El pasado 28 de enero de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó un auto (disponible en el blog de Francisco Estepa) en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el juzgado mercantil 3 de Barcelona. Aunque las cuestiones planteadas son 7, a mi entender, el interés de la cuestión prejudicial era determinar si era conforme a la directiva 2001/23/CE que en una venta de unidad productiva se declare la no sucesión del adquirente en las deudas de la TGSS.

A mi entender la primera lectura ha sido demasiado precipitada por parte de determinados medios de comunicación (aquí) que se han apresurado a señalar la no sucesión de empresa en caso de ventas de unidades productivas. Para dar una respuesta creo que es esencial entender el punto de partida de la directiva para saber cuál es la consecuencia del RD 11/2014 en las venta de unidades productivas. He tratado de resumir el contenido más significativo de la directiva en el siguiente cuadro:

La directiva, como se puede apreciar, no habla en ningún caso de las deudas de las cotizaciones al sistema de seguridad social de cada estado miembro (nuestro caso la TGSS); ahora bien, en el considerando 53 de la resolución deja claro que estas cotizaciones forman parte de los derechos de los trabajadores. La subrogación por el adquirente, dice el auto del TJUE, es no sólo los salarios sino también las cotizaciones porque emanan de estos mismos contratos de trabajo. Como la Ley española, además, extiende la responsabilidad solidaria (art. 127 LGSS) a las deudas anteriores tenemos que como criterio general que siempre hay subrogación del adquirente en esas obligaciones en caso de sucesión de empresa.

En caso de un procedimiento de insolvencia (concurso en España) este régimen general de subrogación del nuevo empresario se puede ver alterado según el art. 5 de la directiva. Ahora bien, se deben dar los requisitos señalados en sus apartados 1 y 3 (ver cuadro). Aquí, considero, viene la parte más complicada de la resolución porque respecto a los procedimientos antes del RD 11/2014  nos deja como al principio. Es decir, ¿el art. 5 de la directiva exige que haya una ley que señale expresamente el régimen aplicable en concurso o bien con la remisión general a la sucesión de empresa que hace la Ley española es suficiente? Esto, como digo,  es menos relevante por estar claro el régimen desde el pasado mes de septiembre.

De lo que no me cabe duda viendo la resolución es que como estado miembro, España, puede dictar una disposición en la que, por política legislativa, opte por la sucesión del adquirente en las deudas anteriores en un procedimiento de insolvencia. Esa expresa disposición, es la que, entiendo, se produjo con el RD 11/2014. Esto activa la excepción de la excepción del art. 5.1 de la directiva y por tanto, necesariamente, hay subrogación. También podría haber optado el legislador por acudir al procedimiento del art. 5.3 de la directiva exonerando algunos supuestos, pero no lo ha hecho. Por tanto, a mi entender, siempre habrá sucesión de empresa en caso de venta de unidad productiva en un procedimiento concursal (arts. 146 bis y 149 LC). Sólo las ventas anteriores al RD 11/2014 podrán estar exentas si se interpreta la directiva en el sentido de que hace falta una disposición expresa para declarar la no subrogación. He tratado de acumular la norma española en un cuadro similar.

La resolución también indica los límites de la función del TJUE, señalando que no es su misión interpretar disposiciones nacionales, el alcance de la protección mínima a los trabajadores y otras cuestiones.

Lo esencial, es decir, si es conforme a la directiva que no haya subrogación del adquirente en las deudas laborales y cotizaciones creo que hay dos momentos:

a) Ventas desde la entrada en vigor del RD 11/14 (8 de septiembre de 2014). Existiendo en una disposición legal que declara la sucesión en las deudas de TGSS en las ventas de unidades productivas  en procedimientos de insolvencia hay «disposición en contrario» y, por opción legislativa, siempre habrá sucesión de empresa desactivando el RD 11/2014 el régimen general del art. 5.1 de la directiva.

b) En los procedimientos anteriores al RD 11/2014. Entiendo que en estos aplicaría la potestad judicial de declarar la no sucesión en procesos de insolvencia, precisamente, por no existir norma expresa que regule el supuesto. Lo que, en realidad, es la misma aplicación del art. 5.1 de la directiva dado que no había propiamente «disposición en contrario».