La reforma concursal fue aprobada el pasado 25 de agosto en sesión extraordinaria fuera del periodo de sesiones del Congreso a petición del Gobierno (único legítimado). La norma, lleva 9 días sin publicación en el BOE en el momento de esta entrada. No entiendo las prisas para la aprobación, para luego no publicarla inmediatamente en el BOE, más aún cuando se iniciaba el periodo de sesiones en septiembre (6 días después de la sesión extraodrinaria). Total, que estamos en una especie de «limbo» hasta que se proceda a su publicación, entiendo que tampoco el Rey tendrá intención de demorar la publicación, conforme al art. 91 CE, único trámite pendiente conforme al art. 19 del Real Decreto de funcionamiento del BOE, pero como esto lo lleva la Secretaría General técnica de Presidencia, nunca se sabe. En cualquier caso, he aprendido la forma en que se coordina la publicación de las normas una vez aprobadas por las Cortes Generales.

Dadas las novedades aspiro a efectuar una serie de entradas sobre las novedades de la reforma (con el propósito adicional de estudiarlas).

La reforma, además efectuar ajustes de tramitación respecto del concurso como lo conocemos, incorpora cuatro grandes novedades, tres de ellas tienen que ver con los denominados mecanismos de «alerta temprana», a saber (i) planes de reestructuración, (ii) un nuevo régimen de preconcurso,  (iii) procedimiento especial para «microempresas» y (iv) un nuevo régimen de exoneración. En las entradas me iré centrando en cada una de estas novedades.

* Empiezo por los PLANES DE REESTRUCTURACIÓN. Como indiqué en mi entrada anterior es una poderosa herramienta que conlleva, a mi modo de ver, la responsabilidad de hacerlo bien, no que vaya bien, sino hacerlo bien. En primer lugar, a efectos de la norma, hay que saber ¿qué es un plan de reestructuración?, ¿a quién le aplica? y ¿cuándo es concursal?. Un plan de reestructuración es, exactamente lo que su nombre indica. Regulado en el art. 614 lo podemos definir como una serie de medidas estructurales, financieras y operativas tendentes a conseguir un determinado objetivo empresarial, podrán afectar al activo, al pasivo, a la necesidad de vender una parte de la empresa, o a cambiar la operativa el proceso productivo, vamos la estrategia que escribiría cualquier gestor diligente al frente de una empresa que quisiera salvarla. Todas las empresas que afrontan un cambio, se tienen que dotar de un plan (Nissan cuando acomete el cierre, en realidad, está reestructurando) ahora bien, sólo será concursal el plan de reestructuración en el que la empresa esté en situación de insolvencia o de probabilidad de insolvencia, que con el plan persiga dejar de estarlo y que, además, pretenda algo de lo siguiente:

• Extender los efectos a los acreedores que no voten a favor del plan.
• Extender los efectos a los socios cuando no hayan aprobado el plan.
• Proteger la «nueva financiación» para la reestruturación (o la interina)
• La resolución de contratos lesivos para la sociedad.

Hasta aquí, todo parece correcto. Sin embargo, ya empiezan los líos, no todas las empresas pueden utilizar este mecanismo, lo que para mí es un inconveniente, todas las vías deberían estar disponibles para todos y que cada deudor / acreedores escoja la que más le convenga. Hacer modelos para grandes y pequeñas empresas nunca ha funcionado, la gente quiere lo sencillo, sino miren el volumen de SA o SL o el tamaño medios de los concursos y como el «express» se ha impuesto. En cualquier caso, podemos diferenciar 3 modos de reestructuración en función del tamaño de la compañía:

1. Empresas de = ó > 50 trabajadores que facturen más de 10 millones de euros –> Plan de reestructuración ordinario
2. Empresas de <50 trabajadores pero >10 trabajadores que facturen < de 10 millones, pero más de 700K  –> plan de reestructuración simplificado (arts. 682 y siguientes)
3. Empresas de <10 trabajadores que facturen menos de 700 K o que el pasivo sea < 300K (libro tercero)

Me referiré, en adelante, al régimen general para empresas del apartado 1 (en otra entrada veremos el régimen de las del apartado 2).

El plan de reestructuración tiene absoluta libertad y, aunque hay que respetar una determinada estructura (art. 633) puede consistir, sin carácter exhaustivo, en alguna o varias de las siguientes medidas respecto de los créditos: esperas, quitas, suspensión o modificación de intereses, capitalización de créditos, modificación de las garantías, novación de créditos, resolución de contratos, ventas de ramas de actividad, cambio de régimen legal, etc. De hecho, puede afectarse a unos créditos sí y otros no, con lo que vemos que los gestores tendrán un amplio margen de maniobra para elaborar sus planes, sin farragosos requisitos procesales. Creo que buenos gestores con un abogado normal que sepa leer y entiendan que hay que hacerlo legal by design se pueden afrontar buenos acuerdos.

No obstante lo anterior, hay una serie de créditos que no podrán quedar afectados por el plan, esto es, los créditos laborales (salvo los de alta dirección), es un error porque daría juego a que a través de los EREs se flexibilizasen las medidas; los créditos por alimentos de una relación familiar, parentesco o matrimonio (¿en una empresa de más de 1o millones? será para rellenar y quedar bien porqué no imagino el supuesto) y la responsabilidad civil extracontractual (previa condena, entiendo). Los créditos públicos, muy poco, no admiten quitas y sólo se pueden aplazar, 6 ó 12 meses dependiendo de si ya estaban en aplazamiento o fraccionamiento a la presentación del plan. Además, para poder homologarlo y hacer ejecutivo este «mini» aplazamiento, hay que estar corriente de pago a acreditarlo mediante las certificaciones de TGSS y AEAT. Estas limitaciones no tienen ningún sentido, la verdad, queremos que la empresa esté en insolvencia, pero del público no, no sea que tenga un IVA pendiente; queremos evitar el futuro concurso mientras obligamos a pagar a unos sí y otros no, no parece que tenga más sentido que «lo mío no se toca» finánciate con el banco o con el proveedor (con lo discutible que es ese «lo mío»).

Una novedad significativa es el establecimiento de «clases» (623) para las votaciones y efectos del plan, lo veremos también en otras entradas. Los acreedores en los planes se agrupan por un «interés común» y no sólo por el rango clásico de privilegiados, ordinario y subordinados. Esto es muy importante porque estas clases, veremos, habilitan el arrastre a los que no hayan votado o a los  disidentes. La máxima es que se agrupa a los acreedores por los rangos clásicos pero, dentro de éstas, se pueden agrupar por clases si hay razones que lo justifiquen, por ejemplo:

• El crédito comercial o financiero podrán ser clases distintas. Tendremos clase ordinarios financieros y ordinarios comerciales, por ejemplo. O se me ocurre, ordinarios comerciales no estratégicos y ordinarios estratégicos y aplicar a los primeros quita y espera y a los segundos sólo espera.
• Si hay conflicto de intereses en el mismo rango, por ejemplo subordinados socios y subordinados por prestamos participativos.
• Afectados y no afectados. Lógicamente, la clase será distinta.
• Si los afectados son PYME y la quita supera el 50% siempre serán siempre clase propia, no tengo claro cómo se averigua esto en cada caso o el coste que tiene hacerlo con pasivos elevados ¿hay que bajarse las CCAA de cada uno de ellos?
• Públicos y privilegiados especiales, siempre clases propias

Muy importante, se puede pedir al Juez la «confirmación judicial» de las clases (deudor o acreedores > 50% pasivo afectado) antes de la aprobación. Digo que esto es útil porque luego se desactiva la impugnación por error en las clases una vez confirmada y puede servir como estrategia. Para pedir esto hay que hacer una solicitud y acreditar la comunicación de la inclusión en la clase a los acreedores; 10 días para alegaciones desde la publicación en el RPC y sentencia en 5 días (veremos).

Hasta aquí tenemos que el deudor (prescindo de la legitimación de los acreedores) está o ve que estará en dificultades, traza un plan que afecta a los acreedores, se lo comunica a todos ellos (por mail, carta y publicación en el RPC) los clasifica, le pide al juez que le valide esa clasificación y publica el plan en el RPC.

Todos los acreedores afectados por el plan tienen derecho a voto, el cómputo es por el crédito dispuesto en el momento del plan (importante para los financieros), y los contingentes y litigiosos votan por el importe máximo de la contingencia (creo que podrían ser clase propia porque los intereses son distintos del que no demanda). Para la aprobación es necesario 2/3 (66,66%) de la clase afectada y si son clase con garantía real 3/4 (75%). Son mayorías muy elevadas, en mi opinión. Si el plan, además, contempla acuerdos societarios (reducción de capital, capitalización, etc.) se estará a la legislación societaria, aunque se puede arrastrar incluso a los socios que no lo apoyen, dejo un artículo muy bueno sobre esto.

Lo importante, a mi juicio, más que tratar de recabar todas las mayorías, son los arrastres porque conseguir una mayoría de 2/3 en todas las clases será muy complicado, sin embargo, habiendo obtenido una clase que vote a favor, los arts. 638 y 639 habilitan para solicitar la extensión de los efectos en un procedimiento algo alambicado y de elevada discrecionalidad judicial que dejo para la siguiente entrada.

*De Ministerio de la Presidencia. Gobierno de España, Attribution, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=86672815