He podido leer la sentencia del IRPH de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de abril de 2020 (no tengo el link) que, salvo error, es el primer fallo relativo al IRPH tras la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020. La sentencia de la AP Barcelona confirma la validez del tipo de referencia IRPH para los préstamos hipotecarios.

La sentencia desgrana sin hacer largos «copia y pega» (de agradecer) los argumentos que le llevan a la decisión que yo resumiría en lo siguiente:

1. El IRPH es un tipo de interés de los publicados por el Banco de España. Este índice es uno de los que se «facilitan» por la administración pública para que sean incorporados a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de inmuebles, salvo que las partes acuerden otro distinto (de los publicados o no).
2. Siendo un interés publicado por el Banco de España en el marco de la legislación bancaria no puede analizarse la «abusividad» del índice. De hecho, si la cláusula es el resultado de «copiar» una disposición legal / administrativa nunca cabe abusividad sobre la misma (art. 4 de la Ley de CGC) porque es la Ley y no una condición contractual o pacto. La Ley puede ser injusta pero no abusiva desde un punto de vista civil – contractual.
3. Como el tipo de interés hace referencia al elemento esencial del contrato (precio del contrato: lo que el banco percibe por prestar el dinero, como el comerciante por una coca cola) sólo pude analizarse la «transparencia».
4. La manipulación del tipo IRPH queda fuera del ámbito del análisis de la abusividad contractual; al ser un tipo de referencia publicado por el Banco de España en el marco de normativa bancaria de préstamos hipotecarios, la jurisdicción civil no tiene competencia sobre este organismo (en su caso correspondería la vía administrativa o la contencioso – administrativa)
5. La entidad no está obligada a suministrar información del tipo IRPH con respecto a otras posibilidades porque:
   1. La obligación de información sobre la evolución de los tipos sólo afecta a los de importe inferior a los 150.253 € y sólo hasta 2011.
   2. Ni la reforma del año 2011 ni la actual Ley de crédito inmobiliario prevén la información sobre la evolución de los tipos.
6. El acceso a los tipos era accesible (desde un punto de vista de publicidad legislativa) y, además, el análisis no puede hacerse por el comportamiento posterior sino por la información en el momento de contratar.
7. No puede atribuirse a las entidades financieras una obligación de «asesoramiento» en la contratación, el parámetro de la transparencia se mide por la corrección respecto a la información exigible, no por la oportunidad.

Interponer una querella por estos argumentos jurídicos se califica sóla, yo pienso que responde más a una estrategia comercial que otra cosa (a saber los casos de IRPH presentados). Ahora bien, también la misma sección debería saber separar los recursos masivos de corta y pega de otros, porque de forma casi masiva no está condenando en costas a las entidades financieras, en lo que yo creo, es para evitar lo que entienden es el enriquecimiento injusto de una empresa de abogados; pero esto tiene efectos sobre el resto, aunque quizá estoy equivocado.

En todo caso creo que hay algunos matices de la sentencia del TJUE que escapan al análisis efectuado por la sentencia, en parte, como dije aquí por la dificultad de interpretar al TJUE en general y la sentencia IRPH en particular:

1. Sobre la posibilidad de analizar la «abusividad» por ser la transcripción de una disposición normativa, el TJUE señaló  que sólo se puede limitar el análisis siempre que esa norma fuera imperativa. En el caso del IRPH la norma no es imperativa. También es cierto que siendo elemento esencial del contrato (precio) no se altera la situación final porque sobre el precio, los tribunales, no pueden decir si es demasiado caro o barato, salvo que coexista un error en el consumidor. Así que ciertamente la abusividad sólo cabrá por falta d e transparencia.
2. El TJUE, en su sentencia, obliga a un análisis individual de la transparencia de cada consumidor. La sentencia de la SAP Barcelona, en realidad, cierra su criterio de forma general, del redactado parece que siempre salvará la transparencia (con independencia del resto de condiciones del consumidor) que es lo que la STJUE dice que no se debe realizar. Para una valoración real, como por ejemplo se hace en la multidivisa, se analiza el comportamiento concreto en el momento de contratar. Para cumplir con el mandato del TJUE al analizar la inclusión del IPRH como condición contractual entiendo que se debería valorar, la accesibilidad de los índices y la normativa sobre información (lo que hace la sentencia) y además las siguientes cuestiones:
   1. Qué tipos había en el momento de contratar. Teniendo en cuenta que el EURIBOR se creó en 1999, en las primeras contrataciones no se pudo hacer comparación porque propiamente no había trazabilidad. A falta de posibilidad de comparación no puede exigirse a las entidades.
   2. El perfil del / de los contratantes. En este sentido la experiencia y la formación creo que son elementos a tener en cuenta. La publicación de la norma, no imperativa, no es transcripción de lo que sería el mismo resultado de aplicación legal (porque podría existir otro tipo, o incluso pactarlo como p.ej. el LIBOR). Par mí, la comprensión real de la carga económica del contrato exige saber que el mismo contrato con otro tipo podría tener otro comportamiento (no necesariamente cuantificado, pero sí que con otro tipo podría pagarse un importe distinto)
   3. Qué incentivos tenía la entidad a sus empleados por esta colocación.
   4. En caso de que el EURIBOR tuviera ya una evolución, qué antigüedad y comportamiento tenía cada uno. En este sentido creo que sería oportuno acudir a la Ley 26/1988 de disciplina de las entidades de crédito, art. 48.2 h que señala respecto de la información preconctractual «Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.» La falta de información (por no ser exigible según la Orden de 1994) no debería desactivar la finalidad de la Ley.

En fin, que es una materia complicada, que una solución general para todos los contratos no creo que sea el modo de abordarla y que se escapa del mandato del TJUE según el considerando 43, 46 y 50 de la sentencia 3 de marzo y el art. 8 de la Directiva 93/13. Por eso vuelvo al inicio: el problema quizá es que al estar planteado el recurso / demanda por una empresa de abogados de forma masiva en iguales términos y con una cuota muy representativa, la solución es masiva también.