A los futuros graduados en administración y dirección de empresas, se les enseña derecho en la parte inicial de sus estudios. En las sesiones de derecho de empresas trato de explicarles los tipos de sociedades como parte del temario. El epígrafe suele denominarse «empresa – empresario» y persigue identificar los rasgos del empresario para poder aplicar / desplegar la normativa mercantil (o de consumo) en lugar de la estrictamente civil. Para generar un poco de reacción trato de explicar que la actividad mercantil no es sólo la que desarrollan las sociedades anónimas o limitadas (aunque en su mayoría sí), sino que hay otros tipos de organizaciones que también realizan ésta actividadd mercantil aunque por su forma no lo parecería. Suelo poner los ejemplos del F.C.Barcelona que es una asociación con una facturación de más de 700 millones de euros, o «La Caixa» que es una fundación.

El caso de Caixabank, personalmente, me resulta muy curioso porque es el único banco donde los gestores, mayoritariamente, se rinden cuentas a sí mismos. No es lo mismo rendir cuentas a quien ha puesto millones de euros y quiere un retorno que no hacerlo.  Al ser una fundación bancaria es una organización donde no hay un propietario que persiga el dividendo en términos estrictos (sic! capitalistmo) y, sin embargo, es un banco con razonble margen comercial, con un beneficio en de 1.985 millones de euros en 2018, un beneficio de 1.075 millones en 2019 y un dividendo de 418 millones de euros repartido en 2020 (quien tiene el 1% de Caixabank cobra 4 millones en dividendos). Ahora, con ocasión de la fusión Bankia me ha sorprendido la compleja implicación del Gobierno a través del Ministerio de Economía en esta operación (así com el nulo debate parlamentario sobre el asunto, sin embargo, se pregunta a los ministros cada cosa). En cualquier caso, trato de explicarme.

Las fusiones se regulan en la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales (una Ley breve, ágil y muy ejecutiva fruto de una directiva comunitaria que armoniza las legislaciones de los estados miembros). Este proceso, en apretado resumen, tiene tres fases:

– Preparatoria. En esta fase los órganos de administración de BANKIA y CAIXABANK redactan el «proyecto común de fusión» de BANKIA y CAIXABANK (art. 30 LME). En este documento se fija el tipo de canje, es decir, cuánto vale cada sociedad y que participación tendrá cada uno de los participantes en la futura entidad. A partir de aquí los órganos de administración tienen la obligación de «abstenerse» de realizar cualquier actuación para asegurar la «libre formación» de la voluntad de la propiedad. En la práctica, no obstante, nadie se aproximaría a una fusión sin el placet inicial de la propiedad, pues si la propiedad no quiere no tiene sentido perder tiempo y recursos. En el caso de esta fusión parece que este placet sería gubernamental. En las anónimas, los órganos de administración, además, deben elaborar un informe de los efectos de la fusión.

– Decisoria. Donde los propietarios de las entidades participantes deciden si aceptan la propuesta de los órganos de administración plasmada en el proyecto común de fusión y en el informe.

– Ejecutiva. Donde se materializan los acuerdos.

La segunda de las fases (la decisión por la propiedad) es la que más me llama la atención dada la especial situación de los participantes. Por partes, CAIXABANK:

CAIXABANK	Títulos	%
Total acciones	5.981.438.031,00	100,00%
Criteria	2.392.575.212,40	40,00%
Consejeros	254.922.110,60	4,26%
Resto de acciones (free float)	3.333.940.708,00	55,74%

Es una sociedad anónima cuyo propietario con mayor porcentaje (40%) es CRITERIA. Este titular del 40% tiene a su vez un único propietario que es la Fundación Bancaria «La Caixa». Los consejeros, además, tienen un 4,26% de la entidad. Con esto tenemos que la fundación y consejeros controlan el 44,26%. La pregunta es ¿de quién es la fundación? respuesta académica, de nadie. Las fundaciones no tienen dueño sino que simplemente sujetan el patrimonio al cumplimiento de un fin social, los aportantes no reciben ningún derecho sobre el patrimonio de la fundación (como en todas las fundaciones). La fundación «La Caixa» es resultado de la fusión de la Caja de ahorros para la vejez (de fuerte arraigo, con una idea muy novedosa para la época y fruto de una revolución social) y la Caja de Barcelona. Tras la crisis financiera de 2008, la Ley 9/2012 obligó a «La Caixa» a transformarse en fundación bancaria conforme a la Ley 26/2013; sin embargo, la fundación, propiamente, no pertenece a nadie. Tiene como órganos de control el patronato (sería como el consejo de administración) y el protectorado que es un organismo que asegura la sujeción del patrimonio al fin social, en el caso de la fundación bancaria La Caixa el protectorado lo ejerce el ministerio de economía (art. 45 Ley 26/2013). En esta situación tenemos que, en el caso de CAIXABANK, los gestores, sin haber puesto dinero, tienen el poder de decisión directamente por dominar el 4,26% e indirectamente por dominar la fundación a través de ser miembros del patronato que comparten parcialmente. Su única limitación a la fusión es la que pueda poner el protectorado (es decir, el ministerio de economía).

En lo que hace referencia a BANKIA:

BANKIA	Títulos	%
BFA	1.897.271.613	61,81%
Institucional español	195.528.558	6,37%
Institucional extranjero	667.928.010	21,76%
Minoristas	308.486.972	10,05%
TOTAL	3.069.522.105	100%
BFA	19.183.670.108	100%
FROB	19.183.670.108	100%

El accionista de referencia de BANKIA es el FROB, que es una entidad de derecho público sujeta a derecho privado encargado de reestructurar las entidades financieras con problemas de solvencia o liquidez. En realidad el FROB es el órgano nacional del MUR comunitario de creación tras la crisis financiera para evitar que vuelva a ocurrir y que ejecutó la venta de Popular por un euro que expliqué aquí. La composición del órgano de gobierno del FROB es de 11 miembros de los cuales 7 los ha nombrado el Gobierno (1 presidente, 3 serán representantes del ministerio de economía, vicepresidente CNMV y 2 del ministerio de Hacienda).

Pues bien, despejado el complicado régimen de quién es quién en cada entidad, tenemos que los gestores tienen el control no indirecto, como en otras entidades cotizadas, sino directo porque no hay accionista de referencia al que garantizarle el dividendo o que ejerza los derechos de propiedad. En Caixabank porque son los mismos quienes negocian (4,26%) que quienes deciden (a través de la fundación – 40%) y en Bankia porque el FROB no tiene un alma de inversor sino de entidad de regulación que centra su interés en que se siga el procedimiento legal de intervención de entidades, más que el resultado concreto. Al FROB no se le exige rentabilidad sino control para evitar riesgo de colapso.

Todo ello, además, donde el Ministerio de Economía tiene el control de BANKIA a través del FROB (nombrando a los consejeros) y alguna ascendencia sobre CAIXABANK a través de protectorado que ejerce sobre el accionista de referencia que la Ley le atribuye; todo ello además por el hecho de tener algún ex ministro del mismo partido en su consejo de administración. Esta circunstancia no es necesariamente negativa, de hecho, ambas entidades parecen tener buenos desempeños según sus portales de publicación de resultados. En cualquier caso aprovecharé para tratar de captar la atención de los alumnos de ADE haciéndoles la pregunta siguiente: en la fusión CAIXA – BANKIA ¿quién decide sobre si acepta la fusión o no?