Entre la anterior entrada y la actual se ha publicado, por fin, la reforma de la Ley Concursal. La norma entrará en vigor el próximo 27 de septiembre. La transitoria es tan detallada que, en la práctica, podemos decir que será directamente aplicable (ver pág. 161 del link anterior) a partir de esa fecha. En cualquier caso, siguiendo el hilo de la anterior entrada donde se exponían los requisitos del plan de reestructuración y las alternativas, hoy me centro en la «homologación» como mecanismo de extender los efectos a los disidentes, que es lo verdaderamente útil de estos planes de reestructuración concursales.

Dice el 635 TRLC que la homologación será necesaria cuando:

1. Se pretenda extender los efectos a los que no hubieran votado a favor (abstenciones y oposiciones)
2. Cuando se pretende la resolución de contratos lesivos (aquellos que se resuelven para garantizar la continuidad, en un futuro con la volatilidad de precios será una buena herramienta)
3. Para la protección de la financiación interina o nueva financiación (es decir, sólo entro a financiera con nuevo dinero si me reestructuras la compañía).

Importante, sólo cabe la homologación si la insolvencia es inminente o probable. Si la insolvencia es actual hay que presentar el concurso, el plan no es una alternativa al concurso sino un mecanismo preventivo (alerta temprana que dice la Directiva). De este modo, para evitar la culpabilidad no sirve el plan de reestructuración sino el concurso. Ahora bien, la homologación no es automática, tiene una serie de requisitos que vemos a continuación:

• Que el plan ofrezca una «perspectiva razonable de evitar el concurso«. Ya empezamos ¿razonable? si no tenemos limitación a la business judgement rule como en derecho societario parece que el criterio deberá ser estrictamente judicial, con la dificultad que eso supone y el riesgo de criterios dispares. Además, el plan dice la Ley que debe «asegurar la viabilidad a corto y medio plazo» lo que nuevamente exigirá una pericial o la manifestación del experto en la reestructuración. No sé si alguien recordará el informe del «experto independiente» de la disposición adicional 4ª de la Ley antigua ley Concurso, que tuvo «0» impacto.
• Que cumpla con la forma y requisitos exigidos. Lógico.
• Que esté aprobado por todas las clases y por los socios. Completamente improbable, porque imposible no hay nada. Que todas las clases aprueben no creo que se vaya a dar salvo en casos de laboratorio.
• Que los créditos de la misma clase sean tratados de forma paritaria. Por esto precisamente indiqué que era necesaria la confirmación de las clases ex ante, porque después añade mucha incertidumbre.
• Que se haya comunicado a los acreedores afectados. Lógico, pero como advertencia, dice a los afectados no a todos.

 Ahora viene lo importante, porque como es muy improbable conseguir la aprobación de todas las clases con mayorías de dos tercios (2/3) de todas las clases o al 75% (3/4) si son con garantía real, la Ley da una vía excepcional, que será la general, con lo que nos podríamos haber ahorrado el régimen alternativo. Para acceder a la homologación sin la aprobación de «todas las clases» dice la Ley que se podrá «si ha sido aprobado por» con lo que la categoría parece alternativa (porque es un 1º ó 2º) y como conceptualmente son distintas, con cualquiera de ellas se podría pedir la homologación:

1º – La aprobación por una mayoría simple de privilegiados. Muy poco probable porque muchos de los privilegiados no se pueden afectar por el plan, a saber, no pueden afectarse  los créditos laborales (salvo los de alta dirección según el art. 698.3), los créditos públicos  (698.3) y tampoco los daños por responsabilidad extracontractual. Con estas limitaciones, sólo pueden ser privilegiados que apoyen el plan de pagos:

• • • Los créditos de los autónomos personas físicas (280.3º) y derechos de autor con antigüedad inferior a los 6 meses.
    • Los créditos que representen el 50% de la nueva financiación (reforma art. 280.6º TRLC) con los límites de los especialmente relacionados que veremos en la siguiente entrada.Vamos, todos casos muy complicados salvo composiciones un poco particulares del pasivo. Me pregunto si estratégicamente se puede «montar» una clase de privilegiados como estrategia legal porque es una facultad del empresario y luego tener el requisito por cumplido (p.ej. alta dirección o autónomos).

2º – O bien, la aprobación por una clase que sin ser privilegiada (p.ej. proveedores) de la que razonablemente pueda presumirse que hubiese recibido algún pago en la liquidación. Esto depende, lógicamente, del valor de la «empresa en funcionamiento» que también hará el experto en la reestructuración. De este modo, si la empresa vale 10 unidades, y los privilegiados suman 7, quedan 3 a repartir entre los ordinarios, con lo que se daría el requisito de que algo recibirían de la liquidación. Me pregunto, si se deberían computar las indemnizaciones, o los créditos de la AC que se devengarían en una liquidación, creo que no.

El único incentivo real de los planes de reestructuración concursales es la homologación y tiene, a mi juicio, demasiadas fugas e incertidumbres. Todas las homologaciones irán por el régimen excepcional del 639 TRCL pero los requisitos se tendrán que ir interpretando poco a poco (como aquello del «sacrificio desproporcionado» de los anteriores acuerdo de refinanciación). Será en todo caso el empresario el que deberá convencer al experto en la reestructuración para acreditar la clase, o bien el valor razonable de la compañía, y aquí es donde creo que cambia el paradigma con una intervención mucho mayor del empresario en el proceso, lo que me parece muy bien.

La forma de homologación también es un tanto particular, esquemáticamente sería

1. Solicitud ante el juez que conocería del concurso (con abogado y procurador) acompañando la escritura del plan de reestructuración, la certificación del auditor sobre la suficiencia de las mayorías y el informe del experto en la reestructuración. Sobrecoste de 3 profesionales, notario, auditor y experto.
2. Providencia de admisión y suspensión de ejecuciones + publicación en el RPC con puesta a disposición de los acreedores por medios telemáticos.
3. En 15 días desde la publicación en RPC, auto de homologación, donde el juez sólo revisa los requisitos formales. El auto resolverá, además, sobre (i) las ejecuciones de los créditos no afectados, lógico porque podrán continuar; (ii) ordenará el sobreseimiento de las iniciadas sobre los afectados, lógico por la novación y (iii) indicará los con garantía real que se han opuesto por si quieren ejecutar. Éstos, muy importante, tienen 1 mes para ejecutar o bien, la empresa puede optar por pagar  en 120 días satisfaciendo el valor de la garantía. (P.ej. Un inmueble, fábrica, con valor de 0,7M y con hipoteca de 1 millón €. Se puede cancelar la hipoteca en 120 días pagando 0,63M y dejando el diferencial debido afectado por el plan.) Esto es un gran incentivo para la nueva financiación.

El auto que como hemos indicado sólo analiza cuestiones formales, no de fondo, podrá ser apelado (ahora sí por cuestiones de fondo) ante la Audiencia Provincial en 15 días por unos motivos muy tasados:

a) Formales: falta de comunicación a los acreedores, error en la formación de clases (VIP hacerlo antes, ojo que lo hace el Juzgado no la AP, veremos qué impacto tiene esto), falta de insolvencia, falta de perspectiva de evitar el concurso. No estar al corriente de AEAT / TGSS.

b) De fondo: falta de tratamiento paritario entre clases, reducción de los créditos manifiestamente mayor de los necesario para garantizar la viabilidad, no superar el «interés superior de los acreedores«, o que la clase del acreedor impugnante tenga un trato «menos favorable» que cualquier otra del mismo rango (655.2.3º).

No está mal, unas 11 causas de impugnación.

Pero aun mejor, se puede pedir la contradicción previa para evitar la posterior impugnación ante la Audiencia Provincial a través del cauce de los arts. 662 y siguientes que me parece también una vía muy útil, más porque contra la resolución no cabe recurso. Para no extenderme demasiado, haré una tercera entrada sobre la impugnación de la homologación.