migrar los fondos de forma rápida a otros activos, no sé qué sentido tendrá pagar en euros electrónicos bancarios ordinarios. Si a esto le añadimos la autocustodia, el paradigma cambiará por completo porque el enforcement del Estado, que hoy es absoluto, se podría debilitar. Es importante destacar que todo lo que no sea operar con tokens que no sean EMT (Bitcoin, Ethereum, etc.) quedan fuera de PSD2 y seguirán sólo sujetas a MICA.

Esta propuesta, además, viene con la obligación para 2027 de Travel Rule equiparando las obligaciones de los CASP prácticamente a las de las entidades financieras. Los CASP deberán ser mucho más vigilantes y deberán controlar patrones de comportamiento  conforme al informe de la GAFILAT/FATF y podría estar obligado a detener o revisar operaciones cuando se detecten patrones anómalos:

  • SWAP seguido de envíos a wallets externas no verificadas.
  • Operaciones de alto volumen repetidas en poco tiempo.
  • Fragmentación de pagos (“structuring”).
  • Uso de mixers, VPN o redes anónimas (Tor).

Como ha señalado, por ejemplo, la SAP Madrid, Secc. 21ª, 21/2022 – “La pasividad ante patrones de operaciones anómalas puede equivaler a negligencia funcional del proveedor de servicios financieros.” De modo que, previsiblemente, se podrán activar acciones de responsabilidad en estafas cuando el patrón no se haya detectado (incumplimiento) o cuando por Travel Rule no se pueda identificar el destino, aunque sea por concurrencia de culpas por el usuario. Por ello, el incumplimiento del deber de actuar ante señales evidentes puede encajar en el marco del artículo 1101 del Código Civil, que impone responsabilidad por negligencia contractual, y en el artículo 1107 y 1108 CC, que obliga a indemnizar por incumplimiento.

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Responsabilidad de los proveedores de servicios de pago por suplantaciones de identidad y dinero electrónico. STS 9 abril 2025

Publicado el 20 mayo, 2025 por mariopalomar

En España cada vez hay más pagos digitales se empezó por las tarjetas de crédito / débito y actualmente es muy frecuente ver el pago mediante dispositivos como teléfonos móviles y relojes inteligentes. Para llevar a cabo estas transacciones electrónicas es necesario, en todo caso, un proveedor de servicios de pago (es decir un banco, una emisora de la tarjeta, una entidad de dinero electrónico, etc.). Los estados, por razones obvias, prefieren esta modalidad de pagos, de hecho, se podría afirmar que es obligatorio tener una cuenta en un banco porque sólo a través de estas entidades se pueden pagar los impuestos y como es obligatorio pagarlos, también es obligatorio tener banco. Viendo la evolución del cambio de tendencia, actualmente hay una batalla mundial por liderar los servicios de pago como  acredita el avance en las CBDC (especialmente en Europa), entre otros motivos, porque la política monetaria se puede volver muy poco eficaz si la moneda propia (euro) pierde uso por el avance de otras tecnologías y aquí las stablecoins pueden tener un papel fundamental (y están en su inmensa mayoría referenciadas al dólar). Si unimos esto a casos como el de PIX, liderado por el Banco Central de Brasil con una cuota acutal de mercado que supera el 70% la batalla por el control de los sistemas de pago está servida.

Un servicio de pago electrónico se puede definir como la facultad que te provee un tercero para enviar, recibir o gestionar tu dinero a través de medios electrónicos.

Los proveedores de servicios de pago tienen una regulación homogénea en todos los estados miembros de la UE a través de la Directiva 2015/2366 incorporada a nuestro ordenamiento mediante el Real Decreto Ley 19/2018 de servicios de pago que, prácticamente, copia el texto de la directiva. La directiva se la conoce como la PSD-2 («payment services directive«). Dada la preferencia estatal en el pago mediante sistemas electrónicos la legislación les impone un régimen de responsabilidad muy elevado (cuasi objetivo) de modo que tienen que reponer al cliente las operaciones «no autorizadas» salvo casos de fraude o negligencia grave por parte del usuario. A mi entender tiene todo el sentido del mundo por dos motivos (i) ya que me interesa este sistema donde puedo trazar los movimientos de dinero, ofrezco a los usuarios un incentivo de alta protección por su uso, y (ii) al ser dinero de capa 2 (vid infra), se debe sujetar a las normas del protocolo siendo, en última instancia, el proveedor del servicio de pago quien decide si ejecuta la orden del cliente o no.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 9 de abril de 2025, ha resuelto que la entidad IBERCAJA debe devolver al cliente las transferencias no autorizadas en un caso de phising donde se había suplantado la identidad del cliente mediante la creación de un duplicado de la sim (conocido como sim swapping). A través de este mecanismo el delincuente pide un duplicado de la SIM a una dirección postal controlada por él, activa el teléfono con las claves obtenidas por ingeniería social y se tiene acceso a los fondos. El nivel de cifrado y la repetición de contraseñas es lamentablemente constante en la población por la escasa formación en materia de seguridad digital lo que permite que averiguada una contraseña el resto sean prácticamente iguales.

De la sentencia se ha hecho eco gran parte de la prensa, colegios profesiones y despachos de abogados (aquí, , aquí, aquí, aquí, etc.) definiendo la estructura de responsabilidad para estos casos, que se aparta del régimen general de código civil y que podríamos sintentizar en lo siguiente:

  • Ante la comunicación del cliente de que se ha efectuado una operación «no autorizada» ni consentida por el titular, la entidad financiera tiene la obligación de restituir el importe en 1 día hábil (art. 45 RDL 19/18). La única excepción a esto es que estime que se ha producido un uso fraudulento del usuario o bien una negligencia y que, además, lo notifique al Banco de España.
  • El hecho de que exista una autenticación con las claves facilitadas en la plataforma de pago no exime de responsabilidad al proveedor del servicio de pago (era el caso, el login era perfecto conforme a las normas del protocolo)
  • El usuario, eso sí, debe comunicar de forma urgente la existencia de una operación no autorizada y a partir de ahí no responderá por las sucesivas pérdidas porque el Banco puede bloquear las operaciones.
  • La carga de acreditar la negligencia grave o el fraude corresponde a la entidad.

Para mi, tiene sentido, si el dinero electrónico es capa 2 del dinero del Banco central y hay un protocolo que permite congelarlo o bloquearlo. Me pregunto si este régimen de responsabilidad se puede extender a los proveedores de servicios de criptoactivos (CASP) porque, usos no consentidos, phising y estafas en estas plataformas son constantes, por eso para no extender esta entrada, me centraré en ello en la siguiente.

 

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Acreditar el intento de la negociación previo a la demanda en los MASC sin intervención de tercero neutral.

Publicado el 23 abril, 2025 por mariopalomar

De las lecturas de otros profesionales y de las conversaciones mantenidas entorno a los MASC detecto que una de las mayores preocupaciones es cómo acreditar adecuadamente haber realizado un MASC previo a la demanda, para que la admitan. Por eso surgen últimamente criterios de los LAJs, propuestas de los Colegios Profesionales, etc. (ver ejemplos aquí, aquí, aquí, aquí y aquí, por citar algunos). Siendo la administración de justicia un elemento sensible para la ciudadanía hubiera sido de agradecer un proceso más claro. En cualquier caso, en esta entrada veremos qué indica la Ley respecto a la forma de acreditar el intento de negociación de los procesos en los que no interviene un tercero neutral.

Ya indiqué que la estrategia en la selección del MASC es importante en función de la controversia podría jugar un papel importante porque permite controlar la prescripción, la caducidad y más aún, puede bloquear el MASC que pueda iniciar la otra parte. Imaginemos una conciliación judicial entrada en el juzgado el 4 de abril por una parte de la controversia, y el día siguiente, 5 de abril, se recibe una oferta vinculante de la otra parte, parece que la prioridad temporal puede pasar por delante y dejar sin efecto la segunda iniciativa debiendo las partes sujetarse a la primera solicitud. De otro modo, bastaría recibir una citación para enviar una oferta vinculante y poder desactivar la iniciativa, lo que no casa bien con la buena fe.

En cualquier caso, en los procesos en los que no interviene un tercero neutral, el modo de acreditar el «intento de negocaición« del art. 10 LO 1/2025 presenta las siguientes alternativas:

  • «Documento conjunto» firmado por ambas partes donde se exige incluir:
    1. Identidad (se entiende que de las personas en controversia)
    2. Asesores (como no es preceptiva la intervención de abogado según el art. 6 LO 1/2025, puede ser cualquiera, por eso la identidad tiene que ser de los clientes)
    3. Fecha
    4. Objeto de la controversia
    5. Fecha de reunión o reuniones
    6. Declaración responsable de que los 2 han actuado de buena fe.
  • Alternativamente, «Documento que pruebe» por tanto con los requisitos de los arts. 324 y ss LEC, que la otra parte ha recibido una solicitud de invitación a negociar.  Pero no se especifica el qué, por parte de quién, si el hecho que lo haga un abogado (no preceptivo es suficiente), y a quién debe dirigirse.
  • «Documento que pruebe» la propuesta, en qué fecha se ha emitido, y que ha podido acceder a su contenido íntegro.

La primera lectura puede parecer sencilla, pero luego se complica. Por partes, el documento conjunto de haber negociado tienen que emitirlo las partes en conflicto, con lo que aunque se escucha de que los abogados los firmarán, no siendo preceptiva su intervención y no estando acreditada su representación puede plantear problemas, y sin perder de vista que con que uno se niegue a firmar, se bloquea el trámite.

En el régimen alternativo tenemos «el documento que pruebe que la otra parte ha recibido una solicitud de invitación a negociar«, también,  presenta problemas porque, si no hay tercero neutral, la mera invitación tomada en sentido amplio es vaciar los MASC, pues invitar es sencillo pero con qué contenido, a quién se invita, sin asesores (porque no es preceptivo), sin marco, nada, lo que lleva a verificar cada caso concreto. Llevado al extremo sería tanto como enviar un Burofax donde «le invito a negociar» y tener por acreditado el requisito, lo que no casa bien con la finalidad de la norma.

Por eso, a mi modo de ver, el art. 10 LO 1/25 se refiere en realidad a la «oferta vinculante» que aquí llama propuesta. Si ponemos la exigencia del 10.2 in fine con el art. 17.2 LO 1/25  «La forma de remisión tanto de la oferta como de la aceptación ha de permitir dejar constancia de la identidad del oferente, de su recepción efectiva por la otra parte y de la fecha en la que se produce dicha recepción, así como de su contenido.» tiene plena coherencia. Y aquí es importante destacar que la Ley exige la posibilidad de acceder al contenido (art. 10.2) y dejar constancia del contenido (art. 17.2) pero no que la otra parte haya accedido a él, por lo que con una certificación del envío a la dirección electrónica previamente empleada (del art. 7.1) es suficiente.

Sobre estas premisas hemos desarrollado una herramienta como www.jurisgram.com para que a través de una entidad homologada como lleida.net que remite mails certificados o conocidos como buromails, permite la verificación por un tercero de la oferta vinculante remitida. Alternativamente remite el burofax para, documentalmente, acreditar el envío.

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MASC privados, estrategia y agilidad en la tramitación.

Publicado el 3 abril, 2025 por mariopalomar

El día que escribo este post estamos a 1 día de que entre en vigor la Ley 1/2025 de eficiencia procesal (el próximo 3 de abril de 2025) de modo que en la jurisdicción civil sean obligatorios los Medios Adecuados de Solución de Controversias (MASC) para la admisión a trámite de las demandas (art. 403 LEC y art. 264 LEC).

Al margen de lo que pueda resultar más oportuno para los clientes en cada caso que escribí en mi anterior entrada, a nivel estratégico considero que también es esencial tener cierto  control en la tramitación del MASC por parte de la parte proponente, dominar los tiempos y consecuencias permite una mejor explicación y participación del cliente. Partiendo del control del proceso del MASC a mi modo de ver podemos distinguir 4 categorías en lo que hace referencia al control por parte del proponente del MASC

  • Control absoluto por el proponente, es decir, que puedo hacer depender de mi actividad tener por efectuada la celebración del MASC. Esto sólo se produce en la oferta vinculante del art. 17 LO 1/2025 donde vengo escuchando «pues le envío un burofax y listo». Creo que no funcionará porque una cosa es el envío de la oferta y otra muy distinta la justificación del envío a efectos de la admisión de la demanda. Las limitaciones del art. 9 de la LO 1/2025 pueden acarrear problemas de prueba más allá de las manifestaciones de parte, por lo que generar un evidencia validada por un tercero entiendo que es esencial, de otro modo la certificación será siempre incompleta y depende de que te crea el Tribunal. Mucho riesgo y aún más a los efectos de prescripción / caducidad que esto pueda generar.
  • Control relativo del proponente, es decir, que lleva la iniciativa el proponente pero no depende sólo de él la tramitación del MASC. Esto ocurre en la mediación del art. 16.2 de la Ley de Mediación y en la Conciliación Privada del art. 15 LO 1/2025, también en el experto independiente, aunque aquí como la iniciativa es bilateral (Ver tabla), limita mucho. En estos casos al liderar la propuesta del tercero netural por parte del proponente, se permite, con los efectos del art. 7 LO 1/2025 fijar la prescripción y caducidad y mantener un cierto control. La parte más crítica del proceso es justo la constancia del primer contacto, máxime cuando hay prescripción y caducidad en juego, lo que es complicado. Luego, además, dependerá de la velocidad del tercero neutral propuesto, pero también es verdad que por primera vez quien mejor funcione más clientes tendrá (un sistema de incentivos que, por ejemplo, no se dá en la administración concursal que no opera por la lógica de mercado o de evaluación de conocimiento sino de terceros que no tienen skin in the game).
  • Control institucional privado o semipúblico. Será en aquellas instituciones de mediación principalmente, aquí dispondrás de unos estatutos a los que sujetarte y confiar en que se cumplan. Es cierto que el primer contacto será mucho más evidente a los efectos del art. 7 LO 1/2025 pero los costes pueden ser elevados y el sistema de designación opaco, lo que genera incertidumbre en un proceso donde, lamentablemente, la opinión mayoritaria de los procesalistas con los que he conversado es que el MASC es un paso previo a la demanda donde se sienten mucho más confortables (quizá con el tiempo cambie pero hoy por hoy, no es así)
  • Control público. Esto ocurrirá en la conciliación judicial o bien la notarial y registral (quienes no tendrán incentivos porque mucho me temo facturan más con una compraventa que con una mediación y la inversión en tiempo es muy diferente) lo que hará complicada su intervención.

(algo de promoció por primera vez en el blog). Poder tener un proceso controlado y poder orientar al cliente mejor, para mí, es fundamental. Sólo falta en nuestra profesión tener un segundo descontrol como ocurre en algunos juzgados por la falta de medios donde hacer pronósticos temporales es imposible o sencillamente deprimente. Por eso, para intentar ofrecer un proceso controlado, eficiente y económico del MASC estoy creando (con otros socios más tecnológicos) una herramienta llamada www.jurisgram.com (está en beta) que permita dar solución de forma sencilla al MASC. Todo ello en  un entorno lo más controlado posible de quien tiene la iniciativa y que dé máximas garantías de admisión de la demanda, aunque como toda novedad, deberemos ir viendo cómo avanza el criterio judicial.

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MASC previos a la demanda, lo adecuado para cada caso.

Publicado el 24 marzo, 2025 por mariopalomar

He leído muchos artículos, todos muy técnicos y bien escritos, de los tipos de MASC y del efecto perverso que tendrán sobre la administración de jusiticia. Como eso último no lo sé, prefiero no opinar. Lo que me parece mucho más estratégico y que casi nadie aborda, o no he sabido localizar, es qué MASC es el más adecuado en cada caso en interés del cliente, porque mientras unos tienen una regulación muy laxa en la propia LO 1/2025 otros ya tenían su propia regulación y ahora pueden cobrar mayor protagonismo.

Veamos los MASC que pasarán a estar vigentes (como requisito de procedibilidad) a partir del próximo 3 de abril de 2025 para ver ejemplos:

  • Conciliación. Regulada en los arts. 139 y siguientes de la Ley de la Jurisdiccion Voluntaria  desde el año 2015 y previamiente en la LEC de 1881 se trata de un procedimiento reglado a celebrar ante una «autoridad» determinada por la Ley, a saber, el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ), Juez de Paz, Notario o Registrador en el que no es preceptiva la asistencia de abogado o procurador. Se inicia por escrito donde se deberá determinar el objeto de la controversia y donde la comparecencia o no de las partes tiene un efecto determinante:
    1. Si el requirente (quien inicia el proceso) no acude al acto de conciliación se le puede reclamar daños y perjuicios
    2. Si el requerido no acude se tiene por intentada sin efecto.

Es el LAJ, Notario, Regisrtador o Juez de Paz el que procurará avenirlos y, donde la Ley señala que, previsiblemente, se registrará en video con lo que la confidencialidad, por motivos obvios, no aplica. A mi modo de ver puede ser un medio rápido y eficaz en lo inmobiliario, reclamaciones masa, etc. pero poco útil para otras controversias.

  • Mediación. Regulada en la Ley 5/2012 tiene un proceso reglado, como en la conciliación, pero modificable por las partes / mediador. Se tendrá por efectuada con la mera celebración de la sesión inicial ante el mediador, aunque en ese proceso las partes no decidan seguir adelante con la mediación. En este caso sí que participa de la confidencialidad y basta que una de las partes designe un mediador / institución de mediación para el inicio. La terminación es libre en cualquier momento después de la sesión inicial. Este tipo de MASC considero que puede ser útil para procesos donde la solución es mucho mas emocional que jurídica de modo que sirve para, rápidamente, alcanzar un acuerdo o al menos tenerlo por intentado, pleitos familiares, de omunidades de propietarios, etc.
  • Conciliación privada. Tiene su propia regulación en el art. 15 de la LOEP y se diferencia de la conciliación reglada en la LJV en que el conciliador debe ser una persona (distinta del LAJ, Juez de Paz, Notario o Registrador) que por sus conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia de que se trate puede realizar una actividad negociadora tendente a la consecución de un acuerdo. Se tratará, generalmente, de profesionales colegiados sobre materias concretas. La ventaja es que la iniciativa puede ser de una de las partes (art. 15.3 LORP) donde indica que «el encargo profesional al conciliador puede realizarse por las dos partes de mutuo acuerdo o solo por una de ellas.» En el encargo se ha de expresar sucintamente, pero con la necesaria claridad, el contenido de la discrepancia objeto de conciliación, así como la identidad y circunstancias de la otra u otras partes. Las funciones será híbridas con la mediación
    • Sesión inicial.
    • Gestión de la invitación a la otra persona para negociar
    • Documentar en un acta el inicio, objeto y honorarios
    • Dirigir la conciliación
    • Dimensiones extrajurídicas

Por ejemplo, en un tema de lindes, un topógrafo puede ser un buen conciliador privado.

  • Oferta vinculante confidencial. Es el mecanismo menos interactivo de los MASC y en el que es preceptiva la asistencia de abogado (art. 6). Es un procedimiento estático donde la ventaja es que el contenido de la oferta es irrevocable. No existe una forma determinada sino que será una forma de remisión de oferta vinculante que permita dejar constancia de (i) la identidad del oferente, (ii) la recepción por la otra parte y (iii) su contenido.Respecto al requisito de procedibilidad dice la Ley que basta acreditar la remisión de la oferta a la otra parte por manifestación expresa en el escrito de demanda acompañando el justificante del envío y de la recepción por la parte requerida, sin que pueda hacerse mención a su contenido.Este tipo de comunicaciones puede ser muy útil para pleitos estrictos de cantidad (factura-albarán) en los que se establezca una quita si se acepta, o en arrendamientos donde si se entrega la posesión se condonan rentas.
  • Opinión de persona experta independiente. En este caso es necesario el «mutuo acuerdo» de las partes (art. 18.1 LOEP) para designar a un experto independiente que emita una opinión vinculante sobre la materia objeto de conflicto. Su contenido, también será confidencial y para que surta efectos deberá aceptarse por ambas partes. Si se acepta vinculará, y en caso contrario (no aceptación) se emitirá por el experto una certificación de que se ha intentado llegar a un acuerdo. Esta modalidad debería ser para pleitos más técnicos o casi jurídicos que entrañen complejidad (p.ej. sucesiones coplejas en que no está clara la voluntad del testador, ) pero creo que el carácter confidencial, cuando es una opinión técnica y por tanto cara, no tiene sentido y desincentivará a las partes que pagando por un contenido luego, no lo podrán utilizar.

En definitiva que, aunque pueda ser un escollo en determinados supuestos, con una estrategia bien definida puede ser una «oportunidad» de intentar evitar el pleito futuro. Para mejor comprensión he preparado una tabla de características en función del inicio, el tipo de aceptación, si es reglado o no, ante quien se desarrolla (autoridad o no), la confidencialidad, formas de terminación y la necesidad de asistencia letrada.

 

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Reforma procesal: Medios Adecuados para la Solución de Controversias. Inicio y efectos de la comunicación.

Publicado el 25 febrero, 2025 por mariopalomar

La Ley Orgánica 1/2025 viene a modificar la planta judicial y el modo de acceso a la Justicia Civil en lo que se ha venido a llamar medidas de eficiencia del «servicio público de justicia«. Quizá me vuelvo quisquilloso con el tiempo pero esta última mención me chirría. Si el Poder Judicial es un poder del estado, perfectamente definido en el art. 117 CE y en el art. 1 de la Ley Orgánica 6/1985 «La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la ley» no sé qué atribuye la mención de «servicio público» porque lo público incluiría todo (incluso a los jueces quien ejerce el poder) y porque, por definición, lo público se administra y el encargado de la gestión, es el ejecutivo. Además, no creo que nadie piense que Parlamento es un «servicio público legislativo» o el Ejecutivo el «servicio público de gestión«, pero bueno, serán matices míos, aunque luego llegará el Romanones de turno y veremos, parecido a lo de el medio es el mensaje en versión BOE.

En cualquier caso, en el ámbito civil una de las principales novedades son los imperativos Medios Adecuados para la Solución de Controversias (conocidos con el acrónimo de MASC) previos a la interposición de las demandas. Dicho rápido, es la obligación que tiene el demandante de proponer un cauce para tratar de alcanzar un acuerdo antes de la interposición de cualquier demanda en el «servicio público» de justicia. Sería como pase por la farmacia antes de venir al médico. En mi opinión, aunque sea un poco unpopular, he de decir que no me parece del todo mal, he visto muchos procesos (especialmente en materia de seguros) que no tienen razón de ser, tampoco en bancario, consumidores, etc. e incluso en la disputa bilateral, si alguien puede aportar luz que a veces los abogados no transmitimos del todo bien, será la mejor solución en tiempo y recursos. Aquí los punitive damages de dilatar podrán ser sancionados en materia de costas según art. 7.4 LO 1/25. Ahora bien, también es cierto que hay materias en las que el MASC no tiene sentido como por ejemplo, en el  desahucio, si la única excepción procesal del 444.1 LEC es el pago, no sé qué se va a negociar antes de la demanda.

A partir del 3 de abril de 2025, fecha en que entrará en vigor la reforma, previo a la interposición de cualquier demanda debe acreditarse que se ha acudido a un MASC para que se admita a trámite la demanda por ser un requisito de procedibilidad. Primera cuestión ¿qué MASC existen? esencialmente son 5 con una seria de materias en las que no aplica la obligación de acudir al MASC que se resume en lo siguiente:

El demandante – proponente del MASC es libre para seleccionar el medio e incluso designar a los terceros neutrales. Eso sí, en función del método seleccionado será el profesional de la mediación, el conciliador, el tercero experto quien se dirigirá a la otra parte para comunicarle el inicio del MASC. Siendo requisito de procedibilidad yo entiendo que es francamente útil disponer de una comunicación propia del futuro demandante al tercero para acreditar el inicio del MASC puesto que en otro caso la prueba se complica como veremos posteriormente.

El inicio de un MASC, además, conlleva la suspensión de la prescripción y, por primera vez en nuestro derecho que yo sepa, de la caducidad, eso sí, dependiendo del momento de la notificación. Los escenarios son:

  • No interviene tercero neutral. La negociación se realiza entre los abogados de las partes directamente. En este caso cuesta encajar los periodos de suspensión en ninguno de los supuestos del art. 7 LO 1/2025 con lo que habrá que estar a la declaración responsable firmada por ambos para acreditar el periodo de la actividad negociadora. Por ello, para evitar obstrucciones creo que es muy importante efectuar un requerimiento previo que acredite la celebración esta «actividad negociadora» porque desde la comunicación por 30 días se podrá luchar la interrupción de los plazos.
  • Interviene tercero neutral. Bien sea un mediador, conciliador, etc. Tenemos las siguientes previsiones del art. 7.2 LO 1/25 en función de la notificación.
  1. Se notifica y se celebra la primera reunión informativa. La suspensión va desde la notificación hasta la terminación del MASC por falta de acuerdo o hasta la firma del acuerdo entre las partes.
  2. Se notifica pero no se llega a celebrar ninguna reunión. En este caso la suspensión es por 30 días desde la notificación.
  3. Se notifica, se intenta el MASC pero nadie acepta el proceso. En este caso son 30 días pero desde la reunión informativa, no desde la notificación.

Posteriormente, cada uno de los procesos tiene también unos concretos plazos que veremos en la siguiente entrada en la que se analicen los distintos tipos de MASC.

En cualquier caso, conviene señalar que la Ley no prevé con precisión el supuesto de no notificación, es aquí donde entiendo que conforme al art. 7.1 LO 1/25 si se ha remitido un requerimiento por parte del futuro demandante se podrá dar validez al intento de notificación del MASC. Por el contrario, si se acude directamente al tercero neutral para delegarle esta gestión, puede aplicar el art. 10 LO 1/2025 señala que «En caso de que alguna de las partes no hubiese comparecido o hubiese rehusado la invitación a participar en la actividad negociadora, se consignará dicha circunstancia y, en su caso, la forma en la que se ha realizado la citación efectiva, la justificación de haber sido realizada, y la fecha de recepción de la misma.» Es justo por este motivo que encuentro útil no fiarlo todo al tercero neutral y hacer llegar igualmente a la otra parte la invitación al proceso, porque eso permite tener por intentado el intento y, además, suspender la prescripción y caducidad.

En cuanto a la forma de acreditar los intentos de haber iniciado el MASC podemos los  siguientes en función del método elegido:

En todo caso, en las sucesivas entradas analizaremos cada uno de los MASC y en qué casos pueden ser más útiles unos que otros.

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Moneda, stablecoins, poder y MICA

Publicado el 27 enero, 2025 por mariopalomar

Me doy un poco de descompresión para abordar asuntos de los que voy aprendiendo, en este caso moneda, stablecoins y poder.

En la actualidad hay una carrera por tratar de asegurar el uso de las divisas propias viendo el auge de los pagos digitales que pueden modificar los hábitos (p.ej. lo de wechatpay incluso para extranjeros). El control de una divisa fuerte da un poder muy significativo a su emisor (estado) puesto que esa divisa podrá actuar como reserva de valor y tendrá asegurada su demanda. Por ejemplo, el dólar es la moneda en la que se comercia el petróleo (barril de Brent) lo que le permitiría cierta influencia a través de su política monetaria ya que hay que demandar dólares (expansión de usuarios) para adquirir ese activo. Por este motivo, el concepto de liquidez es tan importante como imprescindible para el tráfico económico. Esta liquidez según J.I. Castillo es la capacidad de intercambio de un bien con independencia del momento, lugar y cantidad. Cumplir los 3 requisitos a la vez es lo más difícil, con este fin todos los países / espacios económicos prohíben el uso de otras monedas y exigen el uso de la propia, por ejemplo, todos somos demandantes de euros porque los impuestos sólo se pueden pagar en euros.

En cualquier caso, una realidad que cuesta de asumir es que ninguna moneda ha pervivido mucho más de 300 años y de media las monedas creadas duran mucho menos, merece la pena escuchar esto sobre el papel moneda en China para ver los patrones que se repiten. Como curiosidad, una de las monedas más duras, de mayor duración y extensión fue el real de a ocho español desbancada por el actual dólar americano en EEUU. Dado el riesgo de la reducción del uso del Euro en Europa por el auge de los pagos digitales donde las empresas europeas son bastante irrelevantes, se ha elaborado la regulación MICA. Hace un tiempo escribí que la UE está muy preocupada por la primacía de las empresas americanas en los medios de pago, y  por esto, la UE es junto con China de los pocos países que sigue intentando sacar su propia CBDC como medio de asegurar el uso de su moneda en el ámbito digital.

El ejemplo más claro del destinatario de esta regulación (aunque aplica a los potenciales del futuro) es USDT que dicho muy rápido es un activo digital con la finalidad de ser una reserva de valor y medio digital de intercambio (pago) equivalente al dólar estadounidense (peg). El emisor de esta ficha / Token es Tether Holdings con sede en Islas Vírgenes y que dice mantener el peg a través de unas reservas equivalentes a su emisión en activos de fácil realización, todo ello sin saber si esto es exactamente así porque nunca se han auditado sus reservas. USDT tiene una capitalización a fecha de este post de más 138 mil millones de euros, para ponerlas en magnitud supera en poco la capitalización de BBVA y Santander junta, y tiene un volumen diario (entendido como la cantidad total de operaciones realizadas con el activo en 24 horas) de 181 mil millones de dólares el día que escribo este post, superando, por ejemplo, al dólar canadiense que tiene un volumen de 166 mil millones (siendo la 6ª moneda del mundo). 

Para evitar que esto pase en Europa y por el riesgo sistémico que puede suponer la quiebra del emisor se ha elaborado MICA. En lugar de prohibir USDT se ha estrangulado la visagra. Me explico, el Reglamento MICA ha establecido una regulación para que los CASP / VASP,  que son proveedores de activos virtuales o de criptoactivos donde se puede adquirir USDT, tengan una prohibición para vender a ciudadanos europeos USDT u otras stablecoins ligadas a monedas fiat distintas del Euro de modo que restringiendo el acceso se evita la confrontación directa con USDT.

Muy resumidamente, MICA distingue entre los siguientes tipos de activos que explica magistralmente Cristina Carrascosa:

  1. Tokens de utilidad. Son tokens que no tratan de mantener su valor asociado a nada sino que lo acumulan por su uso y adopción. Se trata de elementos digitales que otorgan a su titular la capacidad para acceder a un servicio, un producto digital o plataforma siendo ésta la finalidad para la que han sido emitidos. Por ejemplo ETH es la «ficha» para operar en la red de Ethereum pagando con ella las comisiones para validar las transacciones, por eso,  aunque acumule valor por su uso, no está concebida como medio de pago aunque en alguna operación puntual lo pueda ser (pero será más una permuta que un pago en dinero). Estos a la UE, por ahora, no le preocupan mucho más allá de la advertencia de los riesgos, así que sólo les exige un whitepaper con la información, un centro de atención al cliente y un régimen de comunicación previa sin necesaria autorización. De hecho, Bitcoin pertenece a esta categoría, por raro que parezca, aunque como siempre Bitcoin juega otra liga, en todo.

  2. Tokens referenciados a activos: dentro de esta categoria tenemos dos subtipos

    1. Tokens denominados «ART» los que están referenciados a un activo que no sea una moneda Fiat como el oro, petróleo, etc. y que tratan de mantener el mismo valor (peg) que ese subyacente.

    2. E money Tokens «EMT» los que están referenciados a una moneda FIAT y que tratan de mantener el mismo valor (peg) que esa moneda, por ejemplo USDT. Es 

Para cortar de raíz el problema que puedan plantear medios de pago alternativos al Euro como USDT, USDC, la regulación MICA exige que el emisor de estos tokens vinculados a monedas fiat sea una entidad de dinero electrónico o bien una entidad de crédito, lo que cualquier emisor de stablecoins no va a cumplir. En este sentido recientemente la ESMA ya ha advertido que se debe actuar por parte de los CASP / VASP para que no permitan la adquisición de stablecoins non compliance y estén en modo «sólo venta» para que a final del 1T – 2025 nadie tenga USDT dado que, previsiblemente, no cumplirá con los requerimientos legales para ser stablecoin en Europa.

Aunque USDT ó USDC (más compliance friendly) consiguieran un partner, filial, etc, que reuniese la condición de entidad de dinero electrónico o entidad de crédito, además, le va a exigir que:

  1. Tenga el 30% de sus reservas en depósitos de una entidad de crédito separada o del 60% si es significativa (para USDT sería 80 mil millones depositados en Bancos). Esto en el sector cripto es absolutamente inviable porque si hay un colapso y se demanda mucho USDT no se podrá entregar y al revés tampoco con el riesgo de perder el peg, las entidades no pueden mover miles de millones  en poco tiempo. Y luego el mercado critpo es 24/7 con lo que los timings de días hábiles son incompatibles. 
  2. Tenga una respaldo de hasta el 1,25 : 1 para asegurar la convertibilidad 
  3. Que asegure la devolución en 5 días 
  4. Auditorías cada 6 meses
  5. Establecer procedimientos de KYc y AML

Y por si no fuera suficiente lo anterior, MICA otorga la capacidad  de suspender la autorización de comercialización cuando el token suponga una grave amenaza para ala estabilidad financiera, integridad del mercado o el buen funcionamiento de los sistemas de pago de la unión, vamos un botón rojo por si acaso.

A mi modo de ver la regulación MICA trata a USDT como dinero, porque las medidas que le impone son las propias de una moneda que sea medio de intercambio aceptado y le impone también las obligaciones de prevención de blanqueo, todo ello sin ser propiamente dinero porque no tiene el estatus legal para serlo. Es cierto, por ver la otra pata, que si hay un colapso los europeos no se verán afectados pero no sé en qué medida si hay voluntad de uso se abrirán camino como antes lo hicieron otros servicios y aquí los DEX van a tener un gran papel con el riesgo de operar con programas que no conocemos del todo.

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Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2024 sobre el IRPH. (II) Análisis de la abusividad en caso de falta de transparencia y efectos.

Publicado el 2 enero, 2025 por mariopalomar

En esta entrada sobre la Sentencia de 12 de diciembre de 2024 sobre IRPH trataré de analizar la segunda fase para el caso de que los jueces nacionales determinen que la cláusula IRPH es “no transparente” es decir, la abusividad. Como dije en la anterior entrada es necesario leer muchas veces la sentencia para descifrar el argumentario que sigue el TJUE y a veces, ni con esas. Como punto de partida he  indicar que no toda falta de transparencia conlleva abusividad y, por tanto la nulidad, de la cláusula. La falta de transparencia es requisito necesario, pero no único, de la abusividad. Si la Audiencia Provincial de Barcelona y el Tribunal Supremo quieren mantener su criterio me temo que podrán hacerlo porque esta frontera es francamente complicada como veremos.

En primer lugar, veremos la posible abusividad por falta de información sobre el diferencial negativo a aplicar en IRPH una de las cuestiones nucleares pero que el TJUE, a mi modo de ver, no resuelve adecuadamente, veamos. Como el índice IRPH es una TAE porque incorpora más conceptos que el propio índice (comisiones, etc.) la reforma de la Circular de 1980 publicada en el año 1994 introdujo la necesidad de corregir el índice IRPH con un diferencial negativo para mitigar el efecto de los conceptos que no eran propiamente índice. En este sentido la exposición de motivos señala lo siguiente “Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.” El IRPH será siempre más caro por su composición, pero como la remisión es al índice no a su composición no tiene que ser necesariamente abusivo. Otro debate será el alcance de la potestad reglamentaria externa del Banco de España recogido en su Reglamento pero el hecho de que se recoja en la Exposición de Motivos de una circular no creo que alcance normativamente para que los particulares puedan exigir su cumplimiento, máxime si no hay disposición concreta que lo desarrolle. Sea como fuere el art. 3.1 Di 93/13 requiere de los siguientes pasos para declarar la abusividad del IRPH:

  1. La previa declaración de falta de transparencia.
  2. La constatación de que una cláusula es contraria a las exigencias de la buena fe
  3. Que cause en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Para verificar la abusividad el juez nacional analizará separadamente dos elementos; primero la buena fe del empresario, es decir, si en una negociación leal y equitativa el consumidor hubiera aceptado la cláusula y, en segundo lugar; si existe desequilibrio, es decir, una “desviación” significativa de la cláusula con el tipo generalmente aplicado, para de este modo concretar si la proposición del empresario (en este caso IRPH) se separa de modo significativo de la práctica más habitual sin que exista justificación. En esta tarea el (116) señala que el art. 3.1 Di 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de revisión IRPH incluida en índice oficial, debido a que es una TAE, es necesario que se remita directa y simplemente al índice IRPH, siempre y cuando el profesional no haya informado al consumidor acerca de tales indicaciones y de que estas no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio.

No hay modo de descifrar esta última parte, puede ser que sí y que no sin que haya un método claro de aproximación claro. Me explico, dado que el diferencial negativo resulta del hecho de ser una TAE que “compite” contra un índice hay que corregir con un diferencial negativo lo que justamente recomienda la norma del Banco de España. En consecuencia, parece que la remisión a la norma podría ser suficiente para que el consumidor pudiera conocer la necesidad de esta corrección y pedirla en la negociación precontractual, pero para ello sería necesario que conociese la existencia de esta obligación / recomendación, insisto en una exposición de motivos no materializada en artículo alguno, y es ahí donde no tiene sentido la mención “y de que éstas (sic! Indicaciones del profesional) no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio.“ Si hemos admitido que la labor de búsqueda normativa queda excluida de la exigibilidad a los consumidores (ver apartado 84) sólo sería no abusiva cuando haya una remisión precontractual clara a la norma, lo que nos lleva a un bucle porque es el mismo criterio que se empleó para verificar la falta de transparencia y eso no tiene sentido. Hacerse dos veces la misma pregunta para cosas distintas no resuelve la cuestión. Aunque también es probable que mi conocimiento jurídico no llegue más allá y no soy capaz de ver lo que quiere decir el TJUE.

No entraré sobre cuestiones que el propio TJUE descarta como abusivas por ello me centraré en las cuestiones cuarta y quinta, sobre si la buena fe para analizar la abusividad se presume siempre respecto del empresario por ser el índice una publicación normativa que no elabora la entidad financiera.

El (126) indica claramente que “la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en relación con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe hacerse en función de las circunstancias propias del caso” quien suscribe se ha llegado a llevar la siguiente respuesta de la AP Barcelona en apelación al solicitar que se practicase la declaración para ver caso por caso “es realmente absurdo pensar que el representante de la entidad bancaria pueda acordarse de la información que proporcionó a las prestatario hace casi veinte años.” Con lo que más allá de la propia escritura no suele haber más prueba lo que hace todos los pleitos iguales en clara contravención de la doctrina del TJUE.

En cualquier caso, el TJUE aclara que a la cláusula IRPH no le alcanza la limitación del art. 1.2 de la Di 93/13 porque el índice IRPH aunque sea una publicación normativa, al no ser el único índice no es propiamente una disposición normativa de general aplicación, otra cosa que la AP Barcelona y el TS no estaban valorando adecuadamente. De hecho, me atrevo a señalar que la AP ha de Barcelona ha interpretado de forma muy sesgada el derecho de consumo comunitario como juez nacional (i) nunca ha ido caso a caso, (ii) ha señalado que la mera publicación por el Banco de España es suficiente transparencia, cuando en la STJUE de 12 de diciembre ha dicho que no, (iii) señaló que siendo una norma no cabe analizar ala abusividad, lo que negó también el TJUE en su sentencia de marzo de 2020 al existir otros índices y no ser norma imperativa, (iii) ha declarado la prescripción de la acción de remoción de efectos de la abusuvidad, también contrario a la interpretación de la Di 13/93 por el TJUE en la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024 y por último, (iv) está mantenido la “cristalización del tipo” de la cláusula en lugar de la Ley 14/13 convirtiendo en tipo fijo una variable. Por lo que, me temo, mantendrá el criterio.

Sea como fuere, la “buena fe” del empresario dice el TJUE que (113) se mide de modo que si el consumidor fuese tratado de una forma leal y equitativa, aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, es decir, le hubiera dado igual IRPH que otro. Entiendo que es demasiado exigir por la escasa cultura financiera de nuestro país y en concreto de la absoluta falta de conocimiento de los tipos de los índices de revisión donde asumir que un consumidor medio los conoce es mucho suponer (ojo, no digo que esté bien y que los consumidores no sean corresponsables, sólo describo la realidad de que prácticamente nadie sabe cómo se compone el índice de referencia para su revisión del tipo variable).

Debido a la dificultad anterior suele ser más sencilla la parte del desequilibrio. El desequilibrio surge ponderando el tipo efectivo resultante con los métodos generalmente aplicados (EURIBOR) y las circunstancias del caso. Por ejemplo, no habría desequilibrio en un tipo más caro al que pide el 110% del valor del bien, que ese mismo tipo al que pide el 70%. Pero como este dato no existe, el análisis trata de verificar cuál sería la tasa aplicando EURIBOR con respecto a IRPH, lo que convierte el análisis entre caro y barato, que no es lo que correspondería. Por eso, el diferencial es determinante, porque un índice más caro con mejor diferencial es mejor que otro más barato con peor diferencial. El desequilibrio, necesariamente exigiría comparar los tipos medios y diferenciales de un momento concreto, pero esa prueba es muy complicada.

La quinta pregunta se plantea si, una vez declarada la abusividad con los parámetros anteriores, cuáles serían los efectos. El TJUE indica lo siguiente:

  1. El juez nacional debe abstenerse de aplicar cláusulas abusivas conforme al art. 6.1 Di 93713
  2. Se debe intentar que el contrato perviva y, si no fuese posible, se debe sustituir la cláusula abusiva por una disposición nacional siempre que tenga un alcance similar
  3. Sobre la aplicación de la Ley 14/13, aunque le corresponde valorar al juez nacional, no parece oportuno porque esa disposición está pensada para los casos en que pervive la cláusula porque si se expulsa, la reconversión de lo que no existe, por nulo, no tiene sentido.
  4. El juez que declare la nulidad no puede integrar el contrato, no se trata de que el Juez nacional supla el “abuso” del profesional, porque entonces no se evita el efecto disuasorio.

Lo anterior, a efectos prácticos lleva bien a calcular a interés legal del dinero, para dejar a las partes como si no hubieran contratado (interés contractual negativo). Porque reintegrar todo de golpe más los  intereses supondría evitar el efecto disuasorio que persigue la directiva y además (165) aprovechar la propia torpeza del profesional, ya que no puede admitirse que una parte obtenga ventajas económicas de su comportamiento ilícito. Con lo que la recíproca restitución no puede ser solución a la abusiva.

Todo lo anterior, a mi modo de ver, deja al juez nacional sólo ante el peligro otra vez, en el análisis de abusividad, tanto por falta de buena fe (en una negociación leal y justa) como por el desequilibrio, porque en ambas es muy fácil caer en el resultado / evolución del índice para justificar la respuesta, cuando eso, debería ser irrelevante. Lamento no ser más claro pero para no hacernos trampas, mejor reconocer que todo esto se revisa porque el resultado ha sido que el IRPH ha sido más caro que el EURIBOR.

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Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2024 sobre el IRPH. (I) Requisitos de la información precontractual y falta de transparencia.

Publicado el 17 diciembre, 2024 por mariopalomar

Me reafirmo en lo que indiqué en mi anterior entrada sobre el juez nacional. Las respuestas del TJUE a las cuestiones prejudiciales son prácticamente un idioma propio, en del IRPH al juez nacional le tocará ser casi arqueólogo para ver qué pudo conocer el consumidor al contratar su préstamo con garantía hipotecaria hace unos 15 ó 20 años.

Hay que leer 10 veces algunos apartados de la sentencia de 12 de diciembre de 2024  para verle el sentido, pero de salida, lo más fácil es equivocarse, por eso me dan pánico algunos titulares a las dos horas. En cualquier caso, he tenido la fortuna de tener una compañera muy atenta al IRPH por lo que trato de ir con pies de plomo en este asunto.

Voy a analizar la sentencia en dos entradas porque es muy extensa, en esta primera analizaré la transparencia y en la siguiente los eventuales efectos de la falta de ésta así com  el resto de la sentencia sobre lo que el TJUE se pronuncia.

Antes de abordar la primera parte es oportuno aclarar algunas cuestiones sin las cuales no se puede entender el debate del asunto de las denominadas “cláusulas IRPH”:

  1. Los préstamos a interés variable, necesariamente, tienen que remitirse a un índice que determine en cada vencimiento el importe a pagar.
  2. Esa forma de cálculo (índice + diferencial) se pacta en una cláusula que es redactada unilateralmente por la entidad financiera siguiendo la estructura de la Circular 8/90 del Banco de España.
  3. Los jueces sólo pueden declarar la nulidad de una cláusula por abusiva o por falta de transparencia que conlleve la abusividad. 
  4. De entre los índices existentes publicados, hasta 2013, existía el denominado “IRPH-CAJAS” que aunque no era el mayoritario, se empleó con relativa frecuencia.
  5. Éste índice (en sus diferentes modalidades) lo publicaba el Banco de España en un acto administrativo – disposición legal sin rango de Ley partiendo de la información recabada de las entidades.
  6. La remisión de la cláusula de revisión del interés variable es al índice IPRH-CAJAS en ningún caso a su composición. Por eso, aunque sea más caro que otros índices por incluir otros conceptos, sí cumple su función de índice.
  7. El índice IRPH, en realidad, es una TAE porque su valor resulta de un índice, valga la redundancia, más otros conceptos que otros índices no recogen. Al incluir otros conceptos (comisiones, etc.) salvo que haya correcciones en la revisión o diferenciales negativos, siempre será más caro que el resto, pero a los efectos de la cláusula financiera de revisión es válida para determinar la revisión del interés variable, de ahí la reforma en el año 1994 y posterior 2013.
  8. Lo que se analiza en los pleitos es si esa cláusula (Tercera bis – índice IRPH) es no transparente y generadora de abusividad, no la bondad del tipo.

Si se entiende lo anterior, se puede avanzar, si el argumento es “me engañaron porque otros eran más baratos” mejor no seguir leyendo.

Dada la elevada litigiosidad y el tesón de algunos jueces nacioanles, el Juzgado de Primera Instancia 8 de San Sebastián elevó más de 20 cuestiones al TJUE sobre IRPH. El TJUE responde a casi la totalidad (algunas no se admitieron) en una sentencia donde, sin ser lo habitual, va más allá dando algunas pautas en la interpretación al juez nacional, que también hay que decir lo bueno.

El TJUE resuelve primeramente varias cuestiones que resume en lo siguiente ¿Debe el profesional (entidad financiera) informar sobre la definición de ese índice y su composición?

Esta es la parte más complicada porque determinará el resultado de muchos procedimientos y obliga a ir caso a caso. No será que el TJUE no lo haya dicho veces pero el “caso a caso” a los tribunales (tampoco a los abogados) no les gusta, es más cómodo un criterio y ese para todos, en lo que acaban siendo demandas y sentencias ciclostiladas. La Directiva es de 1993 y en 2024 estamos viendo pleitos con esa normativa, claro que hará 15 o 20 años desde la contratación, pero eso no veda el acceso a la abusividad y la necesidad de saber cómo se contrató, porque lo contrario será asumir que todas las contrataciones fueron iguales y eso, es imposible.

Sea como fuere, veamos qué exige en realidad el TJUE sobre esta cuestión. Como los contratos vienen redactados por las entidades financieras (75) el consumidor, antes de la celebración del contrato, debe tener la información sobre las condiciones contractuales. Además, como (76) se presume un cierto desequilibrio entre las partes, el concepto de “información” debe ser extensivo. La verificación de esta tarea al ser una cuestión de hecho, le corresponde al juez nacional (77) en cada pleito. Por ello, lo primero que debe hacer el juez nacional es verificar la redacción de la cláusula para determinar si es comprensible para un consumidor medio. Importante, esta condición de consumidor medio se asocia a la redacción, no a la capacidad o posibilidad de acceder al índice, porque ésta última es una función más jurídica que no se le puede exigir al consumidor (indicado previamente en la Sentencia  de 13 julio de 2023) en contrato de lo que venía sosteniendo, por ejemplo, la AP Barcelona. En este primer análisis casi siempre será positivo porque la cláusula, mayoritariamente, se limita a reproducir la normativa de Banco de España.

Superado el primer control se pasa a la segunda fase, control de transparencia, del 4.2 y 5 Di 93/13. En los contratos de préstamo a interés variable, el tipo de cada periodo hay que ligarlo a un índice y la exigencia de transparencia se ha entender que versa sobre si el consumidor medio está en condiciones de comprender que esta cláusula le llevará a un método de cálculo (para siempre) y que éste tiene consecuencias económicas en su contrato, es decir, que aunque salga a un tipo fijo inicial durante un periodo, luego ese interés será variable sujeto a unos parámetros que se traducen en un índice que no se fija normativamente y que no hace la entidad financiera directamente. La remisión por la entidad financiera a la norma donde está el índice (no el día de la firma, sino antes) podría garantizar el acceso al consumidor a la posibilidad de conocer el impacto, porque al ser de creación legal en sí mismo no puede tener desequilibrio, y si lo tuviera sería responsabilidad patrimonial del estado, nunca de la entidad financiera.

Es muy importante saber que hablamos de una cláusula de un contrato, no de la bondad de un índice / TAE, por eso el (82) dispensa a las entidades de entregar información sobre la cláusula cuando se den dos requisitos cumulativamente:

  • Que de la información pública ese tipo sea accesible (porque la información doblada seria redundante)
  • Que se haya efectuado alguna información del índice que regirá la cláusula de revisión del contrato (para asegurar la potencial comprensión del alcance económico).

Cuesta descifrar al TJUE pero creo este es el quid. Es muy fácil confundir la cláusula del contrato que indica el índice con el índice en sí. Ni el TJUE, ni los jueces civiles o  mercantiles pueden anular el IRPH porque no tienen jurisdicción para ello, sólo pueden juzgar la transparencia de la cláusula y su impacto en el contrato desde la perspectiva de consumo, por eso se insiste (83 y siguientes) en que la entidad cumple remitiendo al consumidor a la norma donde estaba el índice IRPH-CAJAS porque el índice no lo crea la entidad, es el resultado de una publicación del Banco de España. Por eso, la entidad como parte que redacta la cláusula y presumiblemente propone el tipo de revisión (en otro caso sería negociada y vedada a la abusividad) debe llevar a cabo una de dos alternativas anteriores. La exoneración de la información directa sólo se puede sustituir remitiendo al consumidor a la disposición legal que recoge el índice y tiene que acreditarse por parte de la entidad. 

Por llevarlo a extremos, de la lectura de la sentencia la sentencia da la sensación que si el comercial de la entidad acreditase haber informado por mail de algo parecido a esto “en vuestro contrato, el interés se revisará anualmente por el IPRH-CJAS que se regula en esta circular del Banco de España que te adjunto, mirarla por si tenéis alguna duda y me decís” se podría entender que se habría superado la transparencia puesto que la posibilidad de ver esa norma (por injusta que sea) permite conocer el alcance. A falta de esto, entonces sí, habría que informar de algún modo ya que se ha elegido ese índice por la entidad, en qué consiste. Soslayar la elección del índice y en qué consiste hasta la firma es un indicio de falta de transparencia porque veda al consumidor la posibilidad de conocer el impacto que tendrá en su contrato.

Por eso en el (94) al responder a la cuestión prejudicial indica lo siguiente:

  1. Que la entidad financiera no está obligada a informar al consumidor de la definición de ese índice. Eso, en puridad, ya lo hace la propia norma.
  2. Que no está obligada a especificar que el índice IRPH-Cajas es, en realidad, una TAE, porque en el contrato hará las funciones de índice no de TAE.
  3. Que la entidad financiera sí que debe dar indicaciones de dónde se regula el índice que va a servir de base en la cláusula que le propone.
  4. Que a falta de las indicaciones anteriores, entonces sí, debe informar al consumidor sobre el tipo IRPH-CAJAS seleccionado porque sin esas explicaciones no se puede presumir que haya ido a la normativa aplicable al tratarse de una actividad para juristas y no exigible a los consumidores.
  5. Todo ello para que, por una u otra vía, el consumidor pueda determinar el impacto de la cláusula del índice del interés variable en el contrato que se le propone.

Si no se dan los apartados C) y D) que creo que no se van a poder acreditar en múltiples casos, tendríamos falta de transparencia y los efectos de la sentencia que serán analizados en la siguiente entrada.

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