Exoneración y reforma Concursal (i): créditos exonerables y derivaciones.

La reforma de la Ley Concursal en materia de exoneración es muy mejorable, si el deudor (el que más sabe de su deuda) no la entiende, es que está mal hecha. Si se hiciera un consulta pública a 10 personas (no abogados) me atrevo a pronosticar que el 100% no la entendería. Llama la atención también que la AEAT tenga webs informativas de los tributos, o guías específicas, pero para la exoneración no sólo no haya nada sino que tengamos una redacción alambicada donde predomina muy especialmente todo lo que limita el derecho a la exoneración. No se puede pretender legislar con formularios y que el destinatario no los comprenda (pero es una batalla perdida).

La exoneración a partir de ahora es para las entidades financieras y créditos particulares todo lo que se parezca de interés público o general, no se exonera. He estructurado el asunto en dos entradas para ver (i) deudas exonerables y (ii) proceso de exoneración. Vamos con la primera parte: deudas exonerables (al final el régimen del crédito público).

El primer artículo (art 486 TRLC) habla de los modos de obtener la exoneración y el segundo artículo (art. 487 TRLC) empieza por «excepción» y el siguiente por «prohibición«. Sólo los títulos son un claro síntoma de la voluntad de quien está redactando la norma («exoneración quizá, pero esto y esto, no») parece mentira lo mucho que dicen estos matices. El régimen de excepción va antes de lo que se puede exonerar a modo de gracias que dejamos algo. En fin, no puede acceder a la exoneración quien esté en alguno de los siguientes supuestos:

  1. Haber sido condenado dentro de los 10 años anteriores por un delito contra el orden socioeconómico. Parece razonable y mantiene el régimen actual.
  2. Cuando en los 10 años anteriores a la solicitud de exoneración hubiera sido sancionado (sin especificar el tipo de sanción) por resolución administrativa firme (¿una multa de un semáforo?) o cuando en el mismo plazo se hubiera dictado un acuerdo firme de derivación de responsabilidad, apreciándose en su conducta, dolo. Esto será un primera problema porque dolo solo recogen las derivaciones del art. 42 LGT, las más habituales del 43 LGT no incluyen el dolo (vid infra) pero si el crédito público no es exonerarle para qué queremos esto.
  3. Cuando el concurso haya sido declarado culpable. Mantiene el régimen
  4. Cuando, también en los 10 años, haya sido afectado por la calificación culpable de otro concurso. No tiene mucho sentido para asegurar el fresh start (parece que no hay derecho a purgar las equivocaciones) y además ya tenemos la calificación del propio concurso. Me explico, si alguien a agravado su insolvencia comportándose deliberadamente mal como administrador y por eso debe mucho, será culpable por haber generado o agravado su insolvencia, no hace falta asustar más.
  5. Cuando haya incumplido los deberes de colaboración y información, es redundante, si el 444 TRLC no se modifica con la reforma y éste dice que la falta de colaboración es que el concurso será culpable, para qué lo volvemos a poner.
  6. Cuando se aporte documentación falsa o engañosa. Ídem, si tenemos el 443.4 TRLC que es una presunción que dice que será culpable la inexactitud grave ¿para qué lo volvemos a incluir? si el juez ya lo valoró en calificación no tiene ningún sentido hacerlo de nuevo.

Salvadas la limitaciones iniciales, en el art. 489 del proyecto se indica la extensión de la exoneración, de nuevo con redacción tendente a una limitación exagerada y restrictiva que casa mal con la exposición de motivos y el texto de la Directiva, como dice un sabio que conozco «déjenme la coma» (versión 2.0 del reglamento de Romanones). En fin, que no se exoneran:

  1. Deudas por responsabilidad civil, daños e indemnizaciones por accidente de trabajo sin límite de tiempo. A mi modo de ver, por delito tiene sentido (aunque ya dije que se podría con el texto actual no exonerar esto porque la RC es privilgiado) pero por accidente de trabajo cuando no haya culpa grave me parece criminalizar al empresario.
  2. Las deudas por responsabilidad civil derivada de delito. Se podría haber puesto en el mismo apartado que el anterior.
  3. Las deudas por alimentos. Tiene sentido, aunque he visto abusos en este sentido, porque si alguien piensa que el deudor tiene un ejército de abogados y se puede preparar para todos los procedimientos es que no ha recibido nunca a un deudor agobiado (y generalmente hay un proceso de duelo donde se acumula mucha deuda por este concepto).
  4. Deudas por salarios de los últimos sesenta días de trabajo efectivo. No tiene sentido, si asumimos que en una crisis todos pierden (empresario incluido) ¿porqué a unos no les alcanza? más teniendo el FOGASA.
  5. Las deudas por créditos de derecho publico. Máximo de 1.000 € para AEAT y 1.000 € para TGSS. No tiene sentido (vid infra).
  6. Las deudas por multas en procesos penales (ya podía ponerse en el apartado 1) y por sanciones administrativas muy graves. Empezamos a mezclar jurisdicciones, la jurisdicción civil ya tiene sus mecanismos de graduación, traer las graduaciones administrativas al orden civil es simplemente imponer de forma encubierta la autotutela de la administración, pero vamos, que la sanción también se paga. 
  7. Deudas por la tramitación de la exoneración. Debería decir los gastos del procedimiento o créditos contra la masa.
  8. Las deudas con garantía real hasta el límite del valor de la garantía. Es decir, liquidado el bien en subasta el diferencial no cubierto se condona. 

Al margen de la redacción, lo que subyace en la redacción es que «lo público no se toca» (responsabilidad por delito, multa por delito, crédito público, salarios) sin que hayan matices y esto es un problema porque es un eufemismo.

Se podrá argumentar que la Directiva está mal traducida pero la versión actual (cada día hay corrección de erratas en el BOE) no recoge el crédito público entre los obligatorios a no exonerar y, a mi juicio, el régimen de excepciones lo hace muy complicada desincentivando su uso. Sólo hay una lectura alternativa, decirle a los futuros empresarios  y administradores que se endeuden con el banco y proveedores pero no con la administración. Será más eficiente pedir de más al banco o al proveedor que a la AEAT / TGSS y eso, no es. Es más retocar un balance será la única forma de evitar la no exoneración porque, al menos, tienes una oportunidad. En cualquier caso, las personas físicas no tienen deudas con los Ministerios, ni con las corporaciones en cuantías muy elevadas, cuando hay deuda elevada con la AEAT / TGSS es por derivación llamemos a las cosas por su nombre: no queremos exonerar las derivaciones que eso ya está muy automatizado.

UNPOPULAR OPNION: ni es bueno exonerar todas los créditos públicos, como se pide sistemáticamente por algunas organizaciones mirando sus intereses de facturación, ni tampoco que el crédito público sea inmune al fresh start. No es tan difícil averiguar el porqué y qué alcance ha tenido en la insolvencia. Los créditos públicos, considero, deberían ser no exonerables cuando haya existido dolo o culpa grave del empresario / administrador (es decir, en las derivaciones del art. 42 LGT)  pero no en las genéricas del 43 LGT. La derivación del art. 43 LGT (la más sencilla para la AEAT y que sistemáticamente emplea para no tener que razonar mucho) es por responsabilidad subsidiaria, mientras que la solidaria se regula en el art. 42 LGT. Veamos la importancia del matiz. Como ha señalado el TEAC en la resolución 00/04828/2016/00/00 de fecha 24/09/2019 (https://serviciostelematicosext.hacienda.gob.es/TEAC/DYCTEA/criterio.aspx?id=00/04828/2016/00/0/1&q=s%3D1%26rn%3D%26ra%3D%26fd%3D%26fh%3D%26u%3D%26n%3D01%3A02%3A01%3A00%3A00%26p%3D%26c1%3D%26c2%3D%26c3%3D%26tc%3D%26tr%3D%26tp%3D%26tf%3D%26c%3D2%26pg%3D9

Hasta la entrada en vigor de la nueva LGT de 2003, la responsabilidad de los administradores era en todo caso subsidiaria, y estaba regulada en el artículo 40.1 de la LGT de 1.963 (según redacción dada por Ley 10/85, que suprimió la exigencia de mala fe o negligencia grave en los administradores), que establecía dos causas de imputación de responsabilidad: 1) Las infracciones cometidas por la sociedad administrada; y 2º) El cese de la actividad por la sociedad.

 En cuanto a la primera se exigía la concurrencia de los siguientes requisitos:

 1) Comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada; 

2) Condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción; y 

3) Una conducta en el administrador reveladora de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de la obligación tributaria.

En la nueva LGT de 2003 se mantienen estos tres requisitos respecto de la responsabilidad subsidiaria, y es de destacar que en relación con el tercero ha sido redactado el artículo 43.1.a) de manera sumamente clara, recogiendo al efecto la doctrina de este Tribunal Central y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al referirse al administrador diciendo que para imputarle responsabilidad subsidiaria basta con una conducta pasiva (en el sentido de no evitar) como el incumplimiento de la obligación de vigilancia que, de haber sido ejercida, hubiera evitado la infracción, y por eso se le obliga a compensar el daño derivado de su negligencia.” («si hubiera vigilado me hubiera pagado» es sencillamente falso; dicen los ingleses que «shit happens» y en los negocios, esto es un hecho)

La responsabilidad subsidiaria del art. 43 LGT a diferencia de la solidaria del art. 42 LGT es una responsabilidad por negligencia que podríamos calificar como leve (no haber adoptado las decisiones necesarias para el pago del tributo, convirtiendo al administrador en garante de las obligaciones tributarias, así lo dice expresamente cualquier derivación del art. 43 LGT). La relación entre el 43 LGT y el art. 442 TRLC plantea importantes fricciones porque el art. 442 TRLC exige dolo o culpa grave civil. La diferencia de la derivación de la AEAT por la vía del art. 42 LGT o por la vía del 43 LGT es determinante (siquiera como indicio) porque mientras en los casos de responsabilidad solidaria del art. 42 LGT el administrador ha de participar activamente en la comisión de la infracción, debiendo poder apreciarse en ese caso una conducta dolosa, en los casos de responsabilidad subsidiaria del art. 43 LGT, no ha de existir dicha conducta activa en la comisión de la infracción, sino simplemente una mera negligencia (que es no cumplir con el pago del tributo). La cuestión, entonces, persigue esclarecer que si no se ha puesto la diligencia necesaria para cumplir con la obligación del pago del tributo es directamente trasladable al estándar que exige el art. 442 TRLC; no creo que el autónomo o administrador que no pudo pagar ante el colapso sea garante de todos los tributos; so pena de que no se pague a nadie salvo a la AEAT también por las empresas para evitar la derivación (si esto es así olvídense del crédito migraremos a contado con la poca escalabilidad y sobrecoste que supone esto, y si la banca para captar negocio tiene que relajar el umbral de riesgo acabarán rescatadas, vamos que el coste público será igual)

No es el lugar de hacer un exordio de la responsabilidad tributaria en sede concursal, pero telegráficamente señalar que la existencia de pérdida patrimonial grave del art. 363 TRLSC / 367 TRLSC es causa de responsabilidad subsidiaria del art. 43 LGT (https://serviciostelematicosext.hacienda.gob.es/TEAC/DYCTEA/criterio.aspx?id=30/00188/2017/00/0/1&q=s%3D1%26rn%3D%26ra%3D%26fd%3D%26fh%3D%26u%3D%26n%3D01%3A02%3A01%3A00%3A00%26p%3D%26c1%3D%26c2%3D%26c3%3D%26tc%3D%26tr%3D%26tp%3D%26tf%3D%26c%3D2%26pg%3D6) sin embargo, esa misma conducta, generalmente, no es merecedora de calificación culpable, luego el fundamento es necesariamente distinto sin que la “culpa tributaria” se pueda extender a la concursal, porque esta exige un plus de prueba y causalidad que la tributaria no (lean una derivación a ver si entienden la pirueta para definir al garante).

En definitiva, que faltan mucho matices y que la redacción ya revela la conclusión porque  en realidad no se regula para trasponer sino más bien para revertir lo que el Tribunal Supremo ha dicho sobre el crédito público. Parece que establecer un régimen de exoneración poco claro que el deudor no pueda comprender sea mejor que lo contrario par los intereses públicos. Como decía al inicio es mejor controlar con un formulario y que la gente no piense mucho (los honorarios son una clara muestra más hacia este comportamiento) que bajar a averiguar el porqué de la insolvencia y una solución adecuada. Perdón por la extensión. 

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Una respuesta a Exoneración y reforma Concursal (i): créditos exonerables y derivaciones.

  1. Leido en el pleno… sensacional ilustre.

    Fuerte abrazo

    Juan José Aizcorbe Torra Abogado _____________________________ http://www.baseconcursal.com

    Avda. Diagonal, 512, 3º 1ª. 08006. Barcelona. t. 931 180 854

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