La entrada del blog del profesor Cazorla «lenguaje, técnica legislativa y seguridad jurídica» me vino a la cabeza la semana pasada antes de asistir a la ponencia de don José María Fernández Seijo sobre segunda oportunidad.

Digo esto porque tras la reforma del art. 85 LOPJ, efectuada por la ley 7/2015, la competencia para los concursos de personas físicas no empresarios   corresponderá a los  jueces de primera instancia. Dice que la Ley que éstos conocerán «6. De los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora.» Aunque a priori parece una reforma sencilla (ver mi anterior entrada aquí) tras una lectura más detenida entiendo que se plantearán importantes problemas de competencia (incluso conflictos negativos) que trato de relacionar a continuación.

1. Deudor «no empresario» que ha solicitado la declaración conjunta del concurso (concursos conexos dice la Ley concursal) al amparo del art. 25.1 LC. La Ley autoriza al deudor (empresario o no) que sea responsable de las mismas deudas que la sociedad a presentarlo conjuntamente y a que se tramite coordinadamente. Si el juzgado mercantil (único competente para sociedades) no fuese competente para conocer del concurso cuando esa persona no sea empresario debería haberse modificado el art. 25.1 LC, lo que no se ha hecho.
2. Competencia del juzgado de lo mercantil de deuda no empresarial. La competencia, tras la reforma, la determina el hecho de que la «persona natural no sea empresario». Dado que el «empresario» es la persona física o jurídica que organiza los medios de producción de la empresa, tenemos que el administrador de una compañía, por ese mero hecho, sería empresario. La remisión de sus deudas, cualquiera que sea su origen, sería competencia, por tanto, de los jueces de lo mercantil. Pero es que también otros sujetos como el empleador en el caso de empleados del hogar (ver aquí) son empresarios.
   Puede ocurrir que la deuda del empresario sea por sobre endeudamiento familiar. Pensemos que la insolvencia es por deuda hipotecaria familiar porque el cónyuge ha perdido el empleo y no pueden atender el pago de la vivienda habitual y/o segunda residencia, o por una herencia con deudas, etc. Él sujeto sigue siendo empresario pero parece claro que esa deuda está fuera de su ámbito profesional.
3. Competencia del juzgado de primera instancia de deuda empresarial. Pensemos, por el contrario, que el empresario ha dejado de serlo en el momento de la solicitud (baja de autónomos por cese y nombramiento de administrador, extinción de sociedad por concurso o liquidación concursal y se designa a la administración concursal en sustitución). Su deuda puede ser puramente empresarial por ser avalista de un swap de la empresa, fiador de las pólizas, etc. Parece que quien conozca del concurso está en mejor posición para conocer de esa remisión de deuda (y determinar la buena fe del deudor). Sin embargo, en ese caso, la competencia podría ser del juzgado de primera instancia en la redacción dada por la reforma.
4. Concursos conexos (p.ej. cónyuges) donde uno es empresario y otro no. Puede ocurrir con cierta frecuencia que la sociedad ya haya presentado concurso y que los avalistas no logren la refinanciación. También puede ser frecuente, dado que la segunda oportunidad no existía hasta febrero, que los avalistas no presentasen el concurso conexo con la sociedad; o que el cónyuge del autónomo sea trabajador por cuenta ajena. Es decir, que si de varias pólizas son avalistas ambos cónyuges (u otros terceros) y uno de ellos es trabajador por cuenta ajena, eso obligaría a que se interpongan dos procedimientos separados sin conexión uno ante el mercantil y otro antes el juzgado de primera instancia (con duplicidad de costes) con el riesgo de que uno obtenga la remisión y otro no. Lo que sería un efecto poco deseado por la norma.

A mi juicio, la reforma quería distinguir entre deuda de consumidores y deuda de empresarios originada en sus respectivos ámbitos de actuación. De este modo, entiendo, se quería dejar a los juzgados de primera instancia la remisión en asuntos como sobre endeudamiento en vivienda habitual (hipoteca), créditos al consumo, microcréditos, tarjetas, etc. propios de consumidores. Por el contrario, se mantenía en los juzgado mercantiles la remisión de deuda originada por operaciones empresariales. Para mí, eso tendría sentido. Pero, lamentablemente, no es lo que dice la norma.

Para no hacer sólo critica, creo que se podía arreglar con algo tan sencillo como esto  «6. De los concursos de personas físicas cuya deuda no tenga origen empresarial, en los términos previstos en su Ley reguladora.» O bien «6. De los concursos de personas físicas cuya deuda tenga origen en su actuación como consumidores o usuarios, en los términos previstos en la Ley concursal.»  

Teniendo en cuenta las especialidades de cada juzgado, los conflictos negativos de competencia se irán sucediendo en una materia nada deseable donde el deudor puede quedar atrapado no sólo por la dificultad del AEP sino también de la competencia (en un proceso donde, además, no se necesita ni abogado ni procurador).  Afortunadamente, Fernández Seijo ya informó de que sería generoso con la competencia, veremos qué hace el resto.