Mario Palomar – abogado

El 6 de octubre se publicó la Ley 42/2015 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Esencialmente, la Ley, aborda 4 grandes reformas: modo de presentación de escritos y actos de comunicación judicial, juicio verbal, monitorio y prescripción. Intentaré abordar estos bloques de forma separada en diversas entradas.

En cuanto a la prescripción, la reforma (ver IV de la exposición de motivos) persigue «el equilibrio entre los intereses del acreedor en la conservación de su pretensión y la necesidad de asegurar un plazo máximo«. La prescripción de la acción personal, con ese propósóito, pasa de 15 a 5 años. Sin embargo conviene matizar que aquellas otras acciones personales para las que la ley señale un plazo concreto de prescripción no se verán afectadas por la reforma (p.ej. responsabilidad de administradores, acciones basadas en la LOE, etc.). La rebaja a 5 años se alinea con la tendencia europea;  Francia, por ejemplo, reformó la prescripción en el año 2008  para dejarla también en 5 años. La reforma también  se aproxima a los criterios de los EPCL (art. 14:201 que la fija en 3 años).

La prescripción tiene un mecanismo de aplicación muy concreto en juicio, no se aprecia de oficio por los tribunales y, además, es una excepción que debe alegarse en juicio por quien pretenda hacerla valer (art. 405.1 LEC). De no hacerlo en la contestación a la demanda, operará la preclusión (art. 401 LEC en relación con el 136 LEC) de modo que aunque la deuda estuviera prescrita, el deudor, podrá ser condenado al pago de la deuda. Estos caracteres la diferencian de la caducidad. Además, la prescripción, es una cuestión de fondo que se resuelve en sentencia, por lo que en paralelo al análisis de la prescripción hay que oponerse al fondo del asunto para no evitar perder el pleito por otra cuestión si se desestima la prescripción.

Siempre he pensado que la prescripción, por eficiencia de recursos públicos y privados, debería resolverse en la audiencia previa por tener más en común con las excepciones procesales que con los motivos de fondo, pero siendo un falta de legitimación ad causam mi criterio tiene escaso recorrido. Aun así, como argumentos para señalar que la prescripción debiera ser una mera excepción procesal y con ello analizable en la audiencia previa serían (i) que si no es una excepción procesal (art. 149.1.6º CE) – en tanto impide al acreedor exigir judicialmente el cumplimiento – es sustantiva. Y si es sustantiva, en España, las cómunidades autónomas podrían tendrían capacidad legislativa (en los casos de conservación, modificación y desarrollo de los derechos forales, art. 149.1.8º CE) ver el trabajo de los profesores Domínguez y Álvarez publicado en Indret; y (ii) en lo puramente económico más vale evitar las costes de la oficina judicial y de los administrados / clientes. Si el juicio no debiera continuar por estar la deuda prescrita no tiene sentido celebrar un juicio que supone emplear un juez, sala, ofician judicial, testigos, peritos, etc. Además, en lo privado tasar costas en la audiencia previa, en lugar de tras el juicio (que no habrá servido para nada) supone un ahorro del 40% al cliente. Todo esto en una materia que el cliente, normalmente, no conoce.

Por último, en cuanto al régimen transitorio, creo que la reforma también acierta porque de otro modo se vaciaría su vigencia hasta 2030 (2015 + 15). Lo relevante será saber qué ocurre con las obligaciones nacidas con anterioridad al 6 de octubre de 2015. En este caso la disposición transitoria quinta de la Ley remite al régimen del art. 1939 Cc. Es decir, que si desde la entrada en vigor de la Ley 42/2105 hubiera transcurrido el nuevo plazo previsto, la prescripción también podrá alegarse. En consecuencia, los deudores podrán alegar la prescripción (cuando se den los requisitos) de las deudas, incluso anteriores a la reforma, a partir del 5 de octubre de 2020 aunque en el momento de constituir la obligación el plazo fuera de 15 años.

Veremos qué ocurre, por ejemplo, con las ventas de paquetes de deuda bancaria cuando por falta de documentación, de reclamación previa, o de interrupción de la prescripción de la deuda, una vez interpuesta la demanda se alegue prescripción y el posible juego del art. 1529 Cc.

Los socios o accionistas de una compañía normalmente no tienen nada que decir en el concurso de acreedores. Esta inercia es histórica en el derecho español y se repite en otros ordenamientos (ver como ejemplo la reforma del art. 152 de la ley italiana que exigía el acuerdo de junta para el convenio y que desde 2006 ya no es preciso).  A mi entender esto es poco coherente con la intención de alcanzar convenios en concurso. Si esperamos un convenio habrá que implicar a los socios/accionistas, negándoles el derecho a participar, lo normal, será que abandonen el negocio quedando sólo la liquidación.

En cualquier caso, traigo esta reflexión a propósito de la reforma del art. 160 LSC operada por la Ley 31/2014. El apartado f) del art. 160 LSC indica que será competencia de la junta general «La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.» Si tras la declaración de concurso se solicita la venta en fase común antes de la apertura de la liquidación (art. 43 LC),  si como parte del convenio es preciso enajenar una rama de actividad (art. 100 LC) o si se propone un convenio de asunción (art. 100.2 LC)  ¿será exigible la adopción del acuerdo por la junta para la validez de la transmisión?. Teóricamente el art. 372 LSC sólo desactiva el régimen de la liquidación soceitaria de la LSC con el auto que acuerda apertura de la liquidación. Antes de ese auto continúa el régimen de la LSC.

Como el art. 160 LSC es norma imperativa entiendo que en convenio de asunción, en convenio con venta de rama de actividad a tercero o incluso en venta en fase común (sin auto de liquidación) sería necesario el acuerdo de la junta. En la práctica, ya avanzo, será que no. Se tomará la especialidad concursal, se dirá cuál es la voluntad del legislador, el interés del concurso y se desactivará el 160 LSC aunque creo que el 146 bis LC al que remiten el 43 Lc y el 100 LC no afecta al ámbito societario.

Para solventar esto entiendo que  sería oportuno que los socios fuesen un grupo más de acreedores (no sólo los subordinados que hubiera prestado dinero) dentro del concurso y que participasen en la fase común y en la fase convenio. Si quieren la liquidación deberían señalarlo desde el inicio para agilizar los trámites. En la fase de liquidación no sería necesario que participasen porque es evidente que renuncian a continuar y el activo, teóricamente, no alcanzará para cubrir el pasivo y no habrá cuota de liquidación. Lo que es estéril, a mi juicio, es castigar a los socios por no capitalizar los créditos del art. 165 y 172 LC, porque ni el castigo genera valor, ni el importe que se obtenga de la calificación dará satisfacción equivalente al convenio (al margen de que no se precisa qué mayorías serían suficientes para la calificación culpable de un socio y no es lo mismo un 5% que un 51%). Bastaría con que el juez pudiera alterar esa voluntad de los socios disidentes.

Si a esto añadimos que el último párrafo del 146 BIS LC  acuerda la sucesión de empresa (de todos los créditos) a quienes fueran especialmente relacionados tenemos una vuelta de tuerca que hace aun más difícil el convenio.

El pasado 28 de enero de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó un auto (disponible en el blog de Francisco Estepa) en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el juzgado mercantil 3 de Barcelona. Aunque las cuestiones planteadas son 7, a mi entender, el interés de la cuestión prejudicial era determinar si era conforme a la directiva 2001/23/CE que en una venta de unidad productiva se declare la no sucesión del adquirente en las deudas de la TGSS.

A mi entender la primera lectura ha sido demasiado precipitada por parte de determinados medios de comunicación (aquí) que se han apresurado a señalar la no sucesión de empresa en caso de ventas de unidades productivas. Para dar una respuesta creo que es esencial entender el punto de partida de la directiva para saber cuál es la consecuencia del RD 11/2014 en las venta de unidades productivas. He tratado de resumir el contenido más significativo de la directiva en el siguiente cuadro:

La directiva, como se puede apreciar, no habla en ningún caso de las deudas de las cotizaciones al sistema de seguridad social de cada estado miembro (nuestro caso la TGSS); ahora bien, en el considerando 53 de la resolución deja claro que estas cotizaciones forman parte de los derechos de los trabajadores. La subrogación por el adquirente, dice el auto del TJUE, es no sólo los salarios sino también las cotizaciones porque emanan de estos mismos contratos de trabajo. Como la Ley española, además, extiende la responsabilidad solidaria (art. 127 LGSS) a las deudas anteriores tenemos que como criterio general que siempre hay subrogación del adquirente en esas obligaciones en caso de sucesión de empresa.

En caso de un procedimiento de insolvencia (concurso en España) este régimen general de subrogación del nuevo empresario se puede ver alterado según el art. 5 de la directiva. Ahora bien, se deben dar los requisitos señalados en sus apartados 1 y 3 (ver cuadro). Aquí, considero, viene la parte más complicada de la resolución porque respecto a los procedimientos antes del RD 11/2014  nos deja como al principio. Es decir, ¿el art. 5 de la directiva exige que haya una ley que señale expresamente el régimen aplicable en concurso o bien con la remisión general a la sucesión de empresa que hace la Ley española es suficiente? Esto, como digo,  es menos relevante por estar claro el régimen desde el pasado mes de septiembre.

De lo que no me cabe duda viendo la resolución es que como estado miembro, España, puede dictar una disposición en la que, por política legislativa, opte por la sucesión del adquirente en las deudas anteriores en un procedimiento de insolvencia. Esa expresa disposición, es la que, entiendo, se produjo con el RD 11/2014. Esto activa la excepción de la excepción del art. 5.1 de la directiva y por tanto, necesariamente, hay subrogación. También podría haber optado el legislador por acudir al procedimiento del art. 5.3 de la directiva exonerando algunos supuestos, pero no lo ha hecho. Por tanto, a mi entender, siempre habrá sucesión de empresa en caso de venta de unidad productiva en un procedimiento concursal (arts. 146 bis y 149 LC). Sólo las ventas anteriores al RD 11/2014 podrán estar exentas si se interpreta la directiva en el sentido de que hace falta una disposición expresa para declarar la no subrogación. He tratado de acumular la norma española en un cuadro similar.

La resolución también indica los límites de la función del TJUE, señalando que no es su misión interpretar disposiciones nacionales, el alcance de la protección mínima a los trabajadores y otras cuestiones.

Lo esencial, es decir, si es conforme a la directiva que no haya subrogación del adquirente en las deudas laborales y cotizaciones creo que hay dos momentos:

a) Ventas desde la entrada en vigor del RD 11/14 (8 de septiembre de 2014). Existiendo en una disposición legal que declara la sucesión en las deudas de TGSS en las ventas de unidades productivas  en procedimientos de insolvencia hay «disposición en contrario» y, por opción legislativa, siempre habrá sucesión de empresa desactivando el RD 11/2014 el régimen general del art. 5.1 de la directiva.

b) En los procedimientos anteriores al RD 11/2014. Entiendo que en estos aplicaría la potestad judicial de declarar la no sucesión en procesos de insolvencia, precisamente, por no existir norma expresa que regule el supuesto. Lo que, en realidad, es la misma aplicación del art. 5.1 de la directiva dado que no había propiamente «disposición en contrario».