Me surge este post a raíz de la conversación con mi mentor y amigo, dicho estrictamente por orden cronológico. Una suerte que se da con poca frecuencia porque se suele ser lo uno, o lo otro.

El régimen de exoneración en España, por desconocido hasta 2015 y por estar ligado a una suerte de mal comportamiento moral derivado no pagar las deudas, es complicado de explicar a los clientes. Siempre he observado que la necesidad o la falta de recursos es muy silenciosa y que la mayoría de la gente tiende a ocultar su situación por vergüenza. No verás una manifestación de personas en situación de insolvencia por mucho que necesiten una Ley, el estigma es demasiado poderoso. Estas personas, al margen del mal trago personal, deberían tener unas reglas del juego lo más claras y estables posibles. Pues no, durante los últimos años (Ley de emprendedores, real decreto 1/2015 y Texto refundido de la Ley Concursal) estos ciudadanos han sido el banco de pruebas del «sí pero no» o del «mire bien la letra pequeña» a veces da la sensación que el ciudadano es el «contrario» de las administraciones, en concreto de la AEAT. Como un sabio economista me dijo un día: no es su dinero, es el tuyo con el que contribuyes, pero parece lo contrario. En fin, un régimen de exoneración que el afectado no pueda atender es un mal sistema porque de deuda, nadie sabe más que el deudor.

En este sentido la Directiva 2019/1023 https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2019-81090 armoniza el régimen de exoneración de los estados miembros. Así lo dice expresamente en la exposición de motivos (8, 15 y 16) y, de hecho, explica la necesidad económica de que exista este régimen porque tiene externalidades positivas para el sistema económico. En cualquier caso, trato de esquematizar el régimen de la Directiva que es bastante sencillo:

– Arts. 1.1b y 4: La directiva es obligatoria para los empresarios personas físicas (art. 1.1 b) y se puede extender su régimen, aquí sí hay opción a la política legislativa, para las personas físicas no empresarias (léase consumidores) a criterio de los estados miembros.

– Los arts. 20 a 22 regulan el régimen de exoneración, en concreto el art. 20.1 reconoce el derecho a la exoneración y es claro: «Los Estados miembros velarán porque los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas de conformidad con la presente Directiva.» Siendo un derecho es exigible pasado el plazo de transposición si es estado español no lo hace o lo hace mal.

– El art. 23.4 de la Directiva, en materia de limitaciones, indica que «Los Estados miembros podrán excluir algunas categorías específicas de la exoneración de deudas, o limitar el acceso a la exoneración de deudas, o establecer un plazo más largo para la exoneración de deudas en caso de que tales exclusiones, restricciones o prolongaciones de plazos estén debidamente justificadas, en los siguientes casos:

a) deudas garantizadas (hipotecas, fianzas, etc.)

b) deudas derivadas de sanciones penales o relacionadas con estas (delitos)

c) deudas derivadas de responsabilidad extracontractual (daños)

d) deudas relativas a obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad; (familia)

e) deudas contraídas tras la solicitud o la apertura del procedimiento conducente a la exoneración de deudas, y

f) deudas derivadas de la obligación de pagar los costes de un procedimiento conducente a la exoneración de deudas. (gastos del concurso)

Ninguna de las categorías de la directiva recoge el crédito público en ninguna de sus modalidades. Habrá quien haga sesudas entradas argumentando lo imposible, pero vamos que las directivas en derecho comunitario está claro lo que persiguen y su alcance. Si la directiva obliga a exonerar la Ley nacional no puede ser contraria al contenido de la Directiva, más aún cuando se señalan las categorías que pueden alcanzar el grado de «no exonerables» o «exonerables en mayor plazo» (delitos, negligencias como accidentes de tráfico, etc) entre las que no figuran los créditos públicos. Me suena parecido a las condiciones generales tipo «tu escríbelo y vemos luego quien reclama«. Por eso mucho me temo que acabará con la sentencia del TJUE y luego pelillos a la mar ¿Alguien cree que la pregunta de un Magistrado al TJUE sobre si es contrario a la directiva un régimen de exoneración para empresarios que excluya el crédito público que no aparece en las excepciones a la art. 23.4 de la Directiva tendrá como respuesta que no se opone?

El único elemento de la Directiva que genera o puede generar fricción es la diferencia entre personas físicas empresarias y consumidores. Que la Directiva no se aplica a los consumidores lo dice expresamente el art. 1.4, sin embargo, esto no es tan problemático (aquí toca un poco de autocrítica que todos los abogados nos pasamos de frenada) porque todos los créditos públicos importantes de exoneración, en mi caso sin excepción alguna, son de empresarios o ex empresarios por derivación no por deuda tributaria propia.

El consumidor, generalmente, tendrá el último IRPF, algún IBI, tasa, etc, pero los importes no debieran ser inalcanzables a 3 años sin intereses (mantener el privilegiado en lugar de todo sería más ecuánime). Además, si la insolvencia era real el IRPF muy alto no puede ser. Vaya por delante que me parece mal la discriminación, porque el empresario verá exonerado su propio IRPF y el consumidor no, lo que no tiene sentido, pero esto sí que es una opción del legislador nacional en la transposición. Otra cosa será el coste de explicar porqué unos sí y otros no, pero me temo que como decía al inicio la idea de vergüenza hará que no tenga repercusión porque nadie directamente afectado se quejará abiertamente. Con lo fácil que sería transponer bien o sólo copiar la Directiva.