Sociedades, concurso, liquidación y extinción.

Publicado el 19 junio, 2015 por mariopalomar

Vuelvo a escribir tras casi 2 meses desde la última entrada. Sinceramente, me bloqueé. Los comentarios de gente que admiro (y eso que eran positivos) me dejo atenazado. Quizá tenga mejores o peores entradas en el futuro pero peor es no hacer nada. Así que, nada, seguimos.

Escribo sobre este asunto porque nos encontramos a menudo y porque, a mi juicio, tendría una solución relativamente sencilla. Me refiero a la «cancelación» de las sociedades a que se refiere el art. 178 LC por falta de activo (art. 176 BIS LC) y a los efectos de esa declaración sobre las relaciones jurídicas que tenga pendientes.

Fuera de la insolvencia, cuando los socios de una entidad deciden no continuar (por el motivo que sea) acuerdan la disolución (art. 368 LSC) y se abre el periodo de liquidación. En éste, se harán líquidos (dinero) los activos y se pagarán las obligaciones de la sociedad por las reglas de los arts. 383 y siguientes LSC, el sobrante, de existir, se distribuirá entre los socios. Relativamente sencillo.

En concurso cuando la compañía no puede aprobar un convenio o simplemente no quiere continuar se abre la fase de liquidación (art. 142 y siguientes LC). La liquidación de la empresa en concurso, conforme al art. 372 LSC, se rige por las disposiciones de la ley concursal. Teóricamente, esta liquidación concursal opera de modo  parecido a la societaria pero con la especialidad de que el plan de liquidación para la realización del activo lo aprueba el juez (pudiendo participar los acreedores) y con una prelación de créditos distinta a la general del código civil (arts. 154 y siguientes LC).

POST-11A pesar de lo anterior, es relativamente frecuente que las compañías lleguen al concurso sin activo: «peladas». Esto ocurre, por ejemplo, porque la AEAT, TGSS, los acreedores, trabajadores, etc. ya han ejecutado y embargado los activos (maquinaria, créditos,  cuentas, etc.); porque el activo sin actividad no vale nada en mercado (p.ej. empresa de servicios que sólo tienen ordenadores y mesas), porque se ha vendido antes del concurso para pagar a los trabajadores, etc. Lo cierto es que como el concurso es para pagar a los acreedores (romanos V de la EdM LC) y se sabe que no será posible porque no hay activo, no tiene sentido tramitarlo siquiera. Por eso, la Ley 38/2011 introdujo el 176 BIS LC. Hasta ahí tiene sentido. Los acreedores, además, tras el archivo, tienen las acciones de responsabilidad a salvo para, en su caso, tratar de resarcirse.

Básicamente, el art. 176 BIS LC, faculta al juez para que verificada la inexistencia de bienes, de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros, declare y archive simultáneamente el concurso con los pronunciamientos del 178 LC. Aquí viene lo importante porque El art. 178.3 LC indica que «La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.» Es decir, se «da de baja la sociedad» pero nada se dice sobre el cese de administradores, o sobre las relaciones jurídicas que tuviera. También hay un efecto práctico consistente en la «extinción de la deuda» pero esto sólo se dice en los foros y ponencias para introducir la llamada segunda oportunidad, si las sociedades pueden ¿por qué las personas físicas no? suele apuntarse.

Sería mucho más sencillo que el 178 LC señalase también que la resolución que declara y archiva el concurso indicará que los administradores de la sociedad quedarán cesados o, mejor aun, que quedarán convertidos en liquidadores a los únicos efectos de «terminar» y representar al deudor en las relaciones jurídicas que tengan pendientes. De este modo se tendría cierto control y posible seguimiento por los acreedores, AEAT, etc.

Además, y esto sería lo más importante, la resolución de declaración y archivo de concurso (como el deudor no se ha opuesto) implica la aceptación de la liquidación. Por este motivo debería incluirse un pronunciamiento de vencimiento anticipado (como el del 146 LC) de los contratos para poder resolver las relaciones jurídicas evitando ineficientes resoluciones, reclamaciones,  devengos de intereses de demora, penalizaciones, etc. que, quizá, el avalista sufrirá cuando además, éste, no puede formalmente resolver la obligación en la que no es más que garante.

Pensemos, el caso es real, que una sociedad que presenta concurso y se lo archivan. Tenía un préstamo con una entidad financiera de la que es responsable un tercero hipotecante no deudor. Su interés será que el contrato se resuelva cuanto antes pues con la «cancelación» del art. 178.3 LC propiamente no se produce el vencimiento anticipado, éste  exigirá la declaración de la parte in bonis y que a saber cuándo se producirá. Caos. Pensemos, también es real, que queda algún posible activo pero que no justifica la «sangría» de créditos contra la masa (juzgado mercantil de Alicante dixit) porque es dudoso pero que vale la pena intentar la acción para satisfacción de los acreedores (p.ej. reclamación de indemnización de contrato de agencia de la concursada).

Todo esto, en suma, plantea importantes problemas de legitimación. Por eso, si ya sabemos que el deudor es insolvente y que no tiene activos, qué cuesta aprovechar la resolución para resolver las relaciones jurídicas y designar al administrador / liquidador a los únicos efectos de representar a la masa patrimonial del art. 7.5 LEC (sin activo) en los procedimientos / contratos para agilizar los trámites.

Esto evitaría pronunciamientos contradictorios del Tribunal Supremo señalando la falta de legitimación de la sociedad extinguida (conforme al art. 6 LEC) y la correcta legitimación pasiva de una sociedad extinguida y cancelada (conforme al art. 6 LEC) en menos de 12 meses. O frases excesivamente voluntaristas como la sentencia la audiencia provincial de Barcelona de 16 de febrero de 2015 que sólo puede entender alguien que se dedique al concursal al señalar que «(…) en definitiva, la extinción de la persona jurídica no ha de suponer un obstáculo, como sostiene la recurrente, para iniciar ejecuciones contra la concursada o para cerrar acuerdos dirigidos a la liquidación de todo el haber social. Los administradores o liquidadores de la sociedad deberán hacer un uso responsable de esa personalidad jurídica residual hasta la completa extinción de todas sus relaciones jurídicas.» lo que no me explico es cómo se hace ese uso de la «personalidad jurídica residual» si ni siquiera te han designado y han cancelado la sociedad.

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Por las buenas o por las malas (ii) registrador y la DGRN. La venta en concurso obliga a cancelar las cargas aunque el precio no alcance a cubrir el privilegio (hipoteca).

Publicado el 20 abril, 2015 por mariopalomar

Vuelta de tuerca, de nuevo en Galicia, a los registradores y a la DGRN a propósito de la cancelación de cargas en caso de venta y la exacerbada protección del acreedor hipotecario. Se trata de la sentencia de la audiencia provincia de Lugo de febrero de 2015. Mi contacto top me hace llegar  una resolución de la audiencia (este blog es muy colaborativo gracias a su participación) que, a mi juicio, aclara el límite del acreedor hipotecario con privilegio especial sin derecho de ejecución separada en el procedimiento concursal. Léase, aquel acreedor hipotecario que no hubiere iniciado la ejecución antes del concurso.

La sentencia, a mi entender, tiene más importancia que la anterior porque se trata de la cancelación en el seno de una venta de una unidad productiva. Trato de resumir los antecedentes con algunos datos adicionales que la sentencia no señala para comprender mejor la situación:

  1. Una sociedad (llamaremos ALFA, SL) desarrollaba su actividad industrial en una nave. Esa nave, que era de su propiedad, respondía de un préstamo de 5 millones de euros a través de una hipoteca a favor de varias entidades financieras.
  2. Debido a la imposibilidad de atender sus obligaciones exigibles (art. 2 LC) la sociedad presenta el concurso de acreedores. Dado que las deudas eran demasiado elevadas, y la compañía no lograba dar la vuelta a la cuenta de explotación, se optó por solicitar la liquidación.
  3. La compañía tenía bastantes trabajadores (supongamos que eran 50) y la mejor forma de realizar los bienes, entendió la administración concursal, era la venta de unidad productiva. Así se mantenían los puestos de trabajo, se evita el ERE y la pérdida de tejido industrial.
  4. Como la nave estaba dentro de la unidad productiva se optó por asignarle un valor equivalente al peso que el inmueble representaba sobre el total activo. P.ej.  inmovilizado (marcas, instalaciones, etc) se valoró en 100.000 €.; la maquinaria 250.000 €; la nave 1.300.000 € y las existencias 600.000. Con esto tenemos que el total activo de la unidad productiva es de 2.250.000 €. La nave (sujeta al cumplimiento de la obligación de pagar el préstamo), en consecuencia, vale el 57,7% del total activo. Los número son sólo para ilustrar mejor el ejemplo.
  5. Las entidades financieras (había varias que tenían como garantía el mismo bien) se oponen a esta forma de realización. No lo dice la resolución pero seguro que pidieron la subasta (como si eso generase algún tipo de valor). Las alegaciones fueron desestimadas por el juzgado y la audiencia provincial que entendían, conforme al art. 149 LC, que la realización conjunta era mas beneficiosa.
  6. Llega una oferta que subroga a todos los trabajadores y ofrece (el número es ilustrativo) 1.000.000 €. Dicha oferta encaja con lo previsto en el plan de liquidación (normalmente porque el coste de extinguir más la oferta supera el valor razonable de los bienes aisladamente).
  7. El juez del concurso adjudica a ese ofertante. La nave, conforme a lo anterior, se ha vendido por 577.000 € (57,7% del precio) y con eso se ha realizado el bien. Es importante destacar que el derecho de ejecución separada se perdió conforme al art. 57 LC y que la ejecución/realización de los bienes de la empresa es universal (la que realiza el administrador concursal por ministerio de la ley). Así que se deben entregar los 577.000 €, y no más, a las entidades financieras. El resto de crédito, en su caso, será ordinario.
  8. La administración concursal paga el precio conforme a las reglas anteriores y firma escritura de compraventa. Además,  el juez mercantil libra mandamiento  para la cancelación de cargas (purga). El registrador deniega la inscripción. Se  recurre y la DGRN desestima el recurso. La AC interpone demanda ante el juzgado de primera instancia que confirma la decisión de la DGRN de no cancelar. Finalmente se apela esa decisión judicial y la audiencia provincial recova el fallo y ordena cancelar las cargas (hipotecas).

cancelación-hipotecaMe he extendido en los antecedentes porque creo que el caso es extrapolable a casi todas las ventas de unidad productiva donde haya una nave (al margen del cálculo del nuevo privilegio especial ver aquí). Los motivos de la cancelación de la DGRN son los expuestos en entradas anteriores ver aquí  (RRDGRN de 13 de octubre de 2014 y de 5 de septiembre de 2014) esencialmente  el problema de la inscripción radica en (i) que el acreedor hipotecario no ha tenido conocimiento del procedimiento y no se ha podido defender y (ii) la cancelación supone la pérdida de derechos para el acreedor hipotecario y por tanto debe ser parte en el proceso.

Los argumentos de la sentencia coinciden con los que hemos sostenido (ver aquí) dado que el conocimiento del proceso no es sólo de ser parte demandada. Para ver el conocimiento que pueda tener el acreedor hipotecario debe valorarse (i) el hecho que obre en el procedimiento concursal que las entidades financieras recurrieran la autorización de venta concedida a la administración concursal para la venta de la unidad productiva (que fue desestimado), (ii) que las entidades hicieran alegaciones  y que se impugnara el plan de  liquidación  y (iii) que se diera traslado de la única oferta recibida a los acreedores financieros sin que la mejorasen.

Los hechos anteriores, puestos en relación con los arts. 18 LH y 100 RH, permiten concluir que hubo prefecto conocimiento de los acreedores hipotecarios de la existencia de un plan de liquidación tutelado por el juez, por lo que la calificación de la registradora, dice la sentencia «(…) parece basada en una discrpancia con la valoración judicial que excede del ámbito de la calificación de este tipo de documentos (mandamientos) pues los afectados tuvieron conocimiento de todos los trámites y ejercieron su defensa en la forma que consideraron más conveniente.»

Ademas, continúa señalando la resolución que los acreedores ya sabían el tratamiento de sus créditos en el plan de liquidación. También sabían también que con la venta se produce la extinción de los créditos anteriores al concurso lo que, de facto, supone una suerte de pérdida sobrevenida del objeto al tratarse de una garantía accesoria a un crédito ya extinguido por el procedimiento concursal. Citando como criterio interpretativo el contenido en la reforme de la ley concursal operada por la Ley 11/2014.

El argumento, a mi juicio, es indiscutible. El acreedor hipotecario no pierde ningún derecho nunca (esto se dice poco, simplemente deja de ejercitarlos antes del concurso). Si antes del concurso, donde normalmente hay incumplimiento, decide no ejecutar su crédito y garantías deberá pechar en el concurso (como el resto de acreedores). Los arts. 55 y 57 LC permite a los acreedores financieros que  hubieran iniciado la ejecución antes del concurso escapar de la liquidación concursal y continuar con su procedimiento ejecutivo autónomo. Ocurre, en ocasiones, que la entidad financiera no ha hecho uso de este derecho por motivos de balance, dotaciones, etc. La venta en concurso (sic! en liquidación) en todo caso se hace libre de cargas, como en cualquier ejecución, con la salvedad de que la ejecución es por ministerio de la Ley (arts. 142 y siguientes).

El Tribunal Supremo (TS) en sentencia de 23 de julio de 2013 ya ha señalado que en liquidación se procede a la realización del bien, del modo que sea, y con lo obtenido se deberá pagar el precio que se integra en la masa activa y que se repartirá por el orden de los arts. 154 y siguientes. Lógicamente, el acreedor privilegiado puede participar en el proceso. De hecho el acuerdo de los jueces mercantiles de Barcelona de 23 de marzo de 2011, ha señalado que se deberá asegurar su participación en el proceso a través del plan de liquidación. Como los precios de los bienes que garantizan la obligación no alcanzan a cubrir la deuda (algo que a la banca la cuesta entender) será «hasta dónde alcance», como en una subasta pero sin los privilegios del 671 LEC y la cesión del remate a terceros, porque el acreedor hipotecario no es el ejecutante y el proceso es colectivo.

Estaría bien que a la vista de estas resoluciones la DGRN cambiase su criterio o incluso mejor, armonizase uno conjuntamente con los jueces mercantiles (no es tan difícil con buena voluntad) por ejemplo a través del ministerio de justicia de modo que se asegurase (i) que se da traslado del plan de liquidación al acreedor hipotecario, (ii) y que se le otorgue un plazo de mejora de la oferta si no alcanza a cubrir su deuda para que tenga una mejor expectativa de realización del bien que sujeta el cumplimiento de su obligación. Ahora bien, creo que rebajar el ego de la DGRN y actuar coordinadamente con otros operadores (aunque sea para dar la seguridad jurídica que predican) es demasiado pedir.

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Hipoteca e importe a pagar en caso de solicitud de remisión de deuda (178 BIS LC): segunda oportunidad

Publicado el 10 abril, 2015 por mariopalomar

Este pretende ser el último post de la serie remisión de deuda (o segunda oportunidad) y va destinado al tratamiento de la deuda de los deudores hipotecarios.

Aunque la guía de acceso al préstamo hipotecario publicada por el Banco de España señala unos requisitos para el crédito responsable, lo cierto es que muchos de los préstamos hipotecarios otorgados a partir del 2003 y hasta el 2007 prescindieron prácticamente de la situación patrimonial del deudor. Para la concesión se valoraba, casi en exclusiva, la tasación del bien. Y como en las tasaciones se preveían constantes subidas de valor, casi todo se podía comprar.

En apretado resumen ocurrió que a partir de 2007, con la llegada de la crisis, muchos de los obligados al pago perdieron su trabajo y como estaban al límite de ingresos (quizá el crédito no fue tan responsable como señala la guía) no podían pagar. Las valoraciones de las fincas, al haber caído mucho, dejan de cubrir siquiera la tasación al 50% en el momento de constituir el préstamo hipotecario y, tras la adjudicación a favor de la entidad financiera, muchos deudores  quedan obligados al pago de una cantidad adicional (la diferencia entre el 50% valor de la tasación y el de la deuda, intereses y costas).

Con la reforma del art. 178 LC (operada por el RDL 1/2015) y  el renovado acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) se abre una nueva vía para estos deudores. Muchos de estos deudores, probablemente, sean hoy  trabajadores por cuenta ajena, sin embargo, pierden mucha capacidad económica al estar embargados por el diferencial (desincentivando carreras profesionales, consumo, tensiones con el empleador, gestión administrativa, etc.). Para estos acreedores también el proceso puede ser bastante útil y librarse de la deuda. Bien pueden intentar un acuerdo extrajudicial de pagos, bien pueden pagar el 25% y solicitar la remisión de deuda, o, incluso sin tener el dinero para pagar, pueden proponer un plan a 5 años (ver alternativas aquí).  Es destacable en este sentido la exposición de motivos del propio RD 1/2015, cuando señala: «(…) muchas situaciones de insolvencia son debidas a factores que escapan del control del deudor de buena fe, planteándose entonces el fundamento ético de que el ordenamiento jurídico no ofrezca salidas razonables a este tipo de deudores que, por una alteración totalmente sobrevenida e imprevista de sus circunstancias, no pueden cumplir los compromisos contraídos.»

En casi todas las noticias sobre esta materia, salvo error, parece desprenderse que el crédito hipotecario se paga en todo caso cuando, realmente, esto no es totalmente cierto. Como ahora, desde la reforma de septiembre hipoteca y privilegio especial del banco (en el concurso) no son la misma cosa (ver explicación aquí) lo único que se paga es el importe hasta el 90% de la tasación de la finca a día de hoy. Por ejemplo, préstamo hipotecario donde el banco entregó 100 y se tasó en 120 la finca, llegado 2015 el deudor pide el concurso, hoy, se volvería a tasar el bien y si de la tasación resulta un valor de 45, el límite del privilegio del banco es 40,5 (resultado de multiplicar 45×90%). Pagando ese importe podría ser suficiente, es decir, dación en pago.

Llegados a este punto, respecto de los deudores hipotecarios, si optan por solicitar la remisión de deuda (segunda oportunidad) pueden ocurrir dos situaciones:

  • Que el bien se haya subastado antes del concurso. En este caso el crédito de la entidad financiera, al haberse realizado el bien, es ordinario y no privilegiado especial (ya no hay bien sujeto al cumplimiento de la obligación). De este modo, si intento un AEP sin éxito podrá solicitar la remisión de la deuda, no pagar y que le quede redimida la deuda.
  • Que el bien no se haya subastado antes del concurso. En este caso, desde la reforma, no debería producirse el denominado archivo express, sino que abierta la liquidación conllevará la tasación del bien y la limitación del privilegio a 9/10 de la tasación. Como la tasación es actual, teóricamente, no debería ser muy complicado encontrar un comprador por el 90% de la tasación a día de hoy. Una vez pagado ese importe, el crédito restante es también ordinario (el bien ya se ha realizado) y por tanto la deuda: es redimible. Resumiendo, opera como dación en pago con condonación del diferencial.Aun en el caso de archivo express, se debería hacer el informe por la AC, valorar los bienes y, de cumplir los requisitos, conceder la remisión por el futuro diferencial de la deuda, si lo hubiera.

Los requisitos, como siempre, son que el deudor sea de buena fe y que se liquide el patrimonio del deudor (venta del bien hipotecado). Ahora bien, si el deudor ya ha perdido el bien, no tiene otros y dispone únicamente de los ingresos de su trabajo, a mi juicio, entra de lleno en la descripción de la exposición de motivos del RDL 1/2015. Aunque, realmente, está por ver el volumen de solicitantes y la interpretación de los juzgados.

 

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Segunda oportunidad y remisión de deuda (ii). Trámites procesales: remisión provisional y remisión definitiva

Publicado el 17 marzo, 2015 por mariopalomar

Sobre la segunda oportunidad desde mi anterior post he visto mucho escrito. Lo cierto es que es una materia novedosa (al margen del anterior 178.2 LC que ya existía) que debería permitir la reinserción de muchos empresarios (avalistas y fiadores) y deudores hipotecarios. Para mí éstos son, esencialmente, los dos grandes grupos de destinatarios de la medida.

Sin perjuicio de lo anterior creo que no se ha explicado adecuadamente el procedimiento a seguir y cuándo la remisión tiene el carácter de definitiva. En la remisión de deuda hay dos grandes momentos; el primero que podríamos llamar «remisión provisional» y el segundo que sería la «remisión definitiva». La remisión provisional sólo se puede solicitar por el deudor en el plazo conferido por la Ley, es decir, en el plazo del 152.3 LC (publicidad de la rendición final de cuentas) tras la liquidación o bien en el plazo del 176 bis.3 LC. El segundo plazo es claramente de 15 días, el primero la ley no lo especifica pero viene siendo de 15 días también. Creo que el plazo es de caducidad o como mucho se prolongará hasta el auto de conclusión, una vez dictado éste, se concluye el concurso y se alzan los efectos por lo que ya no podrá tramitarse el proceso de la remisión.

En uno de esos momentos (152 ó 176 bis LC) el deudor deberá elegir el proceso por el que opta dependiendo de si viene de un Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP), si opta por el pago del 25% o, por último, si prefiere el plan de pagos a 5 años del art. 178 bis.5 LC. Gráficamente sería lo siguiente:

Tramite remisión de deuda 1.001

En función del proceso por el que opte, el trámite seguirá sus propias reglas. Básicamente si se opta por el régimen de los arts. 178 bis.3 apartados 3º (AEP) o 4º (pago del 25% del ordinario) se dará traslado a los personados por 5 días para alegaciones; si no las hay se deberían verificarán los pagos que procedan y se dictará la remisión provisional (entiendo que por auto). Si hay alegaciones se tramitarán por incidente concursal. La remisión provisional, además, irá acompañada del archivo del concurso y de la prohibición de los acreedores de instar ejecuciones por 5 años (ver 178.bis.5 LC antepenúltimo párrafo). Entiendo que de producirse bastará con acompañar la resolución para que se archive la reclamación que se hubiera iniciado.

Si se optase por el plan de pagos del art. 178 bis.5 LC debéra esperarse a la aprobación por el juez (o modificación  por éste dice la Ley) cuya resolución contendrá los términos del plan de pagos y, además, los mismos pronunciamientos de remisión parcial y de archivo del concurso.

Pasados 5 años deberá acudirse de nuevo al juzgado para solicitar la remisión definitiva (art. 178bis.8 LC). Si no ha existido impugnación alguna, se dictará sin más trámite. No obstante, en ese plazo de 5 años, los acreedores pueden solicitar que se revoque la remisión parcial por las causas previstas en el art. 178bis.7 LC. Básicamente los motivos por los que los acreedores pueden solicitar que no se redima la deuda definitivamente son los propios de la concesión (culpabilidad, condena por delito, etc.) y, se añade, que el deudor haya tenido mejor fortuna que le permita atender los pagos sin detrimento de su sustento. Entiendo que serán pocos los casos en los que esto ocurrirá en un procedimiento que los acreedores, probablemente, siquiera conozcan el concurso (en especial si el trámite fue por el 176 bis LC). Gráficamente esta segunda fase sería la siguiente:

150316 Remisión deuda .001

En una próxima entrada me centraré en el tratamiento del deudor hipotecario y del avalista para ver los casos concretos.

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Segunda oportunidad y remisión de deuda (I).

Publicado el 3 marzo, 2015 por mariopalomar

El 28 de febrero de 2105 se publicó en el BOE el RDL 1/2015 que amplía la segunda oportunidad. Esta vía se inició con la Ley 14/2013 de emprendedores que introdujo el art. 178.2 LC y la remisión de deuda. Aunque las primeras opiniones que he leído sobre el nuevo real decreto (p.ej. aquí) indican que no tendrá recorrido, a mi juicio, estratégicamente usado y en la medida que los jueces lo apliquen de forma decidida (como han hecho, por ejemplo con las cláuslas abusivas), sí que puede tener un impacto relevante. En gran medida dependerá de los abogados y de cómo sepan explicarlo a los clientes.

La redacción del nuevo 178 bis LC es excesivamente alambicada y dificulta la interpretación. Esto aporta algunas dudas sobre el alcance de la remisión, por lo que habrá que informar de los riesgos de valoración judicial y se deberá tener muy claro en cada caso, en función de la composición del pasivo, los pasos a seguir.

El punto de partida de la reforma es el nuevo 178.2 LC que señala que con la conclusión del concurso (por liquidación o por insuficiencia de masa) continúa la responsabilidad del deudor y, además, los acreedores podrán iniciar las ejecuciones alzados los efectos del concurso. A partir de ahí se activa el régimen de la remisión de deuda regulado en el 178 bis LC. La remisión, en realidad, es la extinción de las obligaciones (deudas) mediante una resolución judicial.

Los requisitos para poder acceder a la remisión dependen del camino previo que se haya seguido antes de llegar al concurso y  de la capacidad de pago que tenga el deudor. No debe perderse de vista que sólo se puede conceder la medida previa solicitud del interesado, nunca de oficio, esto obligará a explicar con detalle la justificación y el alcance de la remisión que se pretende. A mi entender (faltará ver cómo lo aplican los jueces de lo mercantil) existen 3 tipos de remisión de deuda con distintos efectos:

  1. La remisión del 178.bis. 3.3º LC. Deudor persona natural que ha intentado – sin éxito – un acuerdo extrajudicial de pagos. Para la remisión será necesario pagar crédito contra la masa y privilegiado (50% crédito público e hipotecas esencialmente). La remisión será en el mismo proceso y se debería dictar verificados los pagos.
  2. La remisión del 178.bis.3.4º LC. Deudor persona natural que no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos. Para la remisión serán necesarios los anteriores y, además, el 25% de los créditos ordinarios. La remisión será en el mismo proceso y se dictará verificados los pagos (sin ejecución hipotecaria previa me cuesta ver cómo se calcula este 25%).
  3. La remisión del 178 bis.5 LC. Deudor persona natural que no intenta el acuerdo extrajudicial de pagos y que, además, no puede pagar el 25% pero que se compromete a determinados pagos. En este caso (dentro del periodo señalado) se deberán pagar los créditos contra la masa, los privilegiados especiales  (hipoteca esencialmente) y todo el crédito de derecho público. No se dictará la remisión teóricamente hasta que se cumpla el plan de pagos, es decir, hasta los 5 años.

El siguiente cuadro trata de resumir la cuestión:

150303 Remisión de deuda - RDL 1:2015 en jpeg.001

La entrada de Cabanas (aquí) sobre este asunto creo que analiza bien la cuestión. Aun así me surgen importante dudas que pueden distorsionar la aplicación de la remisión tales como (i) si la ejecución hipotecaria no ha acabado o no se ha iniciado ¿cómo opera la remisión respecto al diferencial que pueda resultar?, (ii) ¿cómo se determina la remisión en caso de 176 BIS LC sin que se haya presentado el informe de la AC para tener textos definitivos? no teniendo los importes determinados es difícil verificar los pagos, (iii) la falta de remisión del deudor persona jurídica qué efectos tiene sobre los bienes sin valor, (iv) si hay que esperar al pago más allá de los 5 años en caso de que el vencimiento fuera superior para tener la remisión ¿no se dictará la resolución hasta el vencimiento del último de los plazos?, etc. Quizá con un trámite parlamentario más sosegado y con especialistas se podría haber profundizado mediante una ley más ambiciosa. Pero también es cierto que como punto de partida puede mejorar la situación de algunos deudores dependiendo del alcance que le demos los abogados al pedir y los jueces al aplicar la remisión.

Aunque trataré otros temas sobre esta cuestión (crédito con privilegio especial – hipoteca – , avalistas, clasificación del crédito público, traslados procesales para poder tener la remisión de deuda, especialidades en caso del 176 LC, la posibilidad de la remisión por la vía del plan de liquidación, efectos de la remisión ante nuevas ejecuciones, etc.) y las opciones de derecho comparado he preferido realizar una entrada más genérica inicial de la cuestión. Aunque debo insistir en la idea de la necesidad de tener bien planteado qué se persigue con el concurso de persona natural.

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¿Los socios en el concurso tienen algo a decir? Alcance del art. 160.1.f) LSC

Publicado el 17 febrero, 2015 por mariopalomar

Los socios o accionistas de una compañía normalmente no tienen nada que decir en el concurso de acreedores. Esta inercia es histórica en el derecho español y se repite en otros ordenamientos (ver como ejemplo la reforma del art. 152 de la ley italiana que exigía el acuerdo de junta para el convenio y que desde 2006 ya no es preciso).  A mi entender esto es poco coherente con la intención de alcanzar convenios en concurso. Si esperamos un convenio habrá que implicar a los socios/accionistas, negándoles el derecho a participar, lo normal, será que abandonen el negocio quedando sólo la liquidación.

En cualquier caso, traigo esta reflexión a propósito de la reforma del art. 160 LSC operada por la Ley 31/2014. El apartado f) del art. 160 LSC indica que será competencia de la junta general «La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.» Si tras la declaración de concurso se solicita la venta en fase común antes de la apertura de la liquidación (art. 43 LC),  si como parte del convenio es preciso enajenar una rama de actividad (art. 100 LC) o si se propone un convenio de asunción (art. 100.2 LC)  ¿será exigible la adopción del acuerdo por la junta para la validez de la transmisión?. Teóricamente el art. 372 LSC sólo desactiva el régimen de la liquidación soceitaria de la LSC con el auto que acuerda apertura de la liquidación. Antes de ese auto continúa el régimen de la LSC.

Como el art. 160 LSC es norma imperativa entiendo que en convenio de asunción, en convenio con venta de rama de actividad a tercero o incluso en venta en fase común (sin auto de liquidación) sería necesario el acuerdo de la junta. En la práctica, ya avanzo, será que no. Se tomará la especialidad concursal, se dirá cuál es la voluntad del legislador, el interés del concurso y se desactivará el 160 LSC aunque creo que el 146 bis LC al que remiten el 43 Lc y el 100 LC no afecta al ámbito societario.

papavassileou-troikqPara solventar esto entiendo que  sería oportuno que los socios fuesen un grupo más de acreedores (no sólo los subordinados que hubiera prestado dinero) dentro del concurso y que participasen en la fase común y en la fase convenio. Si quieren la liquidación deberían señalarlo desde el inicio para agilizar los trámites. En la fase de liquidación no sería necesario que participasen porque es evidente que renuncian a continuar y el activo, teóricamente, no alcanzará para cubrir el pasivo y no habrá cuota de liquidación. Lo que es estéril, a mi juicio, es castigar a los socios por no capitalizar los créditos del art. 165 y 172 LC, porque ni el castigo genera valor, ni el importe que se obtenga de la calificación dará satisfacción equivalente al convenio (al margen de que no se precisa qué mayorías serían suficientes para la calificación culpable de un socio y no es lo mismo un 5% que un 51%). Bastaría con que el juez pudiera alterar esa voluntad de los socios disidentes.

Si a esto añadimos que el último párrafo del 146 BIS LC  acuerda la sucesión de empresa (de todos los créditos) a quienes fueran especialmente relacionados tenemos una vuelta de tuerca que hace aun más difícil el convenio.

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Venta de unidad productiva y deudas de la TGSS – Auto del tribunal de Justicia UE de 28 de enero de 2015

Publicado el 5 febrero, 2015 por mariopalomar

El pasado 28 de enero de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó un auto (disponible en el blog de Francisco Estepa) en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el juzgado mercantil 3 de Barcelona. Aunque las cuestiones planteadas son 7, a mi entender, el interés de la cuestión prejudicial era determinar si era conforme a la directiva 2001/23/CE que en una venta de unidad productiva se declare la no sucesión del adquirente en las deudas de la TGSS.

A mi entender la primera lectura ha sido demasiado precipitada por parte de determinados medios de comunicación (aquí) que se han apresurado a señalar la no sucesión de empresa en caso de ventas de unidades productivas. Para dar una respuesta creo que es esencial entender el punto de partida de la directiva para saber cuál es la consecuencia del RD 11/2014 en las venta de unidades productivas. He tratado de resumir el contenido más significativo de la directiva en el siguiente cuadro:

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La directiva, como se puede apreciar, no habla en ningún caso de las deudas de las cotizaciones al sistema de seguridad social de cada estado miembro (nuestro caso la TGSS); ahora bien, en el considerando 53 de la resolución deja claro que estas cotizaciones forman parte de los derechos de los trabajadores. La subrogación por el adquirente, dice el auto del TJUE, es no sólo los salarios sino también las cotizaciones porque emanan de estos mismos contratos de trabajo. Como la Ley española, además, extiende la responsabilidad solidaria (art. 127 LGSS) a las deudas anteriores tenemos que como criterio general que siempre hay subrogación del adquirente en esas obligaciones en caso de sucesión de empresa.

En caso de un procedimiento de insolvencia (concurso en España) este régimen general de subrogación del nuevo empresario se puede ver alterado según el art. 5 de la directiva. Ahora bien, se deben dar los requisitos señalados en sus apartados 1 y 3 (ver cuadro). Aquí, considero, viene la parte más complicada de la resolución porque respecto a los procedimientos antes del RD 11/2014  nos deja como al principio. Es decir, ¿el art. 5 de la directiva exige que haya una ley que señale expresamente el régimen aplicable en concurso o bien con la remisión general a la sucesión de empresa que hace la Ley española es suficiente? Esto, como digo,  es menos relevante por estar claro el régimen desde el pasado mes de septiembre.

De lo que no me cabe duda viendo la resolución es que como estado miembro, España, puede dictar una disposición en la que, por política legislativa, opte por la sucesión del adquirente en las deudas anteriores en un procedimiento de insolvencia. Esa expresa disposición, es la que, entiendo, se produjo con el RD 11/2014. Esto activa la excepción de la excepción del art. 5.1 de la directiva y por tanto, necesariamente, hay subrogación. También podría haber optado el legislador por acudir al procedimiento del art. 5.3 de la directiva exonerando algunos supuestos, pero no lo ha hecho. Por tanto, a mi entender, siempre habrá sucesión de empresa en caso de venta de unidad productiva en un procedimiento concursal (arts. 146 bis y 149 LC). Sólo las ventas anteriores al RD 11/2014 podrán estar exentas si se interpreta la directiva en el sentido de que hace falta una disposición expresa para declarar la no subrogación. He tratado de acumular la norma española en un cuadro similar.

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La resolución también indica los límites de la función del TJUE, señalando que no es su misión interpretar disposiciones nacionales, el alcance de la protección mínima a los trabajadores y otras cuestiones.

Lo esencial, es decir, si es conforme a la directiva que no haya subrogación del adquirente en las deudas laborales y cotizaciones creo que hay dos momentos:

a) Ventas desde la entrada en vigor del RD 11/14 (8 de septiembre de 2014). Existiendo en una disposición legal que declara la sucesión en las deudas de TGSS en las ventas de unidades productivas  en procedimientos de insolvencia hay «disposición en contrario» y, por opción legislativa, siempre habrá sucesión de empresa desactivando el RD 11/2014 el régimen general del art. 5.1 de la directiva.

b) En los procedimientos anteriores al RD 11/2014. Entiendo que en estos aplicaría la potestad judicial de declarar la no sucesión en procesos de insolvencia, precisamente, por no existir norma expresa que regule el supuesto. Lo que, en realidad, es la misma aplicación del art. 5.1 de la directiva dado que no había propiamente «disposición en contrario».

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Por las buenas o por las malas: impugnación de la calificación del registrador. Sentencia ordenando cancelar las cargas de un bien propiedad de la concursada.

Publicado el 29 enero, 2015 por mariopalomar

En mis últimas entradas he expuesto el criterio de la DGRN para la cancelación de cargas en caso de liquidación concursal (aquí y aquí) y he puesto de manifiesto tmabién las dificultades de la inscripción de las ventas (y consiguiente purga de las cargas y embargos) en las liquidaciones concursales tras la reformas operadas por el RDL 11/2014 y la Ley 17/2014.

La presente entrada surge porque uno de mis contactos top me ha hecho llegar la reciente sentencia del jugado de primera instancia de Pontevedra nº 2 de 12 de enero de 2015. El procedimiento lo inició la administración concursal interponiendo demanda de juicio verbal contra la calificación negativa del registrador (arts. 326 y 328 LH). La sentencia revoca la calificación del registrador y, estimando la demanda, ordena la cancelación de las cargas.

En apretado resumen los hechos son los siguientes:

  1. Con la aprobación del plan de liquidación el juez del concurso mandó cancelar las anotaciones de embargo de una finca propiedad de la concursada.
  2. Presentado el mandamiento en febrero de 2013 el registrador rechazó la inscripción por varios motivos. En primer lugar porque no se puede ordenar la cancelación antes de la venta; en segundo lugar porque el Registrador debe verificar si en el procedimiento han sido citados aquellos a quienes el registro concede algún derecho que podía ser afectado por la sentencia; y en tercer lugar porque como el art. 149 LC remite a la venta por subasta (reglas supletorias) debe emplazarse al acreedor hipotecario en los términos de la LEC y esperar al acta de la subasta.
  3. Ante la calificación negativa del registrador se interpone el juicio verbal en el que Administración Concursal (AC) y registrador, básicamente, reproducen los argumentos del auto de aprobación del plan de liquidación (AC) y de la calificación del mandamiento (registrador).
  4. La sentencia estima la demanda de la AC y ordena la cancelación de los embargos.

registradores_500Decir antes de nada que el juzgado que ha resuelto sobre la cancelación es un primera instancia por lo que, a priori, no debería aparecer como contaminado por no ser el que dictó la resolución original y además es un juzgado que no aplica habitualmente la ley concursal.

Antes de analizar el contenido de la sentencia se me plantea una duda procesal sobre la competencia. A mi juicio, la competencia para conocer del procedimiento contra la calificación negativa del registrador debería ser del juzgado de lo mercantil. Aunque los arts. 326 y 328 de la Ley Hipotecaria (LH) remiten al juez civil de la capital de provincia, conviene recordar que el juez mercantil es también juez civil (la jurisdicción mercantil es más jurisdicción civil) y que, además, la remisión al «juez civil» es sólo por ser anterior la LH a la Ley Orgánica 8/2003 de creación de los juzgados de lo mercantil. Y digo que la competencia debería ser del juzgado mercantil porque conforme al art. 86 ter.1 de la LOPJ se atribuye la competencia a los jueces de lo mercantil para «cuantas cuestiones se susciten en materia concursal» si el fundamento de la calificación es la norma concursal y tenemos unos jueces que tienen la especialidad, lo oportuno es que éstos resuelvan su aplicación no los que no la aplican. Nótese que señalo que la competencia es del juez mercantil que no del concurso por lo que debería ir a reparto entre los mercantiles (aunque me surgen dudas donde sólo hay un juzgado mercantil por el derecho a un juez imparcial).

En cualquier caso, y por eso hacía la apreciación anterior, el juzgado de primera instancia se plantea diversas cuestiones de forma algo confusa que un juez mercantil no haría. Inicia la resolución señalando cuándo se entiende que se inicia la liquidación. Para la AC sería con el auto de apertura de la fase de liquidación mientras que para el registrador sería con el auto que aprueba el plan de liquidación. Curiosamente, el juzgado comparte el criterio del registrador sobre la base de la disposición transitoria sexta de la Ley 38/2011 de reforma de la ley concursal. Sin embargo, respecto al fondo esto es irrelevante. Creo que es claro que las reglas del 149.3 LC, en realidad, no se activan propiamente hasta la aprobación del plan. Otra cuestión sería el 155 LC pero al debate sobre el 149 LC no le veo mayor sentido.

La sentencia continua señalando, y aquí viene lo decisivo, cuál es el proceso que debe seguir la venta de un bien propiedad de la concursada en el seno de un concurso de acreedores. Indica también que los privilegios y las cargas deben ser resueltas en sede concursal y, por tanto, que la competencia para la cancelación de los embargos y cargas será del juez del concurso siempre que, lógicamente, se respete el procedimiento previsto en la propia LC. Y a continuación se remite de forma genérica a los momentos en que pueden producrise las ventas arts. 43 y 44 LC (ventas en fase común), 133 y 134 LC (ventas en convenio), 148 y 149 LC (ventas  la liquidación), así como arts. 154 y 155 LC (relativos al pago de los créditos). Esta remisión genérica es la que, a mi entender, no acaba de apuntalar la sentencia. De haber acudido a los criterios de los jueces mercantiles la fundamentación hubiera sido mucho más sólida.

Y acaba con citando una sentencia de la AP de Barcelona de 10 de abril de 2014 que analiza el art. 55 LC al señalar que  «(…) A pesar del tenor literal del artículo 55.3º de la LC , la venta de bienes en liquidación , tanto si se ajusta a las previsiones de un plan (artículo 148), como si se aplican las reglas supletorias del artículo 149, se llevará a cabo previa cancelación de cargas; no será necesario prestar audiencia a los acreedores afectados; y la realización no estará condicionada a otro interés que el propio de la liquidación. Las previsiones de aquel precepto resultan del todo punto incompatibles con los principios y las reglas de la liquidación concursal.” Más claro, imposible.

Otra ventaja de la sentencia es que se con la impugnación a través del verbal (no tiene sentido ir a la DGRN) se podrá «neutralizar» el criterio del registrador y de la DGRN para que las liquidaciones concursales sean más viables.

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Ventas de inmuebles en concurso. Criterio de la DGRN respecto a la cancelación de hipotecas. El mandamiento del juzgado no es suficiente.

Publicado el 21 enero, 2015 por mariopalomar

La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en resoluciones de 13 de octubre de 2014 y de 5 de septiembre de 2014 ha señalado el criterio para la inscripción de las ventas en concurso y la consiguiente cancelación de las hipotecas (privilegio especial) que afectaban al bien. Estas resoluciones son posteriores al RDL 11/2014 pero sobre hechos anteriores.

A mi juicio, la posición de la DGRN va más allá de lo razonable y otorga una protección exhorbitante al acreedor hipotecario. No obstante, mi opinión a efectos prácticos es irrelevante y sin la inscripción la parálisis es total. En un momento, además, en el que el comprador ya ha pagado el precio y es muy complicado volver atrás.

Desde el inicio de la crisis inmobiliaria las garantías accesorias del contrato principal (hipoteca) tienen menos valor que los préstamos (créditos) que garantizan. Las ventas fuera de concurso han sido imposibles por la negativa de las entidades financieras a asumir pérdidas de su créditos no dejando otra alternativa que el concurso. Dentro del concurso tampoco ha resultado especialmente ágil el tratamiento de las garantías (hipoteca en especial). Consciente de esta situación la exposición de motivos III, párrafo 4º de la RDL 11/2014 al limitar el valor de las garantías en el concurso ha señalado con meridiana claridad «Tampoco puede considerarse que la determinación del valor de la garantía sea un recorte del crédito garantizado. Es simplemente una valoración diferenciada del derecho principal y del derecho accesorio. No se pone en cuestión el derecho principal, sino que se permite aclarar qué parte del mismo se beneficiará del derecho accesorio y cuál no, debiendo en la segunda recibir el mismo trato que corresponda al crédito según su naturaleza.» Es decir, cuánto es el máximo a cobrar por la garantía sin perjuicio de que el diferencial corra la misma suerte que el resto de créditos en el concurso. Lo que la reforma tiene claro es que la garantía es, en la mayoría de casos, inferior al crédito que garantiza.

typicLa DGRN prescinde de este nuevo criterio y para cancelar la hipoteca, en las resoluciones señaladas, solicita lo siguiente:

1. En caso de venta por subrogación. Se encuentra un tercero que se queda con el bien y la carga. Para este caso, previsto en el 155.3 LC, será preciso el consentimiento del acreedor hipotecario. De este modo no habrá novación sino cuando haya aceptación.

2. En caso de venta sin subrogación. Si no hay autorización para la subrogación la DGRN exige que el precio se destine íntegramente al pago del crédito con privilegio especial. Ese pago determinará la cancelación de la hipoteca y la competencia del juez para emitir el mandamiento de cancelación. En este caso para la DGRN el pago del  privilegio especial es el pago íntegro de la hipoteca mientras que para el juzgado hasta donde alcance el privilegio conforme al nuevo art. 94 LC. Primer problema explicado aquí.

3. En caso de venta en liquidación (plan de liquidación). La más frecuente. La cancelación sólo tendrá lugar cuando se proceda a la enajenación del bien hipotecado (no antes aunque se libre mandamiento con la aprobación del plan de liquidación) y la venta se hará, en palabras de la DGRN, «con estricto cumplimiento de las exigencias impuestas en el apartado cuarto del  artículo 155 LC«. Segundo problema. Y aquí radica la verdadera dificultad dado que las ventas fuera del convenio dice el 155.4 párrafo 2º LC que «Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles.»

Como el mínimo que se hubiera pactado es, en realidad, el valor de tasación pactado en la escritura de constitución de la hipoteca (donde la tasación será muy superior al valor de realización o a cualquier oferta)  las ventas se pueden bloquear de nuevo pese a la reforma. Esto porque para la venta por precio inferior al que se hubiera pactado (el de tasación) la DRGN exige que se cumpla el doble requisito de (i) tasación por entidad homologada y (ii) aceptación del acreedor con privilegio especial de ese precio inferior. Esto motiva que sólo las patrimoniales de la banca puedan comprar. P.ej. Caixabanc solo aceptará que Buildingcenter compre por el 30% de la tasación o por el valor de la nueva tasación. Si la oferta es de tercero con no aceptar bloquea la venta.

4. Además de los requisitos anteriores, el mandamiento de cancelación deberá hacer constar (i) que se ha dado conocimiento a los acreedores hipotecarios del plan de liquidación, (ii) las medidas tomadas con relación a la satisfacción del crédito con privilegio especial y (iii) que el plan de liquidación es firme. Respecto al primero de los requisitos la DGRN se salta tanto el traslado de copias del 276 LEC a personados así como los plazos que da el propio juzgado para alegaciones y obliga a una nueva categoría procesal que depende, en realidad, más del acreedor del juzgado pues en los actos de comunicación del 153 y siguientes LEC no existe esta categoría (el juzgado mercantil es un juez civil). Si no sirven los plazos para alegaciones no tendrá sentido concederlos. Respecto al segundo no sé qué quiere decir. Cómo un juzgado debe/puede relacionar estas medidas, en qué deberían consistir para ser suficientes para el registrado y por qué hay que revisar la función jurisdiccional cuando la competencia del 86 TER de la LOPJ y del art. 8 LC es clara.

En un post anterior ya expliqué la dificultad práctica que podría tener la reforma a efectos meramente registrales, ahora con las resoluciones de la DGRN todavía será más complicado. Ya apunté también que mientras no se modifique la Ley Hipotecaria para deslindar privilegio especial de hipoteca se podría correr el riesgo de que no se inscriban las compraventas y cancelaciones de los juzgados mercantiles y en esas estamos. Explicar esto a los terceros no juristas ya es misión imposible.

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Reforma de la impugnación de acuerdos sociales. Mejora de la transparencia y protección de las minorías

Publicado el 12 enero, 2015 por mariopalomar

La Ley 31/2014 de 3 de diciembre por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (LSC) ha introducido varias reformas. Entre ellas destaca la impugnación de acuerdos sociales y acuerdos del consejo de administración. También hay otras novedades que espero tratar en sucesivas entradas.

La reforma en materia de impugnación aborda temas procesales y temas sustantivos. Los primeros, en mi opinión, ayudarán al mejor funcionamiento de la sociedad. Esta nueva redacción elimina las molestas impugnaciones meramente formales que, por otro lado, eran el mecanismo del minoritario para forzar su salida. Aunque la jurisprudencia ya estaba dando la respuesta judicial ahora cristaliza a nivel legal. Los aspectos son los siguientes:

  1. Todos los acuerdos son impugnables sin distinción entre nulos (contrarios a la Ley) y anulables (contrarios a los estatutos).
  2. Sólo serán impugnables los que presenten vicios formales relevantes tales como el plazo de convocatoria para la celebración de la junta, la falta de información cuando  fuere esencial para el ejercicio del derecho de voto.
  3. No podrá impugnarse los acuerdos por la intervención de personas no legitimadas para asistir / votar a la junta, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución de la junta.
  4. Cálculo o cómputo erróneo de votos, salvo que estos fueren determinantes para la consecución de la mayoría.
  5. El socio que se proponga impugnar deberá tener, al menos, un 1% del capital social en no cotizadas y un 0,1% en cotizadas. Salvo los contrarios al orden público que no tiene mínimo.
  6. Desaparece la distinción del año para los nulos y de 40 días para los anulables. Ahora la acción caduca al año para todos los acuerdos (en cotizadas a los 3 meses). Los contrarios al orden público, no obstante, siguen sin prescribir nunca.
  7. El cómputo del plazo del ejercicio de la acción se contará desde la adopción del acuerdo si el socio / accionista estaba presente, desde la fecha de adopción del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito (entiendo que si no estaba presente) aunque de todas las reuniones se debe levantar acta y, por último, el años se contará a desde la fecha de oponibilidad a la inscripción en el registro mercantil.

La verdadera novedad de la reforma, a mi entender, radica en los motivos de fondo para la impugnación de acuerdos sociales y del consejo (aunque debiera extenderse a cualquier acto del órgano de administración y no sólo consejo por la vía del art. 232 LSC). Ahora se podrán impugnar los acuerdos cuando lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros, o bien cuando se impongan de manera abusiva por la mayoría. Nos referimos a los supuestos separadamente:

  • Lesión del interés social en beneficio de socios o terceros. Para esta nueva causa de nulidad exige dos requisitos que deben concurrir de forma acumulada (i) que sea perjudicial para el interés social y (ii) que beneficie a algún o varios socios o terceros. Como ha señalado Luis Cazorla en su blog el fin social es  “el del ejercicio de la actividad estatutaria para la obtención de beneficios” (i.e STS 16 de febrero de 2006).  Por eso, el acuerdo en cuestión debe  dificultar la obtención de beneficios (o minorar los obtenidos) y,  además, el acuerdo debe beneficiar al/los socio/s o algún tercero lo que descarta de la nulidad los acuerdos erróneos en los que simplemente se pierde dinero. Si no hay beneficio correlativo con la lesión del interés del interés social no cabrá la impugnación. Ejemplo de estos podrían ser los contratos con precios excesivos a empresas relacionadas con socios mayoritarios o terceros en detrimento de la sociedad, acuerdos de remuneración excesivos, etc.
  • Inexistencia de daño pero acuerdo impuesto de forma abusiva por la mayoría. Estos acuerdos introducidos de nuevo por la propia Ley se desglosan en:
    • Los que no respondan a una necesidad razonable de la empresa. Serían aquellos acuerdos que a priori son legítimos pero que se hacen sin una finalidad propia de la empresa. Para ser anulados no debería cubrir una ninguna necesidad objetiva de la empresa y al mismo tiempo deberían favorecen, directa o indirectamente, al interés de la mayoría. Pensemos, por ejemplo, en determinadas decisiones de grupo empresarial donde hay minoritarios y donde los derechos de la filial se lesionan en beneficio de la matriz.
    • Los acuerdos en interés propio de la mayoría y en detrimento injustificado de los demás socios. En esta categoría lo importante, a mi juicio, será que exista detrimento del resto de socios y que no esté justificado. Esta modalidad, a mi juicio, acarrea importantes problemas de prueba acercando demasiado al juez a criterios empresariales. Ya no dice interés de la sociedad sino que habla del interés de «los demás socios».

Como la redacción puede dar lugar a interpretaciones en las que el juez puede llegara a analizar la oportunidad (algo no deseable) entiendo que siempre deberá operar el límite del 226 LSC. El mejor modo de evitar excesos de control judicial a la libertad de empresa es que el juez siga el  business judgement rule (ver aquí la entrada del profesor Alfaro sobre esta materia) de modo que no se revisarán las decisiones de carácter empresarial cuando para la adopción del acuerdo (i) la junta general / el órgano de administración se haya informado adecuadamente antes de adoptar la decisión, (ii) la actuación no sea ilegal o contraria a los estatutos, (iii) que no exista, en sentido amplio, conflicto de interés de ninguno de los intervinientes y (iv) que se actúe de buena fe conforme a un modo de adopción del acuerdo que permita a todos los participantes conocer o haber podido conocer el alcance de la decisión.

Quizá acuerdos que hasta ahora tensaban las relaciones internas de la sociedad como repartos de dividendos, contratos de alta dirección, contrataciones externas, designación de administradores, acuerdos de inversión, determinación de estrategias empresariales, etc. se podrán revisar adecuadamente sobre la base del «interés social«,  «de la necesidad razonable de la empresa» y «del detrimento injustificado de los demás socios» y dejarán de impugnarse por motivos formales que, en definitiva, no arreglaban el problema sino que, simplemente, lo reproducían.

Entiendo que la reforma cierra adecuadamente estas impugnaciones con los nuevos deberes de comportamiento de la sociedad (225 y siguientes LSC), el régimen retributivo (arts. 217 y siguientes LSC) y la responsabilidad de administradores del art. 236 LSC que trataremos en sucesivas entradas.

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