Siempre trato de ver los «otros efectos» de la aprobación de una norma o la interpretación de los tribunales sobre un asunto; para mí tiene mucho más reto que la aplicación mecánica de la norma a lo que parece que está destinado. Además, desde hace unos años es relativamente frecuente que el legislador dicte leyes para casos concretos, con el riesgo que esto supone. También es justo reconocer que todo esta inventado y que hay casos antiguos como Ley de Supensión de Pagos de 1922 para Banco de Barcelona en los que esto ya ocurría.

En cualquier caso, la Ley 3/2020, confirmación del Real Decreto-Ley 16/2020, en su artículo 7.1 señala lo siguiente:

«1. En los concursos de acreedores que se declaren hasta el 14 de marzo de 2022 inclusive, tendrán la consideración de créditos ordinarios, sin perjuicio de los privilegios que les pudieran corresponder, los derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él.»

Según esta norma todos los «ingresos de tesorería» con independencia de su denominación contractual tendrán la consideración, como mínimo, de créditos ordinarios los realice quien los realice, es decir, que ponga quien ponga el dinero y con independencia de la forma en que lo haga, podrá votar el convenio.

Los socios, históricamente, han tenido lógicas reticencias a financiar ante situaciones de insolvencia porque no tienen ningún incentivo para hacerlo, de hecho, lo tienen para no hacerlo dada la subordinación del art. 93 LC actual art. 281 TRLC. De esta materia se ha ocupado el profesor Alfaro en esa wikipedia del derecho privado que está construyendo (no dejo de sorprenderme con ese genial proyecto, la verdad). Se podrá defender el oportunismo que este comportamiento puede generar en un liquidación, pero es mejor tener una herramienta para asegurar la continuidad que no tener nada. Como decía, la mecánica de las cosas suele ser distinta al formalismo legal porque la frontera socio, sociedad, grupo no es siempre clara ni se sujeta a formas. En todo caso si la finalidad es reestructurar la deuda para no cerrar (léase aplazar y reducir la deuda al máximo para tratar de subsistir) mejor decir las cosas con la máxima claridad lo que la exposición de motivos no hace (ver hasta donde hemos llegado en el uso del lenguaje).

Ejemplo. Sociedad sin deuda vencida que ha venido recibiendo aportaciones de los socios en los últimos años debido a las dificultades en obtener financiación bancaria antes de los ICO-COVID. O bien, aportaciones temporales de los socios para aguantar durante un periodo. El importe que la sociedad debe a los socios se contabilizan en la cuenta 551 según el plan general de contabilidad. El préstamo mercantil de los arts. 311 y 313 CCo es claro, si no se ha formalizado contrato de préstamo, el acreedor requiere a la compañía y a los 30 días se produce el vencimiento. El socio, posteriormente, decide constituir un nuevo préstamo. Esta aportación tendrá la consideración de crédito ordinario y encaja con la «financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez» de la que habla la exposición de motivos. Si esta misma sociedad, con esta nueva aportación puede, además, tener la capacidad de aprobar un convenio, yo creo que es justamente lo oportuno, porque la alternativa es el concurso de liquidación con las externalidades negativas que esto tiene en un entorno de crisis generalizada. Ejemplos concretos: los trabajadores no tienen alternativa ocupacional y se accede a un mayor desempleo, las administraciones públicas no percibirán nada más por operaciones futuras, y los proveedores además de la pérdida del crédito dejan de vender a un cliente al que por circunstancias de mercado no pueden sustituir.

Si uno lee bien el artículo 7.1 antes indicado, además, no hace distinción del tipo de concurso de que se trate, de sociedad o persona física, ordinario o consecutivo, etc. De este modo si el deudor persona física recibe un préstamo de un familiar para pagar parcialmente una deuda se incorpora en ese concurso al familiar como ordinario y éste podrá votar en un convenio sin más limitaciones que los restantes acreedores ordinarios.

Al final, una compra apalancada (LBO) es una figura similar y la tenemos por sofisticada a pesar de la prohibición de asistencia financiera que todo el mundo salta con una operación triangular. Por eso, pensando en grupos de sociedades donde una sociedad conforme al 282.1 apartados 4º a 6º sería «especialmente relacionada«, creo que el universo de casos es muy amplio, y que el «ingreso de tesorería» puede servir como estrategia para forzar un convenio que de otro modo sería imposible. En los acuerdos de refinanciación, actualmente, no hay propiamente negociación porque estás en manos del acreedor financiero. Creo que por la vía de un convenio con «ingresos de tesorería» intra grupo existen más posibilidades de (i) presentar una propuesta realmente viable y realista sin el interés de convencer a los acreedores, (ii) ser libre para plantear una plan de pagos asumible y (iii) tener incentivos para cumplir el convenio en interés propio (porque trabajar exclusivamente para el beneficio de un tercero, a la larga, cansa).

En definitiva, que evitar el cierre desmesurado de sociedades a la vista de la experiencia 2008-2013 no tiene porqué tener peores consecuencias que dejar que sigan mediante convenios. Si una norma habilita una actuación con un fin concreto (evitar el cierre y poder pagar siquiera parcialmente a los acreedores), a mi modo de ver, es mejor ver primero el fin, lo que se ha evitado (los acreedores en las liquidaciones sencillamente no cobran) y luego la actuación, lo contrario lleva sólo a formarse prejuicios y valorar más el proceso que el resultado.