Buenos propósitos sin publicidad. RDL 5/2017: derecho a arrendar la vivienda habitual por parte del deudor hipotecario.

El BOE de 18 de marzo de 2017 publicó el RDL 5/2017  de modificación de la protección de deudores hipotecarios. La medida, a mi juicio, es un avance significativo que podría desencallar, en parte, el colapso judicial. Me llama la atención como se magnifica cualquier desmán del ministro de turno del que nos enteramos todos y, sin embargo, cuando una medida puede dar importantes frutos para gente que lo necesita realmente, no se entera nadie.

El Real Decreto 5/17 efectúa las siguientes reformas:

  • Ampliación del concepto de “especial vulnerabilidad

Se amplía el concepto de vulnerabilidad de modo que ahora quedan englobados más sujetos. Las novedades más destacables son las inclusiones de (i) las unidades familiares de las que forme parte un menor de edad – todas – (ii) el deudor mayor de sesenta años (60) aunque no reúna los requisitos para ser considerado unidad familiar y (ii) la familia monoparental con hijos a cargo (de donde no se desprende que deban ser menores de edad).

Mientras que la redacción dada por la Ley 1/2013 exigía un doble umbral, económico y de situación personal, en la redacción por el RDL 5/2017 se señala que “asimismo se entiende que se encuentran en circunstancia familiar de especial vulnerabilidad (…)” y pasa a identificar las familias y personas afectadas, por lo que todas ellas entran en ámbito de aplicación de la norma.

  •  Derecho de alquiler a favor del deudor en caso de ejecución de vivienda habitual

La reforma concede al deudor el derecho a arrendar la vivienda habitual siempre que (i) reúna los requisitos de especial vulnerabilidad del art. 3.1. b RDL 6/2012 en la redacción del RDL 5/2017, (ii) haya solicitado al juez o notario que dirige la ejecución la suspensión del lanzamiento (es decir que la autoridad verificará que cumple los requisitos), y (iii) que efectúe la solicitud dentro del plazo establecido – 6 meses para los en curso y no dice el plazo para los nuevos -.

El alquiler tendrá una renta anual máxima del 3% del valor de la vivienda a la fecha de aprobación del remate, determinado según tasación aportada por el ejecutado y emitida por entidad homologada por el Banco de España (ver pág. 121). Es decir que el solicitante deberá solicitar una tasación del valor de la vivienda en el momento en que se adjudicó a la entidad financiera. Si la tasación, por ejemplo, es de 200.000 € la renta anual máxima será de 6.000 €, a razón de 500 € mes. El arrendamiento tendrá una duración anual prorrogable a instancias del arrendatario (inquilino) de 5 años.

Está medida puede ayudar, además de a satisfacer las necesidades vitales de la familia, a sostener las comunidades de propietarios, generar ingresos por IBI y evitar deterioros de los inmuebles. Quizá el deudor no tiene dinero para enervar la hipoteca (que pueden ser, por ejemplo, 15.000 €) pero sí tiene 500€ al mes que, por dignidad, preferirá pagar en arrendamiento y ocupar la vivienda con título dando tranquilidad a su familia.

  • Adhesión forzosa

Todas las entidades adheridas previamente al Código de Buenas Prácticas (ver aquí) quedarán sujetas a estas novedades salvo que en el plazo de 1 mes manifestasen su voluntad en contrario.

A pesar del avance, se echan de menos diversas medidas para hacer la medida mucho más efectiva. A mi entender, falta la facultad de “extender” el código de buenas prácticas a las entidades que hubieran adquirido créditos a entidades adheridas al Código de Buenas Prácticas. Por ejemplo, Bankia vendió en 2015 un importante paquete de deuda hipotecaria a diversos fondos (aquí) . El deudor, de esta ejecución será beneficiario de la suspensión hasta 2020 porque la adjudiciación es al acreedor hipotecario, pero no podrá aprovechar el real decreto y solicitar arrendamiento alguno porque Oaktree (adquirente) no está adherido al Código de Buenas Prácticas (ver aquí listado), como se puede apreciar no hay ninguna entidad que no sea “entidad de crédito”. Esto puede llevar a la venta masiva de créditos por parte de las entidades financieras para escapar de la medida y lo que es peor, dar menos oportunidades a familias vulnerables en función de quién sea el acreedor lo que casa mal con la exposición de motivos y el título del real decreto.

En cualquier caso, como la publicidad de la medida se fía a la difusión que haga la banca de esta medida (art. 1 apartado dos punto 5 del RDL 5/2017) me da la sensación que prácticamente nadie se enterará. Sería mucho más sencilla una campaña de información (como la de la renta de cada año o la de contribuir que hace la AEAT) de que existen diversas medidas en caso ser familia o mayor de 60 años y estar inmerso en una ejecución hipotecaria de la vivienda habitual.

 

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Reclamación de los gastos de la “hipoteca” y publicidad (ii) los gastos de notaría, registro y gestoría.

Siguiendo la entrada anterior, en ésta trataré los restantes gastos a la hora de formalizar un préstamo hipotecario: notaría, registro de la propiedad y gestión de la escritura (más conocidos como trámites de gestoría).

La necesaria intervención del notario en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria resulta, esencialmente, de (i) que la hipoteca no nace hasta que se inscribe en el registro de la propiedad (art. 1857 Cc) y (ii) de que para poder acceder al registro de la propiedad, los documentos, necesariamente, han de constar en escritura pública (art. 3 Ley Hipotecaria). Una vez determinada la necesidad de la intervención notarial, cuestión que, a mi juicio, con formularios normalizados y firma digital avanzada se podría suplir en muchos casos, veremos quién es obligado a pagar esos honorarios.

En cuanto al pago de los honorarios profesionales del notario, el Real Decreto 1424/1989 en su anexo II apartado sexta señala que

La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Como ha señalado Cábanas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria es imposible saber en quién ha requerido la presencia del notario preguntándose qué es primero si “el huevo o la gallina“. Más allá de la poca fortuna de la redacción del RD, a mi juicio, es poco discutible que el interés en la celebración del contrato – préstamo con garantía – es común entre los intervinientes. Para la entidad financiera el interés radica en sujetar el inmueble al cumplimiento de la devolución del préstamo y tener una mejor posición respecto a otros acreedores en caso de incumplimiento; mientras que para el adquirente el interés radica en poder tener el dinero (préstamo) que le permita pagar el inmueble al vendedor y hacerlo suyo. Siendo el interés común por ambas partes, más en una economía de mercado, y siendo la obligación de pasar por una notaría una exigencia meramente legal, lo oportuno sería que la factura se pagase a partes iguales por los “interesados“.

Otras interpretaciones pueden llevar a conductas oportunistas como, por ejemplo, dejar que la entidad determine el notario (o la inversa) para luego señalar que esa parte ha solicitado la prestación de funciones y pedir que soporte el cobro, esto, entiendo, no tendría mucho sentido. Además, con la técnica actual emitir dos facturas del 50% a cada parte no creo que sea una gran dificultad.

registro-de-la-propiedadEn cuanto a los honorarios del Registrador de la Propiedad, que es el profesional que califica el documento del notario y practica la inscripción en el registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989 en el apartado octavo del anexo II señala

Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.”

En este punto si que entiendo que la cláusula de repercusión de gastos es abusiva y se separa del régimen general por los siguientes motivos:

  1. El derecho de hipoteca es un gravamen, que según la RAE es una carga impuesta sobre un inmueble.
  2. La hipoteca no es un contenido necesario del préstamo, sino que es una garantía adicional que la entidad financiera para conceder el préstamo.
  3. El consumidor, con la firma de la hipoteca (garantía) no transmite nada, sólo grava lo que hace inaplicable el art. 6 apartado b). La garantía es accesoria del préstamo no de la compraventa.
  4. Quien tiene interés en “asegurar el derecho” (hipoteca) para poder acudir a una vía de ejecución más ágil es, indiscutiblemente, la entidad financiera. Lo que hace inaplicable el art. 6 apartado c.
  5. Como no es lo mismo el “interés en contratar” que el “interés en asegurar el derecho” (hipoteca) no tiene sentido asimilar los dos supuestos.

Todo lo anterior, a mi modo de ver, hace que el obligado al pago de los honorarios del registrador sea la entidad financiera. La distinción esencial entre los honorarios del notario y los del registrador es que mientras que para los honorarios del primero es obligado el que “haya requerido los servicios” en cuanto a los del segundo es “aquel a cuyo favor se inscriba” los conceptos, entiendo, son distintos. Mientras el interés en contratar sí que es común, la inscripción de la hipoteca, únicamente, es a favor de la entidad financiera y esto es lo que, a mi modo de ver, justifica la disparidad de trato y el hecho de que la cláusula se separe, sin justificación, del régimen legal aplicable sin justificación que lo ampare.

Por último, en cuanto a los gastos de la gestoría para la tramitación de la inscripción creo que deberíamos distinguir dos supuestos. Gestoría elegida por la entidad financiera sin intervención del consumidor, en este caso, conforme al art. 1257 Cc y la eficacia relativa de los contratos, los honorarios deberán ser soportados íntegramente por la entidad financiera; en otro caso, si el consumidor ha participado en la elección o incluso la ha autorizado (previa información, por escrito, de los honorarios y de otras alternativas a su cargo cuya carga probatoria sería de la entidad financiera) sería de cuenta de ambos ya que el interés es común y la inscripción en el registro de la propiedad es un trabajo para la entidad financiera.

Como dije en la anterior entrada la reclamación de gastos no puede verse como el derecho del consumidor a cobrar del banco, sin más. El análisis debe ser (i) ver el régimen que resultaría aplicable, (ii) ver si la cláusula se separa de éste y (iii) si hay justificación para el trato diferenciado. Si la tercera no concurre, la cláusula se expulsa del contrato acudiendo, respecto a las obligaciones, al régimen legal ordinario. Por eso dije que las cláusulas hipotecarias, en los términos de la redacción (muchas veces redundante), con carácter general, conllevan la nulidad de la cláusula, sin que esto implique que los costes deba soportarlos la entidad financiera. Por este motivo, a mi modo de ver la demanda de nulidad de la cláusula de los gastos del préstamo hipotecario conlleva:

  1. La estimación de la demanda y la expulsión de la cláusula del contrato.
  2. En cuanto al AJD pagado no comporta modificación alguna, al ser el sujeto pasivo, igualmente el prestatario.
  3. En cuanto a los gastos de notaría deberían ser satisfechos por mitad, restituyendo la entidad financiera el 50% de la factura notarial.
  4. En cuanto a los aranceles del registrador de la propiedad, corresponderían a la entidad financiera al 100%
  5. En cuanto a los gastos de gestoría, deberían ser soportados al 50% si el consumidor autorizó la operación debidamente informado y, exclusivamente por la entidad financiera si no contaba con la autorización del consumidor.

Como se está escribiendo bastante sobre esto (leí en un interesante comentario sobre el art. 68 RITP) tomo prestada una frase que me gustó mucho de un blog, esta es mi opinión en el momento de escribir la entrada que dependiendo de nuevos hechos y circunstancias puede cambiar.

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Reclamación de los gastos de la “hipoteca” y publicidad (i) el AJD.

Soy consciente de que por cómo algunas entidades financieras han tratado a sus clientes durante los últimos años apetece reclamar hasta el último céntimo. La propia presidenta del primer Banco por volumen de negocio en España reconocía la necesidad de recuperar la confianza, lo que implica, necesariamente, haberla perdido antes. Cada uno sabrá, en cada caso, cómo y porqué la habrá perdido.

Con este caldo de cultivo, es fácil que el ciudadano medio esté predispuesto a reclamar al Banco algo que hace 15 años, de mi experiencia, era impensable. Conscientes de esta situación se han elaborado atractivas páginas con calculadora incluida en las que el consumidor, rápidamente, puede saber hasta cuánto puede reclamar (incluso la OCU). En la práctica totalidad de las páginas, introduciendo los datos de la hipoteca resultan importantes cuantías que incluyen, en su mayoría, como importe a reclamar, el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD). Y todo ello sobre la base de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que ciertamente en su página 70 señala lo siguiente:

“(…) De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.”

Resultat d'imatges de reclamar gastos hipoteca tribunal supremoDicho sea con el máximo respeto, el Tribunal Supremo se equivoca a la hora de determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto, para eso ya está la sala tercera. Además de la “simplista” manifestación de quién sería, a su juicio, el sujeto pasivo del impuesto del AJD con la mera remisión al art. 27 LITP. Digo que se equivoca por lo siguiente:

  1. La normativa sobre el ITPAJD, Real Decreto Legislativo 1/1993,  es un impuesto estatal cedido a las comunidades autónomas. La mayoría de las cuales, además, han optado por gestionarlo , desarrollarlo y recaudarlo ellas mismas.
  2. La constitución del derecho de hipoteca como medio para asegurar la devolución del préstamo tributa, en lo que aquí interesa, por la modalidad de “Actos Jurídicos Documentados” (AJD) al tipo que determina cada comunidad autónoma.
  3. Las comunidades de Catalunya (ver pág. 29) Extremadura (ver apartado “obligados”) Navarra, Bizkaia (art. 42), Murcia, Andalucía (apartado 1.2.5 casos prácticos, pág. 34) en las instrucciones para rellenar el modelo 600 señalan que el sujeto pasivo del impuesto, en la modalidad “Actos Jurídicos Documentados” es el prestatario, es decir, el que recibe el dinero. De hecho, varias comunidades incluyen casos prácticos muy claros en los que señalan que para los créditos con garantía hipotecaria contratados con entidades financieras el sujeto pasivo es el prestatario. Es decir, que las propias entidades encargadas de la gestión del impuesto determinan que el sujeto pasivo es quien recibe el dinero.
  4. No conozco de un sólo caso en que habiendo liquidado el impuesto el consumidor haya recibido una comunicación de la oficina liquidadora de la comunidad autónoma informándole de que se ha equivocado en la declaración. Deben haber miles de declaraciones de AJD en hipotecas y, salvo error, ni una sola comprobación.
  5. Hay diversas sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª (aquí y aquí) y e incluso del Tribunal Constitucional que señalan que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

Visto lo anterior creo que, como señalé en mi anterior entrada, hay que ser preciso a la hora de demandar y verificar qué ocurrirá si se interpone la demanda. Para ello, a mi modo de ver, el orden, en cuanto a los gastos, debería ser el siguiente:

  1. Analizar si la cláusula es abusiva. En primer lugar, la cláusula debe ser predispuesta y no negociada (en este caso, me atrevo a señalar que todas lo serán) por lo que, lo primero, será ver si se aparta del régimen legal que operaría de no existir la cláusula. En el caso de la “repercusión de gastos” para mí, se aparta. No tanto por el AJD en sí, sino por la redacción porque aprovecha para trasladar todo tipo de gastos e impuestos, presentes y futuros con independencia de a quién puedan corresponder, y en esos términos la cláusula es abusiva (art. 89.3 c LGDCU).
  2. Como consecuencia de la nulidad, por abusiva, se expulsa la cláusula del contrato.
  3. ¿Puede continuar el contrato sin ella?. Obviamente, sí.
  4. Qué efectos tiene para el consumidor. En cuanto al AJD, ninguno porque el sujeto pasivo del impuesto sigue siendo el consumidor. Es decir, que con cláusula o sin ella, el tributo y el pago están bien liquidados. Esto último es lo que precisamente entienden la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 11 de Oviedo de 9 de diciembre de 2016 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, de 4 de noviembre de 2016 y previamente incluso a la sentencia del Tribunal Supremo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 18 de noviembre de 2015 – apartado tercero.13 -. Esto es exactamente lo que señala la sentencia de Oviedo:

En el sentido apuntado, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional hacia el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los “impuestos de esta operación”, pero lo cierto es que se trata de una argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo, como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez años desde la celebración del contrato. Y, además y por ello, resultaría superflua la declaración de nulidad pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del contrato, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su pago (sic! el consumidor), sin previsión de repercusión en un tercero. Por tanto, la demanda debe desestimarse en este punto.

En sentido contrario a las anteriores la sentencia del juzgado de primera instancia 6 de Granollers de 21 de diciembre de 2016 que transcribe la sentencia del Supremo y ordena la devolución del AJD al cliente más los intereses.

En definitiva, que el pleito se puede ganar, sí: la cláusula es abusiva en los términos de su redacción; ahora bien, esto no significa que el Banco deba retornar importe alguno al cliente (como de forma coincidente recogen las sentencias anteriores).

Si realmente se hubiera cargado al consumidor un impuesto que no le correspondía, lo normal sería que la oficina liquidadora hubiera requerido al presentador del error y ordenase que se liquidase señalando que el sujeto pasivo es el banco con independencia de quien lo pague. Por este motivo, el proceso más adecuado para la devolución, a mi modo de ver, sería pedir ingresos indebidos a la oficina liquidadora (donde se liquidó el impuesto) por el error en la declaración tributaria (ha pagado un sujeto pasivo que no estaba obligado) y para eso, sinceramente, no es necesario siquiera pedir la nulidad de la cláusula en el contrato de préstamo hipotecario. Pero, sin ser fiscalista, mucho me temo que a la vista de las sentencias y las  instrucciones de los modelos tributarios y de los arts. 8 LITP y 68 del reglamento que esa vía tiene muy poco recorrido. Los modelos tributarios y los órganos de gestión tributaria, entiendo, que no tienen interés en que se declare mal, por lo que cuando señalan que el sujeto pasivo es el prestamista es porque la ley así lo exige, sin que quepa señalar otro sujeto pasivo distinto por un acuerdo privado. Si alguien tiene la tentación de preguntarse ¿entonces, el Banco, por qué hace la gestión de liquidar el impuesto a través de la gestoría que impone? primero, para asegurar la inscripción de su garantía y segundo para evitar que le declaren responsable subsidiario conforme al art. 9 LITP.

En cuanto al resto de gastos, me ocuparé en la próxima entrada pero mientras tanto pueden leer esto de una página imprescindible.

Esto último, enlazando con el principio, es lo que, a mi entender, se debería advertir o al menos un disclaimer del tipo “En caso de que ganemos el procedimiento judicial puede darse el caso de que la entidad financiera no esté obligada a devolverle el impuesto de Actos Jurídicos Documentados por entenderse que es el consumidor el sujeto pasivo.” no sea que además de los bancos otros gremios acabemos perdiendo también la confianza.

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Cláusulas suelo, IRPH, gastos, multidivisa, swaps, etc. no todo es lo mismo: la importancia de la demanda.

A lo largo de esta semana, afortunadamente, he recibido varias llamadas de clientes solicitando información sobre gastos, multidivisa y cláusulas suelo. Lo del IRPH es por una compañera que es un ejemplo y que, afortunadamente, nunca deja de sorprenderme.

Digo lo anterior porque un día los tribunales se cansarán de recibir demandas mal planteadas y empezarán a desestimarlas. Sinceramente, da la sensación de que ahora mismo cualquiera, sólo aportando su escritura o contrato bancario, podría reclamar al banco y que además, los tribunales, hubieran de darle la razón. Nada más lejos de la realidad. Sin  embargo, muchas cláusulas o la comercialización que se ha hecho de los contratos es irregular, por eso, con un buen planteamiento de la demanda, el éxito es más probable (en un juzgado, no hay que olvidarlo, nunca se sabe y el que diga lo contrario, malo).

Para que estimen la demanda por cualquiera de las condiciones del título u otras, es necesario, en primer lugar, determinar qué contrato tenemos, qué cláusula pretendemos expulsar y qué función desempeñaba en el contrato. He preparado un cuadro:

thumbnailLos contratos con cláusulas generales están admitidos y, de hecho, son muy útiles para abaratar los costes de la contratación. Una vez determinado que el contrato contiene condiciones generales, hay que distinguir, en primer lugar, qué cláusulas son predispuestas y qué cláusulas son negociadas. Este primer paso es esencial, y los abogados, a veces, lo pasamos de puntillas. Este análisis es vital porque, si una cláusula ha sido negociada (aunque a priori fuese predispuesta y se ha aceptado) no es atacable por abusiva. Son ejemplos de cláusulas predispuestas no negociadas (i) las que están predispuestas por la entidad financiera antes de contratar, (ii) las que no han sido negociadas,  y (iii)  aquellas en cuyo contenido el adherente no puede influir porque de no incorporarse, simplemente, no se llevará a cabo el contrato. Es esencial manifestar que la carga de que la cláusula ha sido negociada o es no predispuesta corresponde a la entidad financiera de conformidad con la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta la aprobación de la orden de 2011) tal y como, además, expresa el art. 8 de la Ley 2/2009 y el 3.2 de la Di 13/93 CEE. Antes de poner cualquier demanda, para determinar la diferencia de las cláusulas predispuestas y las negociadas remiendo leer estoesto y esto así como la STS de 29 de abril de 2015.

Una vez determinado que estamos ante una cláusula predispuesta hay que distinguir si se trata de una cláusula que es elemento esencial o no. Si la cláusula es de las que forma elemento esencial del contrato (p.ej. la determinación del precio, es decir el interés) sólo podrá anularse desde las acciones de falta de transparencia de los arts. 5 y 7 LCGC y del 4.2 Di 93/13, pero en ningún caso cabrá analizar la falta de equilibrio del art. 82 LGDCU. Por eso, en las demandas de IRPH todas las alegaciones a si el índice es caro o barato son irrelevantes (ver como constantes desestimaciones de la demanda aquí, aquí y muy bien explicado aquí). Interesa también destacar la posición del TJUE (apartado 55) al señalar “la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.” Esto también afecta, a las multidivisa, de las que me ocuparé en otra entrada, sin perjuicio de la necesidad de demandar, además, por vicio del consentimiento por infracción de la entidad financiera de la LMV, o de lo contrario puede pasarte esto.

Otra cuestión será, a mi modo de ver, si la información respecto al índice ha sido suficiente (art. 13 Ley 2/2009 en relación a la orden de 1994 antes citada o el art. 79 LMV) y si ello ha podido generar un “error” en el consumidor imputable a la entidad financiera (fruto de su incumplimiento) en cuyo caso la acción sería de nulidad por vicio del consentimiento. También considero que la infracción legal de informar adecuadamente, cuando no alcance a producir el error, puede haber producido un daño, en cuyo caso la acción, como ha defendido en materia de Swaps el profesor Zunzunegui, es la del 1101 Cc siendo el daño el equivalente a la peor posición en la que ha quedado el consumidor de haber quedado adecuadamente informado.

gastos-hipotecaSi la cláusula es predispuesta, no negociada y, además, no afecta a elementos esenciales del contrato, aquí sí, cabe las acción de desequilibrio del art. 82 LGDCU en relación con el 3.1 y 5 Di 93/13. El análisis de este “desequilibrio” es relativamente sencillo, habrá que determinar (i) cuál sería el régimen de no existir la cláusula, es decir, el régimen legal normal aplicable respecto a esa materia; (ii) si la cláusula se separa de ese régimen legal o simplemente lo reproduce y (iii) qué justificación existe para separarse de ese régimen en detrimento del consumidor. Si las dos primeras son afirmativas y para la tercera no hay respuesta , esta cláusula es abusiva y hay que expulsarla del contrato ver tabla de sentencias), por eso la cláusula de vencimiento anticipado y la de repercusión de gastos, van por este trámite. Incluso la suelo, además de la falta de transparencia, como no es la que propiamente determina el precio, sino que lo puede alterar, se puede analizar desde esta perspectiva.

Digo todo lo anterior, porque leyendo el brillante post sobre lo que debería decir la próxima sentencia del Tribunal Supremo, uno de los orígenes del problema es que el pleito estaba mal planteado y que acudir a la justicia material tiene poco recorrido.

 

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Conclusión del concurso, personalidad jurídica y derechos de los acreedores. Resolución de la DGRN 16 de diciembre de 2016, un paso pero insuficiente.

He escrito varias entradas sobre los efectos de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa y los efectos que esto tiene sobre las relaciones jurídicas que tenga pendiente la sociedad (ver aquí y aquí). Lo he hecho porque, a mi juicio, es un tema muy mal resuelto que plantea muchos problemas de funcionamiento durante y después del concurso. Recientemente recibí un brillante comentario de un notario sobre la resolución de la DGRN de 16 de diciembre de 2016 que aborda esta cuestión.

El concurso de acreedores, esencialmente, es un procedimiento judicial donde concurren los acreedores para el cobro de sus créditos. Si no hay bienes de los que cobrar porque no hay bienes libres de cargas o simplemente porque no hay nada, no tiene sentido tramitar pues únicamente se generarán nuevos créditos (publicaciones, registros, abogado, procurados, administración concursal, etc.) que, previsiblemente, nunca podrán ser satisfechos en lo que se ha llamado “el concurso del concurso“. Esto es una realidad relativamente frecuente por la sistemática presentación tardía del concurso. Consciente de esta situación, el legislador, en el año 2011, mediante la Ley 38/2011, introduce el art. 176 BIS LC que permite concluir los concursos por “insuficiencia de masa” con la que atender siquiera los créditos contra la masa (gastos del procedimiento).

A pesar de la aparente sencillez del precepto hay una serie de cuestiones que conviene plantearse:

  1. ¿Qué alcance tiene la resolución judicial que acuerda la conclusión del concurso por insuficiencia de masa? En la conclusión del concurso por “insuficiencia de masa” el Magistrado simplemente constata que el procedimiento no generará dinero suficiente para atender los gastos del propio procedimiento y por ende nada se pagará a los acreedores, por lo que se concluye, nada más.
  2. ¿Qué efectos tiene la conclusión del concurso sobre las deudas de la concursada? Respecto de las deudas y los bienes, ninguno. La sociedad sigue obligada al pago de sus deudas y sus bienes no pasan a ser “res nullius” (ver resolución DGRN de 16 de diciembre de 2017).
  3. La inscripción registral de la conclusión ¿qué alcance tiene? Como dice la DGRN antes señalada, la cancelación de los asientos es un fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad que es considerar terminada la liquidación (por no haber bienes que liquidar para pagar a los acreedores) y una garantía para terceros de modo que la sociedad deudora no pueda seguir operando en el tráfico.
  4. El auto de conclusión posterior a la declaración de concurso ¿qué contenido mínimo tiene? Esencialmente tiene un triple contenido, el primero el de alzar los efectos de la declaración de concurso, es decir, que se eliminan las limitaciones de tramitación unificada por parte del juzgado mercantil; el segundo, que se cesa a la administración concursal y el tercero, que la sociedad queda responsable de las deudas . No hay, y esto es importante, una reposición de los antiguos administradores o liquidadores como representantes orgánicos y este es, en realidad, el verdadero problema.

imagenLo anterior es esencial para entender el alcance de la resolución de la DGRN que señalamos y que aunque es un paso, es insuficiente. Los hechos de la resolución, en apretado resumen, son los siguientes (i) Cerámica san Antolín, SA se declara en concurso y previa tramitación y apertura de la liqudiación se archiva por insuficiencia de masa el 6 de abril de 2016, (ii) el 21 de junio de 2016 el juzgado de lo social, en el seno de una ejecución laboral, expide mandamiento para la anotación preventiva de embargo, (iii) la registradora deniega la anotación por entender que, aunque el concurso esté concluido, debe “constar la conformidad del juez del concurso a la práctica de dicha anotación preventiva de embargo”. La DGRN desestima el recurso señalando que “para que pueda extenderse la anotación de embargo ordenada en una ejecución singular iniciada una vez concluido el concurso por insuficiencia de masa activa, es preciso que quede debidamente acreditado que la finca no ha sido objeto de liquidación en sede concursal, o en caso contrario, que no se ha acordado la reapertura del concurso“. Me imagino la cara del abogado del trabajador cuando le den traslado de la providencia del juzgado de lo social preguntándose cómo se hace eso.

He preferido hacer la introducción de los efectos de la declaración de conclusión por insuficiencia de masa porque la DGRN, entiendo, va más allá de lo razonables exigiendo al acreedor una actuación que no le corresponde, por los siguientes motivos:

a) El acreedor una vez concluido el concurso no tiene limitación alguna para el ejercicio de sus derechos. De hecho, la propia resolución (ver por ejemplo aquí y aquí), recoge lo siguiente “El deudor, por tanto, quedará responsable del pago de los créditos, los acreedores podrán iniciar en su contra ejecuciones singulares o continuar las ya iniciadas, así mismo deberá acordarse la extinción de la persona jurídica y el cierre de su hoja de inscripción en el Registro Mercantil (artículo 178).” Si antes del concurso podía ejecutar y la resolución alza, precisamente, los efectos del concurso y de las limitaciones del art. 50 y 55 LC no tiene sentido poner límites posteriores.

b) El acreedor no debería tener la obligación de acreditar hechos negativos tales como que el activo “no ha sido objeto de liquidación en sede concursal“. Procesalmente se está pidiendo al juzgado de lo social que remita un exhorto al juzgado mercantil para que certifique que no ha hecho algo o al ejecutante, que probablemente no será parte en el concurso, que desarchive un procedimiento cerrado para que el juzgado certifique que no ha llevado a cabo algo, lógicamente, previo traslado a la administración concursal ya cesada. Sobran comentarios.

c) Si realmente el activo no se realizó en la liquidación lo más seguro es que la carga no cubra el valor de la deuda, ahora bien, esto no debería impedir la anotación de embargo posterior y si realmente se realizó y, por lo que sea, no se ha inscrito, para eso están las tercerías. Ahora bien, pedir al acreedor/ejecutante que justifique que no se ha realizado es ir más allá de lo razonable e imponerle unas cargas contrarias a la LEC.

d) Desde un punto de vista registral, no se alcanza a comprender a quién protege el registrador ni qué derechos vela cuando exige esto. Distinto sería que se tratase de un acreedor con derechos inscritos que se perjudicasen, pero una anotación de embargo por un juzgado de lo social de fecha posterior, por rango, no perjudica a los acreedores anteriores. Máxime cuando se tiene constancia de que se ha concluido el concurso. Es decir, que si antes del concurso se hubiera inscrito, no tiene sentido que después no se lleve a cabo.

Digo lo anterior porque es un avance que la resolución entienda que la cancelación no supone ni la extinción de las deudas, ni que los bienes sean “res nullius” así como que certifique que la cancelación registral es sólo una garantía para terceros, ahora bien, cuando la resolución repasa la doctrina del Tribunal Supremo sobre la denominada “personalidad controlada” señalando que “los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas (…) máxime cuando la cancelación en el Registro Mercantil, no  tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo“en materia concursal creo que se equivoca pues no hay base alguna para sostener esta última afirmación. Si el concurso se declaró y se abrió la liquidación, el 145.3 LC es claro,  la resolución acordará el cese de los administradores y liquidadores que serán sustituidos por la administración concursal. La DGRN no puede eludir este pronunciamiento que está contenido en un Auto (el de la apertura de la liquidación) para  señalar que, en realidad, si luego se archivase por insuficiencia de masa siguen siendo representantes válidos los liquidadores (por qué no la AC).

El único supuesto en el que creo que esa interpretación podría darse, a lo más, es en el archivo del art. 176 bis apartado 4 LC donde el juez declara y concluye. En este caso como no se llega a abrir la fase de liquidación y los efectos son los de la conclusión, podría aplicarse el 376.1 LSC (salvo disposición contraria en los estatutos) quedando los administradores convertidos en liquidadores. Lo que está claro es que si la insuficiencia de masa es posterior a la declaración y se abre la fase de liquidación los arts. 376.2 LSC y 145.3 LC impiden considerar a los liquidadores ya cesados e inscrito en el registro mercantil sean luego representantes de la entidad. Por eso creo que lo mejor es un pronunciamiento judicial expreso en el sentido de mantener al liquidador (ver aquí).

En definitiva, como he venido sosteniendo, creo que sería tan sencillo como incorporar al 176 BIS LC y a la LSC un artículo que señalase que los liquidadores, concluida la liquidación societaria o concursal,  quedarán como representantes válidos de la sociedad para agotar las relaciones jurídicas en las que la sociedad sea parte. Ahorraría muchos quebraderos de cabeza a los acreedores. Ahora bien ¿podría el liquidador plantear su renuncia? eso lo dejo para otro día.

 

 

 

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Remisión de deuda a los avalistas: la extinción del obligado principal puede arrastrar al avalista. Criterios judiciales.

No he encontrado un título más sencillo, la verdad. El motivo de esta entrada es exponer el criterio mantenido en Barcelona (juzgado especializado) en relación a los efectos que la remisión de deuda del obligado principal puede tener respecto de los avalistas. Es decir, una vez concedida la exoneración al deudor principal ¿pueden los obligados solidarios – fiadores y avalistas – ver extinguida su deuda también?

Los antecedentes, muy resumidos (y muy frecuentes) son los siguientes: una sociedad suscribe un préstamo con una entidad financiera (pongamos de 100 unidades), avalan la operación, solidariamente, 3 personas físicas (socios al 33%). El negocio va mal y la sociedad presenta concurso de acreedores con liquidación de modo que el deudor principal (la sociedad) no paga ya que de liquidación los bienes no alcanzan para atender el crédito del banco. Dos de los avalistas, ante la inminente ejecución del banco y de otros acreedores,  presentan concurso persona física y, previa tramitación, se les concede el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI). Es decir, que tienen una resolución judicial por la que dejan de deber el préstamo de 100 unidades ¿qué ocurre con el tercer avalista?

El art. 178 bis 5 LC en su párrafo 3º señala

Quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida.

aval_por_fin_libreYo, al principio, lo tenía claro. El procedimiento se construye desde el deudor (no desde la deuda) de modo que la exoneración de un obligado (fiador o deudor principal) no se extiende al resto de los obligados. La resolución del juzgado, sin embargo, no sigue este criterio y termina por extender el beneficio de la exoneración del pasivo a los fiadores también. Los argumentos, esencialmente, son los siguientes:

a) La ubicación del art. 178 bis 5 párrafo 3º que regula la cuestión (no extensión del beneficio a los avalistas) está en sede de “plan de pagos” es decir, que sólo se activa cuando no se han cubierto los umbrales mínimos.

b) Conforme a esa ubicación, señala la resolución, el artículo transcrito no aplicaría a los procedimientos en los que la exoneración se conceda al amparo del art. 178 bis 3 LC (es decir, satisfechos créditos masa y créditos públicos).

c) A falta de regulación específica en la Ley Concursal (LC) se debe acudir al régimen general de la fianza (1822 Cc) y en concreto al art. 1847 Cc que señala que la extinción de la deuda por el obligado principal, alcanza también, al fiador.

d) Si la deuda se ha extinguido (BEPI) también se extingue la fianza.

e) Como no hubo alegaciones a la solicitud del BEPI, la resolución es firme y no es susceptible de recurso. Ojo con esto.

El razonamiento lo entiendo y me parece original, pero no  lo comparto y creo que la mera remisión a la ubicación no es suficiente para desactivar el principio general de no extensión de los efectos del concurso a los avalistas. Este principio, de hecho, viene recogido en todo el articulado de la norma (arts. 60.2 LC, 135 LC, 178 LC, 240 LC y DA 4ª apartado 9 LC). Además, si esto fuera así, también se desactivaría el beneficio para los deudores en gananciales lo que sería claramente discriminatorio.

En cualquier caso, insisto en que la resolución es firme por el juego de los art. 177 y 197.3 LC. A mi modo de ver si hubiera oposición a la concesión del beneficio el asunto podría verse en la audiencia por tener la sección mercantil atribuida la competencia, pero sin oposición, ciertamente como se enmarca en la conclusión aplica el 177.1 LC y, por tanto, la resolución no es susceptible de recurso. Veremos qué alcance tiene en otros juzgados. Al final, hasta para obtener una resolución judicial interviene la suerte. Veremos si la Directiva comunitaria pone orden en la materia.

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Venta de unidad productiva ¿en qué me subrogo? (TGSS y deudas laborales)

Durante las últimas semanas varios clientes me han consultado sobre la adquisición de ventas de unidades productivas de sociedades en concurso de acreedores. Parece que hay cierto interés y algo más de dinero. Las preguntas que todos ellos me han hecho es ¿además del precio qué tengo que pagar? y ¿qué obligaciones asumo? Tenía una respuesta inicial que he modificado.

El panorama a la hora de asesorar en esta materia es complicado. A mi juicio, en la actualidad, hay 5 resoluciones capitales que conviene tener en cuenta y que gráficamente serían lo siguiente:

thumbnailVaya por delante que el principal problema de la reforma, como he señalado (aquí) tomando prestadas las palabras de la profesora Juana Pulgar es la “monitorización legislativa” por parte de la Troika y la nula participación del ministerio de justicia en la elaboración de la Ley. Esto conduce a situaciones procesales muy complicadas.

Esto es, precisamente, lo que apuntan la SAP Palma de Mallorca de 27 de enero de 2016 y el AAP de Vitoria de 18 de mayo de 2016 cuando señalan que si la exposición de motivos (RD 11/14 y Ley 9/15)  justifica la reforma del art. 146 BIS LC para “facilitar en la mayor medida posible la continuación de la actividad empresarial” no tiene sentido que luego la medida dificulte, justamente, esa transmisión que se pretendía facilitar. Por el contrario la STS de 29 de octubre de 2014 y la SAP Madrid de 6 de mayo de 2016 prescinden de esta interpretación y se ciñen a la literalidad del artículo. Si la Ley dice que hay sucesión en las deudas de Seguridad Social será del total de este crédito. Ciertamente, la sucesión laboral del 44 ET sólo es una y tiene un alcance claramente definido. Y ahora ¿qué le dices al cliente?

Un brillante compañero de despacho me hizo llegar la sentencia del TSJ de Ctalunya, sala de lo social, de 19 de febrero de 2016 que, aunque hace referencia a la Ley antes de la reforma del art. 146 bis LC, apunta algunos argumentos que me hacen inclinarme (con las lógicas salvedades) por entender que la sucesión de las deudas laborales y de Seguridad Social es sólo de los trabajadores asumidos. Los argumentos,  que recogen con mejor redacción que yo las resoluciones señaladas, serían los siguientes:

  1. El juez del concurso (mercantil) es también juez social, por este motivo algunas de sus resoluciones se revisan mediante recurso de suplicación art. 191.4.b) LRJS. Por tanto, el juez del concurso al posicionarse sobre  la venta de unidad productiva y los efectos laborales no dicta una resolución con absoluta falta de competencia al margen de su jurisdicción. El auto aprobando el plan de liquidación es un acto debido en el proceso y con un contenido concreto (art. 148.1 y 148.2 LC)
  2. El juez del concurso cuando resuelve sobre la forma de adjudicación de la unidad productiva, no efectúa un pronunciamiento prejudicial (art. 9 LC) sino una decisión en el ámbito de sus competencias conforme a los arts. 148 y 149LC. El juez tiene que aprobar un procedimiento para la venta (preferente) de la unidad productiva. Además, deberá precisar la forma de valorar las ofertas si hubiera más de una.
  3. En estos pronunciamientos los interesados y los representantes de los trabajadores tienen una participación activa (art. 64.11 LC y en particular 148.3 LC y 149.1.1º LC) por lo que, entiendo, no cabe desactivar mediante acciones individuales la negociación colectiva que se preserva con la necesaria participación de los “representantes de los trabajadores”. También la Seguridad Social tiene su propio cauce para hacer alegaciones.
  4. Las resoluciones de los tribunales, cuya competencia determinan ellos mismos con arreglo a la Ley (art. 44 LEC), deben tener los efectos del 222.4 LEC (cosa juzgada) sin que se pueda reproducir la misma cuestión en otro orden.
  5. Si el comprador determina los activos que adquiere y los contratos de trabajo en que se subroga en su oferta (entre otros motivos para determinar el precio y poder valorar respecto de otras ofertas) no tiene sentido que luego esa oferta carezca de valor cuando, precisamente, se ha ajustado al proceso aprobado por el juzgado.

Pensemos en el siguiente supuesto. Plan de liquidación que contempla la venta de unidad productiva donde se señala que, para el caso de pluralidad de ofertas, la “mejor oferta” resultará de la siguiente ponderación (i) el precio tendrá una ponderación del 6 puntos, (ii) los contratos de trabajo en que se subrogue  de 3 puntos y (iii) otros factores (plan industrial, licencias, financiación de circulante) 1 punto. Ofertante A paga 100 y asume el 80% de los trabajadores, Ofertante B paga 200 y asume el 60% de la plantilla y, ofertante C paga 300 y asume la mitad. Ponderando tenemos que A=7,8 puntos; B=6,2 puntos y C=5 puntos. Confiado en la validez del plan aprobado por resolución judicial  (porque así lo exige el 148 LC) el adjudicatario, una vez pagado el precio y demás condiciones, sería A. Además, con este sistema, se da una mayor satisfacción a los acreedores (E.D.M. II de la Ley concursal) que perciben más dinero de la liquidación .

seg-social1La pregunta, entonces, es si puede la TGSS o los trabajadores no subrogados pedirle, posteriormente “mucho más dinero” (más precio) al “ofertante A” porque al margen del auto que aprueba el plan debía pagar otros créditos al amparo del art. 146 bis LC. Yo entiendo que no, además de lo anterior, sobre la base del art. 18 LOPJ: “Las resoluciones judiciales solo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes.” De este modo, teniendo un auto de adjudicación dictado por un Tribunal con unas condiciones (pago del precio, etc.) sólo puede alterarse por el sistema de recursos previsto en la Ley para esa resolución, pero no por otra vía. Y abocar a los ofertantes a solicitar la responsabilidad patrimonial del estado por funcionamiento anormal tendría el efecto de que lo pagado a la TGSS se devolvería por el ministerio de justicia.

En definitiva, que sólo si el auto del juzgado mercantil aprobando el plan de liquidación recoge que se pagará el total de la deuda de la TGSS y de los trabajadores (subogados o no) se debe considerar que es el total, de otro modo, será exclusivamente de los subrogados.

En este sentido conviene destacar 2 autos del juzgado mercantil 5 Barcelona, de 7 de julio de 2016 y Auto del juzgado mercantil 7 de Madrid  que recogen la tesis de que sólo se subroga las deudas de  los contratos subrogados. En especial, merece la lectura la resolución de Barcelona por la aproximación que hace al concepto de “unidad productiva” y centro de trabajo que, creo, puede tener un importante desenlace en el futuro.

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Liquidación de sociedad con un único acreedor: no es necesario solicitar el concurso de acreedores. Cambio de criterio de la DGRN.

La fricción entre el derecho societario y el derecho concursal ha llevado, a mi entender, a muchas conclusiones absurdas respecto a la liquidación, extinción de la sociedad y efectos de la inscripción en el Registro Mercatnil. Sobre este asunto trata la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 22 de agosto de 2016 que analiza la extinción de la sociedad (por conclusión de la liquidación) con la existencia de un único acreedor. Vaya por delante que los abogados, generalmente, somos algo imprecisos en el uso de determinados términos y, a menudo, confundimos la solución jurídica con lo que ocurre en la práctica. Por este motivo, antes de ver el alcance de la resolución, creo que es interesante aclarar algunas cuestiones:

La conclusión del concurso y/o la extinción de la sociedad no extingue las deudas. Este es el principal error en el abordaje de la cuestión. Se repite como un mantra que la conclusión del concurso extingue las deudas (lo he oído incluso para justificar la igualdad de tratamiento de las personas físicas a las que se les concede la exoneración del pasivo). La extinción de la sociedad, sin embargo, sólo es la constatación registral de una realidad: que la sociedad ha dejado de existir y que ya no tiene bienes, no que haya dejado de deber. De hecho, si alguien lee un auto de conclusión lo que señala es que ha concluido la liquidación (o que no hay bienes que liquidar) pero que la sociedad queda responsable del pago de los créditos (ejemplo aquí)

La disolución de la sociedad conlleva la apertura de la fase de liquidación (entendido como periodo en le que la sociedad hace líquido – dinero – sus bienes y paga sus deudas). La disolución puede acordarse  (i) por la causa legal del art. 360 LSC o del art. 363 LSC, (ii) como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación en un procedimiento concursal del art. 361.2 LSC o (iii) por voluntad de la junta genera del art. 368 LSC. El origen, a estos efectos, es irrelevante. La disolución siempre tiene como fin la liquidación de la sociedad bien la desarrolle el órgano de liquidación o la administración concursal.  Lo que no tiene sentido es mezclar la satisfacción de los acreedores con la realidad material y registral.

liuquidacionAhora bien, la liquidación, para poder materializarse, exige la existencia de bienes porque si una sociedad no tiene nada, nada puede liquidar y, por tanto, ha concluido la fase de liquidación debiendo extinguirse sin más trámite. Así lo entiende el 176 bis LC y, ahora, la resolución de la DGRN de 22 de agosto de 2016. Dicho lo anterior, conviene señalar que la inexistencia de bienes sólo significa que se ha acabado la liquidación. Por este motivo he sostenido que el órgano de liquidación (o el órgano de administración saliente antes del concurso) debería mantener la representación de la sociedad a efectos de que pueda ser notificada y emplazada una vez extinguida (aquí). Conforme a lo anterior se debería evitar decir que con la cancelación de la sociedad se extinguen las deudas, para señalar que, acreditada la inexistencia de bienes liquidables, normalmente lo acreedores no demandan porque, previsiblemente, no tendrán bienes de los que cobrar. Son cosas distintas.

Es cierto que el art. 395.1.b LSC, como puso de manifiesto el registrador en la resolución de referencia, puede ser un obstáculo, porque parece que la escritura de la liquidación exija que se haya pagado a los acreedores, sin embargo, el art. 395 LSC lo que dice es  “Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos.” lo que, a mi juicio, no es equivalente al pago íntegro de todos los créditos, sino que se les ha pagado con lo obtenido de la liquidación, por la prelación de la créditos del código civil (cuya reforma lleva más de 14 años de retraso según lo ordenado en la DF 33ª de la Ley concursal). Si esta prelación no se ha respetado, los liquidadores podrán ser responsables porque, como señala el profesor Alfaro (“la sociedad que solo tenía un acreedor“), la responsabilidad de los liquidadores es con los acreedores de modo que, si existe un menoscabo en el cobro de los créditos por incumplimiento de un deber legal (prelación) habrá, a mi entender, omisión culpable o negligente, daño y relación de causalidad.

De la RDGRN de 22 de agosto de 2016 interesa destacar lo siguiente:

a) Que la insuficiencia de masa, como situación patrimonial, no exige procedimiento concursal para ser declarada. Es una situación de hecho.

b) La sociedad sigue siendo titular de la relaciones jurídicas (arts. 390, 391 y 398 LSC) sin que la liquidación implique que se extingan.

c) La inscripción de la liquidación, en ningún caso, supone la exoneración de pasivo alguno.

d) Aunque las resoluciones de 02/07/12 y 04/10/12 habían exigido la declaración de concurso, se modifica el criterio porque no se puede exigir el mantenimiento de una sociedad sin activo alguno. Además, si la sociedad tiene un único acreedor, el concurso, previsiblemente, no llegará a declararse nunca.

e) En relación a lo dispuesto en los arts. 388 y 397 LSC. La DGRN señala que no es necesario comunicar la insuficiencia de masa (inexistencia de activo alguno) al único acreedor porque, propiamente, no lo exige la norma para la inscripción. Si no es necesario para la inscripción, a mi modo de ver, se abre una vía para defender que no genera dolo o negligencia por la falta de comunicación pues si no se exige para la inscripción, bastará con algún tipo de publicidad alternativa. Además, tampoco debe perderse de vista que la inexistencia de bienes que liquidar es la misma, con o sin comunicación, por lo que será muy complicado acreditar la existencia de relación causalidad entre la falta de comunicación al acreedor y el daño:

Por otra parte, del artículo 388.1 de la Ley de Sociedades de Capital que impone al liquidador el deber de hacer llegar a los acreedores «el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces» no puede deducirse, sin más, la necesaria acreditación de la comunicación al único acreedor sobre la inexistencia de bienes con que satisfacer su deuda como requisito imprescindible para que se pueda practicar la cancelación. Ante la falta de una norma que imponga tal exigencia, no puede llevarse la interpretación de dicho precepto legal más allá del ámbito que le es propio: el de la responsabilidad del liquidador (por cualquier perjuicio que hubiese causado al acreedor con dolo o culpa en el desempeño de su cargo –vid. artículo 397 de la Ley de Sociedades de Capital–).

La DGRN cambia de criterio, algo poco habitual y que conviene celebrar, de modo que abandona la exigencia del deber de solicitar el concurso para el caso de que tras la liquidación quede un único acreedor. Por lo tanto, si la sociedad tiene un único acreedor se podrá inscribir la liquidación sin necesidad de instar concurso alguno.

 

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Ejecución hipotecaria de vivienda habitual y concurso de acreedores: competencia del juzgado de primera instancia

El reciente auto del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 (aquí) resuelve un conflicto negativo de competencia en el que señala que la competencia de la ejecución de vivienda (habitual o no) corresponde al juzgado de primera instancia. Haya concurso o no. Creo que esto tiene más alcance del que puede parecer. Trato de explicarme.

El auto, muy resumidamente, resuelve sobre lo siguiente. Se presenta por una entidad financiera demanda de juicio hipotecario de una vivienda propiedad de la concursada ante el juzgado de primera instancia de Laviana (Asturias). El juzgado admite a trámite y acto seguido acuerda la acumulación al procedimiento concursal que se seguía en el juzgado mercantil nº 8 de Madrid. El juzgado mercantil recibido el expediente dicta en febrero de 2016 auto por el que declara la falta de competencia objetiva porque (i) el procedimiento es posterior a la declaración de concurso, (ii) no se había acordado suspensión alguna y (iii) versaba sobre un elemento no necesario para la actividad empresarial o profesional – vivienda  -. El Tribunal Supremo resuelve que la competencia corresponde al juzgado de primera instancia por los siguientes motivos:

  1. Sin pronunciamiento sobre la afección de los bienes no cabe la suspensión de la ejecución.
  2. Aunque se hubiera solicitado la afección (es decir, preguntar al juzgado mercantil si eran necesarios para la actividad empresarial) tratándose de una vivienda, por definición, sería ajena a la actividad empresarial o profesional.
  3. Cuando se trate de bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial la declaración de concurso no suspende las ejecuciones iniciadas, ni las nuevas siendo competencia del órgano judicial que la hubiera iniciado.

La solución me parece acertada pero el TS, a mi entender, se pasa de frenada porque abierta la liquidación, conforme al art. 76.3 pfo. 2º LC, no se pueden iniciar nuevas ejecuciones (pérdida del derecho de ejecución separada) de la lectura esto no se deduce por lo que, quizá, debería haber aclarado este límite. En cualquier caso, al leer el auto recordé un voto particular del Magistrado Excmo. Ignacio Sancho Gargallo del año 2007, cuando aun estaba en la Audiencia de Barcelona, que localicé (aquí) y que ahora el Tribunal Supremo, de forma más lacónica, viene a confirmar.

captura-de-pantalla-2016-05-30-a-las-10-06-29-150x150Haría un cuadro de ejecuciones pero en esta entrada lo más destacable, a mi modo de ver, es el régimen de la ejecución de la vivienda (habitual o no) en caso de concurso (sea de persona física o no). Debemos partir de la base de que la Ley Concursal no hace mención a la vivienda habitual más que en el art. 78 LC para determinar la posibilidad de transmitir al cónyuge que no está en concurso, y en el 235.2.a) LC para señalar que iniciado el AEP no puede iniciarse ejecución de la vivienda habitual mientras dura la mediación. Coherente con lo anterior, respecto de las viviendas se pueden dar las siguientes alternativas:

  1. Ejecución hipotecaria iniciada antes de la declaración de concurso. No se suspende ni se acumula al juzgado mercantil, es bien no necesario y continúa en el juzgado de primera instancia, se ejecuta por las normas de la LEC (671 LEC incluido). Cabe oposición a la ejecución por abusivas.
  2. Ejecución hipotecaria posterior a la declaración de concurso antes de la apertura de la liquidaciónNo se suspende ni se acumula al juzgado mercantil, es bien no necesario y continúa en el juzgado de primera instancia, se ejecuta por las normas de la LEC (671 LEC incluido). Cabe oposición a la ejecución por abusivas. Este será el mismo régimen, también, para las ejecuciones iniciadas al amparo del 235 LC que hubieran quedado paralizadas.
  3. Ejecución hipotecaria posterior a la apertura de la liquidación. No se admitirá a tramite, a mi entender, necesario o no, el acreedor  perdió el derecho de ejecución separada conforme al 76.3 LC. Por lo tanto, se liquida el activo en el concurso por las normas de la Ley Concursal (no LEC) con la prohibición del 671, cesión de remate, etc. No hay trámite de oposición por abusivas, a lo más, se podrá atacar la clasificación del crédito que pretenda la entidad.

Imaginen un matrimonio que inicia un AEP del art. 231 LC y no alcanza un acuerdo, va a concurso consecutivo pero antes ya tenía un procedimiento hipotecario en marcha, surgen varias cuestiones:

  1. ¿Puede suspenderse la ejecución hipotecaria? Con el auto del TS antes señalado, no. Entre otros motivos porque el art. 56 y 57 LC no hacen mención a la vivienda habitual sino a bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional, por tanto no hay causa de suspensión.
  2. ¿Puede acumularse la ejecución hipotecaria al concurso consecutivo? No, el TS entiende que el 57.3 LC no alcanza a la tramitación por el juez del concurso que sólo sería para las suspendidas. Como es no necesario, no pudo suspenderse y por tanto queda fuera del conocimiento del mercantil.
  3. ¿Si está en trámite una oposición a la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas? A mi modo de ver, continúa la oposición sin más.
  4. ¿Debe esperar el deudor a la finalización de la ejecución para obtener el beneficio del pasivo insatisfecho? Hay quien dirá que como propiamente no ha liquidado aun su patrimonio no puede acceder, o que habrá que reclasificar los créditos tras la ejecución. Yo creo que ni lo uno ni otro. No tiene sentido paralizar el concurso porque, en el hipotecario, el ejecutado no puede hacer nada. En los momentos de la subasta, en el ejercicio de 671 LEC por el ejecutante, en la cesión del remate y en la adjudicación por el ejecutante, el ejecutado aunque sea parte, propiamente, no participa. Luego tenerle paralizado por algo que no está en su mano, no tiene sentido. En cuanto a la reclasificación basta con señalar en el auto de exoneración que el diferencial hasta la deuda del banco será “ordinario” y por tanto exonerado (cualquiera que sea la vía). Por tanto, lo optimo para el deudor, par no verse sometido sine die al concurso al que, además, nunca llegará un euro, es dictar la exoneración (si reúne los requisitos) y que continúe el hipotecario.

A efectos puramente prácticos / dialécticos me plantea alguna duda la diferencia de trato del deudor, puede llegar a estar más protegido en el juzgado de primera instancia (en el ámbito actual de cláusulas abusivas) que con el rodillo de la liquidación. Si, por ejemplo, la cláusula de vencimiento anticipado es nula, en el JPI tiene una opción, en el juzgado mercantil, ninguna: se liquida. Esta diferencia de trato, aunque sea por la especialidad de cada procedimiento, no tiene ningún sentido.

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Créditos públicos y segunda oportunidad. También se pueden exonerar.

Mi contacto top me ha hecho llegar una sentencia muy interesante en la que se analiza la exoneración (el perdón) de un crédito público (en el caso era de la Agencia Tributaria) en un concurso de persona física. La sentencia afronta con claridad y valentía el alcance de los mecanismos de “segunda oportunidad”.

Antes de analizar el supuesto creo que conviene señalar las alternativas que existen para el deudor respecto de los créditos públicos en un concurso consecutivo. Ley en mano, el deudor que pretende la exoneración de las deudas puede acogerse a una de las siguientes opciones:

  1. Pagar todos los créditos privilegiados, créditos contra la masa y, además, el 25% de los ordinarios (art. 178 bis.3.4º LC) a este deudor, se le exonera todo el pasivo restante sea de la naturaleza que sea, incluido el crédito público.
  2. Para el caso de que no tenga dinero suficiente para pagar los créditos privilegiados, masa y, además, el 25% de los ordinarios (art. 178 bis.5 .1ºLC) deberá intentar un AEP y además presentar un “plan de pagos“. A este deudor, por el contrario, no se le exonera nada del pasivo de derecho público. El privilegiado o masa porque es “no exonerable“, y el ordinario y subordinado exonerable porque lo dice expresamente la Ley  “exceptuando los créditos de derecho público“.
  3. Si el deudor fue declarado en concurso antes del 28 de febrero de 2015 y, por lo tanto, no pudo solicitar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP); éste, en la práctica, es el que mejor lo tiene, porque si el deudor cumple los requisitos del apartado 1 (art. 178 bis.3.4º L) aunque no satisfaga el 25% ni haya iniciado un AEP se podrá beneficiar de la exoneración de pasivo para lo cual deberá pagar, únicamente, los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados viendo exonerado todo el pasivo, incluido el crédito público, aunque no haya satisfecho el 25% de los ordinarios.

Lo señalado en los apartados 1 y 2 (el apartado 3 no) es pacífico y lo sostienen figuras tan autorizadas como la Dra. Matilde Cuena (comentarios a la Ley de Mecanismo de segunda oportunidad, ed. Aranzadi, 2015, pág. 126) y el Magistrado José María Fernandez Seijo (La reestructuración de la deuda y la Ley de Segunda Oportunidad, ed. Bosch, págs. 262 y ss.) y se ha recogido con meridiana claridad en diversas sentencias que pueden consultarse aquí y aquí.

Al margen de los escenarios anteriores, es muy frecuente que  los deudores que acuden a mecanismos de segunda oportunidad no tengan recursos suficientes para acogerse a la primera de las opciones, esencialmente, porque no disponen del 25%. Por lo que, mayoritariamente, acuden a la vía del apartado 2: “plan de pagos” y aquí es donde la sentencia creo que acierta porque, en esencia, aplica lo que la doctrina, de forma unánime, ha criticado de la reforma:

Resultaría ilógico que a los que tienen menos capacidad de pago, los del apartado 5º, (que tienen que someterse a un Plan de Pagos) dicho plan excluya el crédito público si se dan las condiciones de su normativa para los aplazamientos y en su caso, no se les exonere el crédito público en las condiciones legalmente previstas. A los deudores incardinables en el párrafo 4 -los que no necesitan el plan de pagos- si se les exonera de parte del crédito público.

Es importante destacar que aunque los créditos públicos no se ven afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos y se someten a sus normas específicas en materia de aplazamientos y fraccionamientos, lo cierto es que, declarado el concurso consecutivo, los bienes y derechos del deudor quedan sometidos a las normas del concurso.”

El argumento, a mi entender es irrebatible, no tiene ningún sentido que el deudor con mayor capacidad de pago vea extinguido parte del crédito público y que al que le haya ido aun peor no tenga este beneficio. La interpretación literal es discriminatoria por condición social (art. 14 CE) por lo que quizá sería necesario interponer una cuestión de inconstitucionalidad sobre este particular.

A pesar de lo anterior, me surgen varias dudas:

  1. Concedida la exoneración del crédito ordinario y subordinado ¿qué ocurrirá si la AEAT inicia la ejecución contra el deudor por esas deudas? En este caso, a mi modo de ver, el deudor deberá interponer recurso contra la resolución y en paralelo solicitar al juez del concurso que ordene a la AEAT que se abstenga de continuar la ejecución por ser deuda provisionalmente exonerada. A modo de incidente de ejecución.
  2. Si el deudor no cumple con el plan de pagos ¿puede el juez ordenar la exoneración definitiva de todo el crédito público? Sobre este particular hay dos posiciones la de la Dra. Matilde Cuena (muy crítica con esta limitación) pero que Ley en mano, entiende que no cabe porque es, sencillamente, no exonerable; y la de los magistrados entendiendo que el art. 178.bis.8 LC no tiene limitaciones y puede extenderse a todo el pasivo porque de otro modo el artículo hubiera previsto la limitación.

imagen-segunda-oportunidadEsta incertidumbre deriva del  riesgo de legislar por necesidad electoral como pone de manifiesto la Dra. Cuena (obra antes citada pág. 69) ya que el RDL 1/15 se aprueba, curiosamente, la víspera del debate del estado de la nación en año electoral.

 

 

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