IRPH. Tengo la sensación de que, también en el derecho, el titular se está apoderando de todo y no hay lugar, ni tiempo, ni voluntad de querer entender. A modo de emperador romano todos esperamos un pulgar arriba o abajo  del Tribunal Supremo, del TJUE, o cualquier otro tribunal, para dar rienda suelta a comentarios, valoraciones y demandas sin acabar de comprender. Luego tenemos sentencias como la que comenté aquí, u otras que ponen a los jueces en jaque para no perjudicar a los consumidores por demandas ciclostiladas, llenas de corta y pega de sentencias en los hechos.

En este oasis aprovecho para lanzar un breve glosario para referirse bien a los contratos con consumidores y que la gente comprenda qué se puede reclamar y porqué:

1. Elemento esencial del contrato. Aquella cláusula que hace referencia a lo que mueve a las partes a contratar, casi siempre: tiene que ver con la cosa que se adquiere y el precio que se paga por ella. En un préstamo hipotecario serían el importe del préstamo y el interés.
2. Economía de mercado. Fijación de las condiciones del contrato a partir de la oferta y demanda, sería lo más parecido al libre mercado. Cuánto valen las cosas (el precio) lo determinan las partes sin que nadie externamente pueda decir si eso es caro o barato. (Cuñados excluidos).
3. Otras cláusulas. Serán todas las que no hagan referencia al elemento esencial (el precio o el objeto del contrato). En un renting, por ejemplo, sería esencial la cuota y el vehículo, pero accesorio si los neumáticos entran o no.

Antes de intentar ninguna acción hay que clasificar la cláusula que queremos anular en el apartado 1 ó 3. Sólo las del apartado 3 (no elemento esencial) pueden ser directamente abusivas por desequilibrio en las prestaciones. Es decir, que por caro o por barato un contrato no se puede anular en derecho de consumo. Sólo conozco un caso, que no es de consumo, que permite esto: la rescissió per lesió (pero es otra cuestión). En una economía de mercado donde la oferta y demanda se fija libremente por las partes a través de los distintos competidores, el precio (sic! el interés en un préstamo) no puede ser abusivo.

En lo que hace referencia al resto de elementos del contrato (cláusulas que no definen el elemento esencial del contrato), que son muchos a la vista de la cantidad de páginas que tienen los contratos bancarios, todas las cláusulas que pueden ser declaradas abusivas por desequilibrio; pero para ello es preciso verificar una serie de requisitos: 

1. Que la cláusula sea condición general, es decir, que no haya sido individualmente negociada. Si una cláusula es negociada, y hay prueba de ello (que le corresponde al predisponente del contrato), no puede ser abusiva porque precisamente se ha alcanzado un acuerdo al respecto.
2. Que se separe del contenido legal que resultaría de aplicación si no hubiera cláusula. Por ejemplo, si el interés de demora está al 3% para la AEAT, al legal más 2 puntos en el 576 LEC, se separa sin justificación una cláusula general que lo establezca al 29%. Por tanto, es abusiva porque no hay razón que la explique y supone un sacrificio desproporcionado al consumidor.
3. Que no haya justificación a esa cláusula para separarse del régimen general previsto en la Ley. Por ejemplo, si un deudor refinancia su deuda tras 4 incumplimientos, es razonable que la «prima de riesgo» del tipo de interés sea superior a uno convencional que nunca haya incumplido.
4. Que no afecte al elemento esencial del contrato. Está cláusula, por definición, habrá sido negociada porque es lo que quieren las partes, por tanto no puede ser abusiva.

Son ejemplo de cláusulas abusivas: intereses de demora (no esencial), la de gastos que atribuye indiscriminadamente los gastos a los consumidores cuando según el régimen legal serían al 50%, vinculación de seguros para la contratación, comisión de apertura / estudio, etc.

Otra cuestión, muy diferente, es la falta de transparencia. Cuando la cláusula que se pretende invalidar es del apartado 1, sólo puede analizarse la abusividad si previamente ha sido declarada «no transparente». Este es el concepto más complicado de entender porque como el legislador español traspuso mal la directiva (y eso que es muy breve), se «olvidó» el art. 4.2 Di 93/13. Este artículo, también breve, pero que ha ocasionado miles de procedimientos viene a señalar que no se puede analizar la abusividad de los elementos esenciales del contrato (objeto y precio) «siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.» Para verificar esta claridad y comprensibilidad hay que analizar un doble control:

• Control gramatical. Si la cláusulas se entienden por la unión de palabras. 
• Control de transparencia. Si está claro el impacto económico de la cláusula de modo que el consumidor sepa a qué se obliga y qué le va a costar. 

En el caso de la cláusula suelo (que aún colea) este es el caso, los consumidores se «desfondaban» para negociar un tipo de interés variable que luego, dos páginas después se convertía en fijo revisable al alza al haber un suelo. Por ello, sólo si hay una alteración razonable de las expectativas económicas del contrato para el consumidor medio, hay falta de transparencia, que permitirá, solo previa falta de transparencia, analizar la abusividad de la cláusula que define el objeto principal del contrato: es decir, el precio o el interés.

Se hace difícil pensar cómo una cláusula no transparente puede ser no abusiva. Es decir, si un ciudadano medio ha visto frustradas sus expectativas económicas del contrato ¿cómo no será abusiva? esto es lo que, al parecer, justificará el Tribunal Supremo en su sentencia. Para verificar es es abusiva o no, el art. 82.1 TRLGDCU señala que son abusivas aquellas cláusulas del contrato que generen «un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.» El argumento, auguro, será que como se está empleando un índice de referencia previsto en una norma, la frustración de la expectativa económica y el desequilibrio con los que contrataron EURIBOR es de carácter legal y no ha sido expresamente generado por la entidad financiera.

Sin embargo, a mi modo de ver, esto no ampara, que no sea abusivo porque (i) el desequilibrio de los contratos con IRPH con respecto de los contrataros EURIBOR es evidente (pag. 23), (ii) casi todos los IRPH han acabado convertidos en tipos fijos, porque todas las entidades han cristalizado los últimos tipos aplicables tras la desaparición del IRPH Cajas, cuando se había contratado variable para aprovechar las bajadas, (iii) si no se constata la elección informada entre IRPH y EURIBOR, es imposible que el consumidor hubiera optado por un tipo minoritario (no localizo el dato, pero se firmaron muchas más hipotecas referenciadas a EURIBOR que a IRPH) lo que perite inferir que el consumidor hubiera escogido el índice de mayor frecuencia en la contratación y (iv) la actual situación supone que el cliente Euribor + 1 pague (0,54%) y el de IRPH (4,94%). El desequilibrio parece significativo.

Siempre he defendido que si alguien en las entidades hubiera llamado a los clientes para migrar a EURIBOR las hipotecas IRPH, la mayoría hubieran aceptado y renunciado a reclamar, y no tendríamos el colapso judicial que pagamos todos (¡hay todavía cláusulas suelo en el Supremo!) pero nadie en las entidades financieras ve al cliente como alguien a medio plazo, por la inmediatez de que hablaba al inicio, y nadie está dispuesto a ceder nada (ni un euro). Por eso los clientes, da la sensación que una vez captados, no generan ningún interés salvo para venderle otra cosa a pesar del ingente gasto publicitario. Otro debate es si hace falta cobrarle a alguien el 5% de interés cuando el tipo ordinario para las mismas operaciones es del 0,54%, y eso sobre cientos de miles de euros. Estaría bien saber cuántos empleados de banca tienen contratado IRPH.

En cualquier caso, ya avisaba el Tribunal Supremo en una reciente sentencia sobre cláusula suelo: «(…) 10 – En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas.»

En fin, que como esto va de pulgares, tenemos un fallo pendiente de notificar que todo el mundo conoce y que, en realidad, a pocos interesa.