Los socios o accionistas de una compañía normalmente no tienen nada que decir en el concurso de acreedores. Esta inercia es histórica en el derecho español y se repite en otros ordenamientos (ver como ejemplo la reforma del art. 152 de la ley italiana que exigía el acuerdo de junta para el convenio y que desde 2006 ya no es preciso).  A mi entender esto es poco coherente con la intención de alcanzar convenios en concurso. Si esperamos un convenio habrá que implicar a los socios/accionistas, negándoles el derecho a participar, lo normal, será que abandonen el negocio quedando sólo la liquidación.

En cualquier caso, traigo esta reflexión a propósito de la reforma del art. 160 LSC operada por la Ley 31/2014. El apartado f) del art. 160 LSC indica que será competencia de la junta general «La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.» Si tras la declaración de concurso se solicita la venta en fase común antes de la apertura de la liquidación (art. 43 LC),  si como parte del convenio es preciso enajenar una rama de actividad (art. 100 LC) o si se propone un convenio de asunción (art. 100.2 LC)  ¿será exigible la adopción del acuerdo por la junta para la validez de la transmisión?. Teóricamente el art. 372 LSC sólo desactiva el régimen de la liquidación soceitaria de la LSC con el auto que acuerda apertura de la liquidación. Antes de ese auto continúa el régimen de la LSC.

Como el art. 160 LSC es norma imperativa entiendo que en convenio de asunción, en convenio con venta de rama de actividad a tercero o incluso en venta en fase común (sin auto de liquidación) sería necesario el acuerdo de la junta. En la práctica, ya avanzo, será que no. Se tomará la especialidad concursal, se dirá cuál es la voluntad del legislador, el interés del concurso y se desactivará el 160 LSC aunque creo que el 146 bis LC al que remiten el 43 Lc y el 100 LC no afecta al ámbito societario.

Para solventar esto entiendo que  sería oportuno que los socios fuesen un grupo más de acreedores (no sólo los subordinados que hubiera prestado dinero) dentro del concurso y que participasen en la fase común y en la fase convenio. Si quieren la liquidación deberían señalarlo desde el inicio para agilizar los trámites. En la fase de liquidación no sería necesario que participasen porque es evidente que renuncian a continuar y el activo, teóricamente, no alcanzará para cubrir el pasivo y no habrá cuota de liquidación. Lo que es estéril, a mi juicio, es castigar a los socios por no capitalizar los créditos del art. 165 y 172 LC, porque ni el castigo genera valor, ni el importe que se obtenga de la calificación dará satisfacción equivalente al convenio (al margen de que no se precisa qué mayorías serían suficientes para la calificación culpable de un socio y no es lo mismo un 5% que un 51%). Bastaría con que el juez pudiera alterar esa voluntad de los socios disidentes.

Si a esto añadimos que el último párrafo del 146 BIS LC  acuerda la sucesión de empresa (de todos los créditos) a quienes fueran especialmente relacionados tenemos una vuelta de tuerca que hace aun más difícil el convenio.