Liquidación de sociedad con un único acreedor: no es necesario solicitar el concurso de acreedores. Cambio de criterio de la DGRN.

Publicado el 2 noviembre, 2016 por mariopalomar

La fricción entre el derecho societario y el derecho concursal ha llevado, a mi entender, a muchas conclusiones absurdas respecto a la liquidación, extinción de la sociedad y efectos de la inscripción en el Registro Mercatnil. Sobre este asunto trata la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 22 de agosto de 2016 que analiza la extinción de la sociedad (por conclusión de la liquidación) con la existencia de un único acreedor. Vaya por delante que los abogados, generalmente, somos algo imprecisos en el uso de determinados términos y, a menudo, confundimos la solución jurídica con lo que ocurre en la práctica. Por este motivo, antes de ver el alcance de la resolución, creo que es interesante aclarar algunas cuestiones:

La conclusión del concurso y/o la extinción de la sociedad no extingue las deudas. Este es el principal error en el abordaje de la cuestión. Se repite como un mantra que la conclusión del concurso extingue las deudas (lo he oído incluso para justificar la igualdad de tratamiento de las personas físicas a las que se les concede la exoneración del pasivo). La extinción de la sociedad, sin embargo, sólo es la constatación registral de una realidad: que la sociedad ha dejado de existir y que ya no tiene bienes, no que haya dejado de deber. De hecho, si alguien lee un auto de conclusión lo que señala es que ha concluido la liquidación (o que no hay bienes que liquidar) pero que la sociedad queda responsable del pago de los créditos (ejemplo aquí)

La disolución de la sociedad conlleva la apertura de la fase de liquidación (entendido como periodo en le que la sociedad hace líquido – dinero – sus bienes y paga sus deudas). La disolución puede acordarse  (i) por la causa legal del art. 360 LSC o del art. 363 LSC, (ii) como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación en un procedimiento concursal del art. 361.2 LSC o (iii) por voluntad de la junta genera del art. 368 LSC. El origen, a estos efectos, es irrelevante. La disolución siempre tiene como fin la liquidación de la sociedad bien la desarrolle el órgano de liquidación o la administración concursal.  Lo que no tiene sentido es mezclar la satisfacción de los acreedores con la realidad material y registral.

liuquidacionAhora bien, la liquidación, para poder materializarse, exige la existencia de bienes porque si una sociedad no tiene nada, nada puede liquidar y, por tanto, ha concluido la fase de liquidación debiendo extinguirse sin más trámite. Así lo entiende el 176 bis LC y, ahora, la resolución de la DGRN de 22 de agosto de 2016. Dicho lo anterior, conviene señalar que la inexistencia de bienes sólo significa que se ha acabado la liquidación. Por este motivo he sostenido que el órgano de liquidación (o el órgano de administración saliente antes del concurso) debería mantener la representación de la sociedad a efectos de que pueda ser notificada y emplazada una vez extinguida (aquí). Conforme a lo anterior se debería evitar decir que con la cancelación de la sociedad se extinguen las deudas, para señalar que, acreditada la inexistencia de bienes liquidables, normalmente lo acreedores no demandan porque, previsiblemente, no tendrán bienes de los que cobrar. Son cosas distintas.

Es cierto que el art. 395.1.b LSC, como puso de manifiesto el registrador en la resolución de referencia, puede ser un obstáculo, porque parece que la escritura de la liquidación exija que se haya pagado a los acreedores, sin embargo, el art. 395 LSC lo que dice es  «Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos.» lo que, a mi juicio, no es equivalente al pago íntegro de todos los créditos, sino que se les ha pagado con lo obtenido de la liquidación, por la prelación de la créditos del código civil (cuya reforma lleva más de 14 años de retraso según lo ordenado en la DF 33ª de la Ley concursal). Si esta prelación no se ha respetado, los liquidadores podrán ser responsables porque, como señala el profesor Alfaro («la sociedad que solo tenía un acreedor«), la responsabilidad de los liquidadores es con los acreedores de modo que, si existe un menoscabo en el cobro de los créditos por incumplimiento de un deber legal (prelación) habrá, a mi entender, omisión culpable o negligente, daño y relación de causalidad.

De la RDGRN de 22 de agosto de 2016 interesa destacar lo siguiente:

a) Que la insuficiencia de masa, como situación patrimonial, no exige procedimiento concursal para ser declarada. Es una situación de hecho.

b) La sociedad sigue siendo titular de la relaciones jurídicas (arts. 390, 391 y 398 LSC) sin que la liquidación implique que se extingan.

c) La inscripción de la liquidación, en ningún caso, supone la exoneración de pasivo alguno.

d) Aunque las resoluciones de 02/07/12 y 04/10/12 habían exigido la declaración de concurso, se modifica el criterio porque no se puede exigir el mantenimiento de una sociedad sin activo alguno. Además, si la sociedad tiene un único acreedor, el concurso, previsiblemente, no llegará a declararse nunca.

e) En relación a lo dispuesto en los arts. 388 y 397 LSC. La DGRN señala que no es necesario comunicar la insuficiencia de masa (inexistencia de activo alguno) al único acreedor porque, propiamente, no lo exige la norma para la inscripción. Si no es necesario para la inscripción, a mi modo de ver, se abre una vía para defender que no genera dolo o negligencia por la falta de comunicación pues si no se exige para la inscripción, bastará con algún tipo de publicidad alternativa. Además, tampoco debe perderse de vista que la inexistencia de bienes que liquidar es la misma, con o sin comunicación, por lo que será muy complicado acreditar la existencia de relación causalidad entre la falta de comunicación al acreedor y el daño:

«Por otra parte, del artículo 388.1 de la Ley de Sociedades de Capital que impone al liquidador el deber de hacer llegar a los acreedores «el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces» no puede deducirse, sin más, la necesaria acreditación de la comunicación al único acreedor sobre la inexistencia de bienes con que satisfacer su deuda como requisito imprescindible para que se pueda practicar la cancelación. Ante la falta de una norma que imponga tal exigencia, no puede llevarse la interpretación de dicho precepto legal más allá del ámbito que le es propio: el de la responsabilidad del liquidador (por cualquier perjuicio que hubiese causado al acreedor con dolo o culpa en el desempeño de su cargo –vid. artículo 397 de la Ley de Sociedades de Capital–).«

La DGRN cambia de criterio, algo poco habitual y que conviene celebrar, de modo que abandona la exigencia del deber de solicitar el concurso para el caso de que tras la liquidación quede un único acreedor. Por lo tanto, si la sociedad tiene un único acreedor se podrá inscribir la liquidación sin necesidad de instar concurso alguno.

 

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Ejecución hipotecaria de vivienda habitual y concurso de acreedores: competencia del juzgado de primera instancia

Publicado el 17 octubre, 2016 por mariopalomar

El reciente auto del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 (aquí) resuelve un conflicto negativo de competencia en el que señala que la competencia de la ejecución de vivienda (habitual o no) corresponde al juzgado de primera instancia. Haya concurso o no. Creo que esto tiene más alcance del que puede parecer. Trato de explicarme.

El auto, muy resumidamente, resuelve sobre lo siguiente. Se presenta por una entidad financiera demanda de juicio hipotecario de una vivienda propiedad de la concursada ante el juzgado de primera instancia de Laviana (Asturias). El juzgado admite a trámite y acto seguido acuerda la acumulación al procedimiento concursal que se seguía en el juzgado mercantil nº 8 de Madrid. El juzgado mercantil recibido el expediente dicta en febrero de 2016 auto por el que declara la falta de competencia objetiva porque (i) el procedimiento es posterior a la declaración de concurso, (ii) no se había acordado suspensión alguna y (iii) versaba sobre un elemento no necesario para la actividad empresarial o profesional – vivienda  -. El Tribunal Supremo resuelve que la competencia corresponde al juzgado de primera instancia por los siguientes motivos:

  1. Sin pronunciamiento sobre la afección de los bienes no cabe la suspensión de la ejecución.
  2. Aunque se hubiera solicitado la afección (es decir, preguntar al juzgado mercantil si eran necesarios para la actividad empresarial) tratándose de una vivienda, por definición, sería ajena a la actividad empresarial o profesional.
  3. Cuando se trate de bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial la declaración de concurso no suspende las ejecuciones iniciadas, ni las nuevas siendo competencia del órgano judicial que la hubiera iniciado.

La solución me parece acertada pero el TS, a mi entender, se pasa de frenada porque abierta la liquidación, conforme al art. 76.3 pfo. 2º LC, no se pueden iniciar nuevas ejecuciones (pérdida del derecho de ejecución separada) de la lectura esto no se deduce por lo que, quizá, debería haber aclarado este límite. En cualquier caso, al leer el auto recordé un voto particular del Magistrado Excmo. Ignacio Sancho Gargallo del año 2007, cuando aun estaba en la Audiencia de Barcelona, que localicé (aquí) y que ahora el Tribunal Supremo, de forma más lacónica, viene a confirmar.

captura-de-pantalla-2016-05-30-a-las-10-06-29-150x150Haría un cuadro de ejecuciones pero en esta entrada lo más destacable, a mi modo de ver, es el régimen de la ejecución de la vivienda (habitual o no) en caso de concurso (sea de persona física o no). Debemos partir de la base de que la Ley Concursal no hace mención a la vivienda habitual más que en el art. 78 LC para determinar la posibilidad de transmitir al cónyuge que no está en concurso, y en el 235.2.a) LC para señalar que iniciado el AEP no puede iniciarse ejecución de la vivienda habitual mientras dura la mediación. Coherente con lo anterior, respecto de las viviendas se pueden dar las siguientes alternativas:

  1. Ejecución hipotecaria iniciada antes de la declaración de concurso. No se suspende ni se acumula al juzgado mercantil, es bien no necesario y continúa en el juzgado de primera instancia, se ejecuta por las normas de la LEC (671 LEC incluido). Cabe oposición a la ejecución por abusivas.
  2. Ejecución hipotecaria posterior a la declaración de concurso antes de la apertura de la liquidación. No se suspende ni se acumula al juzgado mercantil, es bien no necesario y continúa en el juzgado de primera instancia, se ejecuta por las normas de la LEC (671 LEC incluido). Cabe oposición a la ejecución por abusivas. Este será el mismo régimen, también, para las ejecuciones iniciadas al amparo del 235 LC que hubieran quedado paralizadas.
  3. Ejecución hipotecaria posterior a la apertura de la liquidación. No se admitirá a tramite, a mi entender, necesario o no, el acreedor  perdió el derecho de ejecución separada conforme al 76.3 LC. Por lo tanto, se liquida el activo en el concurso por las normas de la Ley Concursal (no LEC) con la prohibición del 671, cesión de remate, etc. No hay trámite de oposición por abusivas, a lo más, se podrá atacar la clasificación del crédito que pretenda la entidad.

Imaginen un matrimonio que inicia un AEP del art. 231 LC y no alcanza un acuerdo, va a concurso consecutivo pero antes ya tenía un procedimiento hipotecario en marcha, surgen varias cuestiones:

  1. ¿Puede suspenderse la ejecución hipotecaria? Con el auto del TS antes señalado, no. Entre otros motivos porque el art. 56 y 57 LC no hacen mención a la vivienda habitual sino a bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional, por tanto no hay causa de suspensión.
  2. ¿Puede acumularse la ejecución hipotecaria al concurso consecutivo? No, el TS entiende que el 57.3 LC no alcanza a la tramitación por el juez del concurso que sólo sería para las suspendidas. Como es no necesario, no pudo suspenderse y por tanto queda fuera del conocimiento del mercantil.
  3. ¿Si está en trámite una oposición a la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas? A mi modo de ver, continúa la oposición sin más.
  4. ¿Debe esperar el deudor a la finalización de la ejecución para obtener el beneficio del pasivo insatisfecho? Hay quien dirá que como propiamente no ha liquidado aun su patrimonio no puede acceder, o que habrá que reclasificar los créditos tras la ejecución. Yo creo que ni lo uno ni otro. No tiene sentido paralizar el concurso porque, en el hipotecario, el ejecutado no puede hacer nada. En los momentos de la subasta, en el ejercicio de 671 LEC por el ejecutante, en la cesión del remate y en la adjudicación por el ejecutante, el ejecutado aunque sea parte, propiamente, no participa. Luego tenerle paralizado por algo que no está en su mano, no tiene sentido. En cuanto a la reclasificación basta con señalar en el auto de exoneración que el diferencial hasta la deuda del banco será «ordinario» y por tanto exonerado (cualquiera que sea la vía). Por tanto, lo optimo para el deudor, par no verse sometido sine die al concurso al que, además, nunca llegará un euro, es dictar la exoneración (si reúne los requisitos) y que continúe el hipotecario.

A efectos puramente prácticos / dialécticos me plantea alguna duda la diferencia de trato del deudor, puede llegar a estar más protegido en el juzgado de primera instancia (en el ámbito actual de cláusulas abusivas) que con el rodillo de la liquidación. Si, por ejemplo, la cláusula de vencimiento anticipado es nula, en el JPI tiene una opción, en el juzgado mercantil, ninguna: se liquida. Esta diferencia de trato, aunque sea por la especialidad de cada procedimiento, no tiene ningún sentido.

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Créditos públicos y segunda oportunidad. También se pueden exonerar.

Publicado el 4 octubre, 2016 por mariopalomar

Mi contacto top me ha hecho llegar una sentencia muy interesante en la que se analiza la exoneración (el perdón) de un crédito público (en el caso era de la Agencia Tributaria) en un concurso de persona física. La sentencia afronta con claridad y valentía el alcance de los mecanismos de «segunda oportunidad».

Antes de analizar el supuesto creo que conviene señalar las alternativas que existen para el deudor respecto de los créditos públicos en un concurso consecutivo. Ley en mano, el deudor que pretende la exoneración de las deudas puede acogerse a una de las siguientes opciones:

  1. Pagar todos los créditos privilegiados, créditos contra la masa y, además, el 25% de los ordinarios (art. 178 bis.3.4º LC) a este deudor, se le exonera todo el pasivo restante sea de la naturaleza que sea, incluido el crédito público.
  2. Para el caso de que no tenga dinero suficiente para pagar los créditos privilegiados, masa y, además, el 25% de los ordinarios (art. 178 bis.5 .1ºLC) deberá intentar un AEP y además presentar un «plan de pagos«. A este deudor, por el contrario, no se le exonera nada del pasivo de derecho público. El privilegiado o masa porque es «no exonerable«, y el ordinario y subordinado exonerable porque lo dice expresamente la Ley  «exceptuando los créditos de derecho público«.
  3. Si el deudor fue declarado en concurso antes del 28 de febrero de 2015 y, por lo tanto, no pudo solicitar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP); éste, en la práctica, es el que mejor lo tiene, porque si el deudor cumple los requisitos del apartado 1 (art. 178 bis.3.4º L) aunque no satisfaga el 25% ni haya iniciado un AEP se podrá beneficiar de la exoneración de pasivo para lo cual deberá pagar, únicamente, los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados viendo exonerado todo el pasivo, incluido el crédito público, aunque no haya satisfecho el 25% de los ordinarios.

Lo señalado en los apartados 1 y 2 (el apartado 3 no) es pacífico y lo sostienen figuras tan autorizadas como la Dra. Matilde Cuena (comentarios a la Ley de Mecanismo de segunda oportunidad, ed. Aranzadi, 2015, pág. 126) y el Magistrado José María Fernandez Seijo (La reestructuración de la deuda y la Ley de Segunda Oportunidad, ed. Bosch, págs. 262 y ss.) y se ha recogido con meridiana claridad en diversas sentencias que pueden consultarse aquí y aquí.

Al margen de los escenarios anteriores, es muy frecuente que  los deudores que acuden a mecanismos de segunda oportunidad no tengan recursos suficientes para acogerse a la primera de las opciones, esencialmente, porque no disponen del 25%. Por lo que, mayoritariamente, acuden a la vía del apartado 2: «plan de pagos» y aquí es donde la sentencia creo que acierta porque, en esencia, aplica lo que la doctrina, de forma unánime, ha criticado de la reforma:

«Resultaría ilógico que a los que tienen menos capacidad de pago, los del apartado 5º, (que tienen que someterse a un Plan de Pagos) dicho plan excluya el crédito público si se dan las condiciones de su normativa para los aplazamientos y en su caso, no se les exonere el crédito público en las condiciones legalmente previstas. A los deudores incardinables en el párrafo 4 -los que no necesitan el plan de pagos- si se les exonera de parte del crédito público.

Es importante destacar que aunque los créditos públicos no se ven afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos y se someten a sus normas específicas en materia de aplazamientos y fraccionamientos, lo cierto es que, declarado el concurso consecutivo, los bienes y derechos del deudor quedan sometidos a las normas del concurso.»

El argumento, a mi entender es irrebatible, no tiene ningún sentido que el deudor con mayor capacidad de pago vea extinguido parte del crédito público y que al que le haya ido aun peor no tenga este beneficio. La interpretación literal es discriminatoria por condición social (art. 14 CE) por lo que quizá sería necesario interponer una cuestión de inconstitucionalidad sobre este particular.

A pesar de lo anterior, me surgen varias dudas:

  1. Concedida la exoneración del crédito ordinario y subordinado ¿qué ocurrirá si la AEAT inicia la ejecución contra el deudor por esas deudas? En este caso, a mi modo de ver, el deudor deberá interponer recurso contra la resolución y en paralelo solicitar al juez del concurso que ordene a la AEAT que se abstenga de continuar la ejecución por ser deuda provisionalmente exonerada. A modo de incidente de ejecución.
  2. Si el deudor no cumple con el plan de pagos ¿puede el juez ordenar la exoneración definitiva de todo el crédito público? Sobre este particular hay dos posiciones la de la Dra. Matilde Cuena (muy crítica con esta limitación) pero que Ley en mano, entiende que no cabe porque es, sencillamente, no exonerable; y la de los magistrados entendiendo que el art. 178.bis.8 LC no tiene limitaciones y puede extenderse a todo el pasivo porque de otro modo el artículo hubiera previsto la limitación.

imagen-segunda-oportunidadEsta incertidumbre deriva del  riesgo de legislar por necesidad electoral como pone de manifiesto la Dra. Cuena (obra antes citada pág. 69) ya que el RDL 1/15 se aprueba, curiosamente, la víspera del debate del estado de la nación en año electoral.

 

 

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Segunda oportunidad y exoneración de deudas: en algunos sitios es más oportunidad que en otros.

Publicado el 13 septiembre, 2016 por mariopalomar

En el despacho, afortunadamente, tenemos  iniciados bastantes acuerdos extrajudiciales de pagos y concursos consecutivos. Fruto de esta experiencia me llama la atención la diferente «velocidad» a la que se tramitan los asuntos en función de la población. Aunque he escrito sobre la competencia de los juzgados de instancia (aquí) en este caso me refiero a la decidida aplicación sobre la materia en función del lugar.

Para tratar de arrojar algo de luz he buscado «exoneración del pasivo insatisfecho» en la base de datos del poder judicial (CENDOJ), la búsqueda me ha devuelto 30 resultados que se resumen en la tabla que sigue (sé que faltan muchas por publicar en CENDOJ pero, entiendo, están las más representativas. No he sabido hacer la tabla grande pero basta pinchar en el cuadro)

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De las 16 entradas más significativas, 8 son de juzgados mercantiles de Barcelona. Salvo en 1 resolución, en todas las demás de Barcelona, se concedió el Beneficio de la Exoneración de Pasivo (BEPI). Es llamativo que incluso la primera resolución del juzgado mercantil 9 de Barcelona de 22 de enero de 2014 se reconozca el BEPI antes de la aprobación del RDL 1/2015 con unos argumentos que, aun siendo discutibles, considero bastante acertados y que, al final, cristalizaron en el BOE.

Creo que aporta seguridad conocer el criterio de los jueces antes de iniciar un proceso porque es mucho más eficiente; ahora bien, no tiene sentido que unos jueces armonicen sus criterios y otros no porque, en definitiva, esto genera mucha frustración y puede fomentar comportamientos oportunistas.

Por ejemplo, el art. 178 BIS LC exige una serie de requisitos para obtener el benefició de la exoneración de las deudas no satisfechas. En concreto se exige el requisito de «haber intentado» un Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) para lograr el BEPI. Pues bien, sobre esta materia, mientras la AP de Murcia (Pte. Fuentes Devesa, el que creo que es uno de los mejores magistrados en concursal, por no hablar de Marcas) entiende que es exclusivamente al que hace referencia la Ley y que, por tanto, todos los que estuvieran en trámite no podrán obtener el beneficio (falta un requisito); los juzgados de Barcelona (siguiendo la importante resolución del juzgado mercantil 8) han entendido que no se puede hacer de peor condición a los deudores que no pudieron porque el trámite, sencillamente, ni siquiera existía, en el mismo sentido el juzgado mercantil 1 de Palma (que señala que conviene ser «generosos» en la aplicación de la norma para conseguir el espíritu que se persigue). Pero es que sobre este misma materia, el juzgado de Donosti entiende desligado el intento del AEP con el «plan de pagos«, cosa que en Barcelona se ha entendido al revés: no cabe plan de pagos sin acudir, previamente, a la mediación del AEP (ver resoluciones de la tabla del juzgado de Donosti y del Mercantil 1 de Barcelona.) Pueden parecer cuestiones técnicas pero en un procedimiento donde no es preceptivo el abogado, no debería funcionar así.

Si de lo que se trata es de que el juez actúe como «validador» (ver el art. 242.2.9º LC: En el caso de deudor persona natural, si el concurso se calificara como fortuito, el juez en el auto de conclusión de concurso declarará la exoneración del pasivo insatisfecho en la liquidación, siempre que se cumplan los requisitos y con los efectos del artículo 178 bis.) sería recomendable señalar unos requisitos más sencillos que permitan a los ciudadanos y operadores saber qué ocurrirá en cada caso. Digo lo de validador porque, salvo en caso de oposición (e incluso en ese también vistas las resoluciones de Palma y Murcia) el juez, para la concesión del BEPI, sencillamente debe verificar el cumplimiento de los requisitos y conceder la exoneración, porque de otro modo el art. 242.2.9º LC no tendría sentido.

Al margen de lo anterior llama la atención la falta de resoluciones por parte de juzgados de Madrid sobre esta materia en una demarcación donde, seguro, hay una importante demanda social. Además, de un asunto que llevamos tenemos una inhibición del juzgado de instancia (aunque el deudor no era empresario en el momento de la solicitud) y una solicitud de concurso consecutivo al juzgado mercantil entrada en abril y aun no proveída.

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Seguro de automóvil ¿quién está realmente asegurado?

Publicado el 27 mayo, 2016 por mariopalomar

En el despacho, afortunadamente, tenemos como cliente a una compañía aseguradora. Una muy voluntariosa y tenaz compañera que lleva el peso estos pleitos y con la que aprendo mucho, me ha expuesto un asunto que, a mi juicio, es de gran interés y que hace que muchas de las cláusulas de un contrato de seguro de automóvil que se anuncian por la tele o incluso que se firman sean completamente nulas o al menos estén vacías de contenido.

Existe una especie de creencia social de que la compañía aseguradora sólo cubre al conductor identificado en el contrato de seguro y/o al llamado «conductor habitual«, todos hemos visto u oído aquello de «si tenemos un accidente ponemos que conducías tú». Sin embargo, la mecánica del seguro de automóvil, al ser un seguro obligatorio, tiene un funcionamiento distinto al resto de seguros (hogar, incendio, etc.) porque, en realidad, el riesgo asegurado es el generado por el vehículo al circular. Trato de explicarme.

En un contrato de seguro de automóvil es necesario distinguir entre (i) el propietario del vehículo, que es el obligado a suscribir un contrato de seguro (ver art. 2 RDL 8/2004) y (ii) el conductor, que es el que maneja el riesgo. Pensemos en una oferta televisiva que señala que el seguro es tan barato porque sólo asegura al conductor señalado en la póliza y a nadie más. Pensemos que contratado ese seguro, insisto obligatorio para el propietario del vehículo (porque si no lo hace responde en todo caso, sea conductor o no), le presta el vehículo a su hermano y éste tiene un accidente. En este caso, contrariamente a la creencia extendida, la compañía está obligada a asumir el siniestro e indemnizar al tercero que sufre daños porque:

  1. El riesgo asegurado (al ser obligatorio tiene definición legal) es el que generan los vehículos por el hecho de circular (art. 1 RDL 8/2004) por eso se obliga al propietario y no a cada uno de los conductores a suscribirlo.
  2. La compañía tiene la obligación de pagar, y después puede, a lo más, tratar de repetir (reclamar lo que efectivamente hubiera pagado) al responsable de los daños (art. 10.b) RDL 8/2004).

foto seguroSin embargo, si el conductor es un familiar, la compañía aseguradora no puede reclamar lo que hubiera pagado, conforme al art. 43 párrafo tercero de la Ley 50/80:

«El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado. Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o si la responsabilidad está amparada mediante un contrato de seguro. En este último supuesto, la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato.»

Es decir, que si conduce un familiar hasta tercer grado la compañía cubre el siniestro y no puede reclamar nada. Siempre queda salvo que sea por una conducta dolosa  (alcoholemias, drogas, etc.).

La cuestión siguiente, entonces, es ¿y si le presto el vehículo a un amigo sin relación de parentesco o a mi pareja con quien no tengo parentesco legal? para este caso hay un criterio jurisprudencial (delimitado por el Tribunal Supremo) de que, en realidad, (i) ese riesgo también está cubierto por la aseguradora y (ii) que la compañía no podrá reclamar al conductor, aunque no esté en la póliza, porque no es propiamente ningún tercero. La STS de 4 de noviembre de 2014 señala que  no será «tercero responsable» (el amigo o la pareja) contra el que se pueda dirigir la entidad aseguradora siempre que tenga autorización del propietario para conducir el vehículo. A mi entender está justificado porque, si le dejo el vehículo, es porque tengo confianza y, en consecuencia, no es un tercero (ver sentencias aquí y aquí).

En resumen, que si conduce un familiar o un autorizado por parte del propietario / tomador del vehículo, con independencia del que figure en la póliza, la compañía aseguradora tiene la obligación de cubrir el riesgo (la circulación del vehículo) y, además, no puede reclamar nada contra el conductor por entenderse que es como si condujese el propietario.

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Ejecución hipotecaria y alquiler social forzoso. Ley 24/2015 del Parlament de Catalunya

Publicado el 19 mayo, 2016 por mariopalomar

Suelo escribir sobre cuestiones que afectan a todo el estado, entre otros motivos, porque  conforme al art. 149.1.6ª de la Constitución la competencia sobre la legislación mercantil y procesal corresponde al Estado.

Sin embargo, esta entrada analiza el derecho que se reconoce en Cataluña para obtener una oferta vinculante de alquiler social en caso de ejecución hipotecaria, si se dan determinados requisitos. Lo he llamado «alquiler social forzoso» La ley 24/2015 de 29 de julio del parlament de Catalunya para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda de Catalunya establece un complejísimo sistema para determinar en qué casos deberá ofrecerse. Me atrevo a pronosticar que ni un sólo ciudadano que no sea licenciado en Derecho (y de éstos muchos también) leyendo la norma sea capaz de saber si tiene derecho, qué pasos debe seguir y qué deberá pagar.

cimera-3MLa cuestión no es baladí pues, a mi entender, muchos ejecutados hipotecarios están en la situación que determina la norma. Para acceder a lo que llamo «alquiler social forzoso» trataré de establecer los requisitos que señala la norma seguidamente:

  1. El ejecutado deberá tener la condición de consumidor de conformidad con el art. 111.2.a) del codi de consum de Catalunya, es decir que actúe en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional incluidos los cooperativistas. El ámbito de la norma  parece extenderse también a deudores hipotecarios cuyo origen resulte de ser avalistas y fiadores (hipotecantes no deudores) que como consecuencia de la ejecución principal puedan perder su vivienda.
  2. El adquirente del inmueble en la ejecución hipotecaria, es decir, la entidad financiera en el 99% de los casos, tiene la obligación de comprobar si el ejecutado tiene (i) alternativa propia de vivienda y (ii) si está dentro de los parámetros de riesgo de exclusión (ver art. 5.1 al final).
  3. La determinación de que el ejecutado no tenga otra vivienda y que está en los parámetros del riesgo de exclusión se certificará por los servicios sociales municipales. A tal efecto, el interesado deberá acudir al ayuntamiento de su residencia y solicitar el informe correspondiente que se deberá dictar en 15 días según el art. 9. De la oferta de alquiler social por parte de la entidad se deberá dar traslado al Ayuntamiento en 3 días.
  4.  Para saber si se está en los requisitos de «riesgo de exclusión» he preparado un cuadro con lo que señala el art. 5.10 de la Ley. La ley distingue entre si el ejecutado es una sóla persona; una «unidad de convivencia» ¡vaya definición! o una persona discapacitada. Los importes que resultan, a mi juicio, no son tan bajos y pueden incluir a bastantes personas.
    El IRSC para 2015 está publicado aquí

     Riesgo de exclusión 1 pax Unidades de convivencia (familias) Discapacitado o gran dependencia
     Veces IRSC 2 IRSC 2,5 IRSC 3 IRSC
    ingreso anual €15.935,46 €19.919,33 €23.903,19
    mes x 14 €1.138,25 €1.422,81 €1.707,37
  5. El ejecutante, además, debe tener la condición de «gran tenedor de vivienda» (alucino con los nombres, la verdad). Condición que tendrá en todos caso una entidad financiera según el art. 5.2.a) de la Ley.
  6. El titular del contrato de alquiler social deberá, además, inscribirse en el registro de solicitantes de vivienda. Si se rechaza la vivienda que se ofrezca, el propietario de la vivienda, quedará excluido de la obligación de mantener el arrendamiento.

El apartado 5.11 de la Ley es importante porque permite extender la obligación de ofrecer «alquiler social forzoso» a las personas o unidades familiares (aquí se prescinde de las unidades de convivencia) que superen el volumen de ingresos siempre que haya informe de los servicios sociales que señale el inminente riesgo de pérdida de la vivienda y no disponen de alternativa de vivienda propia. Me pregunto cuándo no lo habrá.

De este modo, por ejemplo, una familia de 4 miembros (padre, madre, hijo1, hijo2) en el que ambos progenitores hayan perdido el empleo durante la crisis y la madre, actualmente, tenga un trabajo a tiempo parcial por el que cobre 800 €/mes, más 426€ del subsidio del marido, no alcanzarían los 1.422,81 € (ingresan 1.226 €) y, por tanto, tendrían derecho al «alquiler social forzoso«. En este caso ¿qué importe hay que pagar y cuánto dura el arrendamiento?

  1. El importe de la renta del alquiler social se elabora según el volumen de renta de la familia (ver art. 5.7). Si los ingresos de la familia son inferiores a 500 € se pagará un máximo de 50€ al mes. Si los ingresos no superan los 550 € se pagarán como máximo 64€ al mes. Y para el caso de ingresar más de 550€ se pagará el 18% del ingreso real de la familia. Tomando el ejemplo anterior la familia que ingresa 1.226 € pagaría un alquiler de 220,68 €/mes.
  2. El contrato de arrendamiento debe tener una duración de, al menos, 3 años.
  3. La entidad financiera puede ofrecer una vivienda alternativa en el mismo municipio siempre que no haya informe en contra de servicios sociales. En municipios grandes será poco probable porque habrá que mover a los menores de colegio, etc.

Como abogado se me plantean las siguientes dudas, la primera si se puede plantear la nulidad de actuaciones si el ejecutante no ha cumplido con lo dispuesto en el art. 5.1 de la Ley porque la disposición transitoria segunda de la Ley deja claro que habrá que ofrecerla a los procedimientos en trámite. Sin embargo, el ejecutante, casi con total seguridad, desconocerá la situación patrimonial del deudor con lo que debería efectuar el requerimiento como cautela para evitar la nulidad. Las sentencias del tribunal constitucional 62/216 y 259/15 hacen referencia a estas materias pero, a día de hoy, no hay auto de suspensión de la Ley 24/2015 por lo que está vigente.

La segunda duda, qué ocurre si durante la vigencia del contrato el ejecutado deja de estar en situación de riesgo de exclusión, parece que no hay control posterior. Esto puede fomentar comportamientos no perseguidos por la norma.

Y finalmente, qué ocurre si el deudor averigua a posteriori que cumpliendo los requisitos no se le hizo el ofrecimiento. A mi juicio, sólo lo quedaría una acción de daños y perjuicios pero no el realojo si la finca obra en poder de un tercero de buena fe.

Vuelvo al inicio, con independencia del acierto o no de la norma, veo dos grandes problemas, el primero la injustificable diferencia de trato entre la familia de ejemplo que viva en Cataluña y la que no. Y el segundo,  la dificultad para el destinatario de la Ley de comprender a qué tiene derecho, qué camino debe seguir y qué se debe comprometer a pagar. En cualquier caso, lo que si recomendaría a toda persona que se vea inmersa en este proceso es que acuda a servicios sociales para que libre el informe de si tiene derecho al alquiler social forzoso.

Me pregunto el impacto de esta norma en el procedimiento concursal que será mi próxima entrada.

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Avalista consumidor: requisitos. Interés de demora aplicable en caso de nulidad de cláusula abusiva (576 LEC)

Publicado el 3 mayo, 2016 por mariopalomar

Poniendo en CENDOJ [«ejecucion hipotecaria» Y consumidor] la búsqueda devuelve 5112 resultados. El aluvión de oposiciones hipotecarias, a mi juicio, obliga a replantearse  un procedimiento que, a priori,  se caracteriza por ser sumario, rápido y ágil con el fin de garantizar la seguridad en el tráfico jurídico y económico. Pero aquí nadie entona el mea culpa, nunca, por si acaso.

Me ha llegado una resolución muy interesante de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 5, de fecha 21 de marzo de 2016 en la que se analizan acumuladamente varias cuestiones de interés en toda ejecución hipotecaria:

  1.  La condición de consumidor del avalista de una operación suscrita por una sociedad mercantil. La resolución de primera instancia entendía que siendo el deudor principal una sociedad y que la operación tenía finalidad empresarial, esa «calificación» debe extenderse también al fiador que no deja de ser accesorio a la obligación principal. Bastante decimonónico pero código civil en mano, poco discutible. La avalista, dice la resolución, era una señora jubilada, y no era ni socia, ni administradora, ni apoderada de la sociedad. De hecho, dice la sentencia, que acudió a la notaría a firmar una permuta y salió de avalista (me pregunto qué leyó o explicó el notario). Con estos antecedentes la sentencia resuelve que la Directiva de consumidores se extiende, también, a los contratos de garantía inmobiliaria suscrito entre una persona física y un consumidor, cuando esa persona actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la sociedad (asunto C74/15 de 19 de noviembre de 2015). Creo que la sentencia acierta como señalé aquí cuando analicé esa misma resolución.
  2. La abusividad de los intereses de demora. El préstamo establecía el interés del 24%. La sentencia, una vez considera que la avalista es consumidora, entiende, lógicamente, que la cláusula es abusiva y que, en consecuencia, queda excluida del contrato. Hasta aquí correcto. Lo más interesante, a mi entender, es la solución de aplicar el interés del art. 576 LEC (legal más dos puntos) a la deuda.

Insisto, me gusta la forma de abordar la problemática por la sentencia, pero me plantea dudas la solución de terminar aplicando un interés de demora del art. 576 LEC y digo esto por los siguientes motivos:

  1. La Di 13/93/CEE pretende que una vez declarada la nulidad de una cláusula por abusiva, ésta quede expulsada del contrato (Ass. C 52/12 y C 90/14 resueltos por el TJUE, entre otros).
  2. El interés de demora no es un elemento esencial del contrato sin el cual el resto del contrato no pueda pervivir, por lo que su existencia no es forzosa. De hecho, aunque como argumento es algo precario, el art. 1740 Cc prevé el préstamo gratuito.
  3. La aplicación del art. 576 LEC, en parte, es un recálculo del interés. Es decir, que decidiendo el predisponente del contrato separarse del régimen legal (podría haberse remitido al 1108 Cc propio 576 LEC) y estableciendo uno abusivo, se le reconduce a uno legal (porque, en realidad hay varios).
  4. Porque el interés legal del dinero en España es una «pura ficción» (esto es una opinión mía). Y lo es, sencillamente, porque es el resultado de una habilitación operada por la Ley 24/1984. Según esta norma con la ley de presupuestos se fija el importe del tipo de interés para el año, pero no se pondera con nada.

foto trioEl tipo de interés legal del dinero en España (ver web del Banco de España) es el siguiente:

2013Abre en nueva ventana 4,00
2014Abre en nueva ventana 4,00
2015Abre en nueva ventana 3,50
2016Abre en nueva ventana 3,00

Si uno acude a una sucursal bancaria a solicitar un depósito que garantice el fondo de garantía de depósitos español, con suerte, obtendrá entre un 0,5 y un 0,90% (ver comparador). El Euribor a fecha hoy está al -0,012%. El bono español a 2 años cotiza al -0,06%.

Es decir, que el tipo de interés que se publica cada año en los presupuestos es un tipo únicamente a efectos de demora, porque su desconexión con el mercado financiero real es absoluta. En el blog de hay derecho hay una entrada muy recomendable sobre el tipo de interés de otros países (Francia 0,04%, Italia 1%, por ejemplo).

Con los anteriores elementos, otorgar un interés del 5% (3% del interés legal + 2 puntos del art. 576 LEC) es lo que más cuesta de explicar. Máxime teniendo en cuenta que el art. 7.2 de la Ley 3/2004 de prevención de la morosidad concede un interés de euribor + 8 puntos (ahora sería un 7,98%) para operaciones comerciales.

El siguiente caso, entiendo,  sería plausible. Avalista que ve como el deudor principal no paga (empresa o no). Adeuda un saldo de 100.000 € y tiene un interés del 24% en el contrato. Lleva 3 meses sin pagar, el 24% será sobre las cuotas impagadas (pongamos de 500 €) debe unos 60 € de intereses. Le llega el burofax de vencimiento anticipado y reclamación del total saldo y paga en el acto; el coste sería de 100.060 €. Sin embargo, si se opone a la liquidación por cláusulas abusivas y gana pagará 100.000 € + 5.000 € (interés del 576 LEC) porque el procedimiento, previsiblemente, durará un año (algo que con 5112 casos en CENDOJ no es desmesurado). Y si pierde, pagará 124.000 €. La solución más eficiente, en realidad, es pagar con la cláusula abusiva. Y esto, en realidad, es lo que la norma creo que persigue evitar.

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Cláusulas abusivas: cómo interpretarlas. Errores del legislador

Publicado el 8 abril, 2016 por mariopalomar

 

Recientemente he tenido que plantear una oposición por cláusulas abusivas, he tenido que aprovechar para actualizarme sobre esta materia y, a mi juicio, el TJUE a través de sus sentencias está determinando un criterio bastante claro sobre cómo se deben interpretar las cláusulas abusivas. Debe ser francamente molesto ver como reforma tras reforma un estado no adapta su legislación a lo que le estás señalando en sentencias durante 3 años.

Introduciendo «abusivas» e «hipotecario» en el buscador de CURIA devuelve 3 páginas de resoluciones sobre cláusulas abusivas relativas al ordenamiento español cuyas principales cuestiones resumo en la siguiente tabla:

Screen Shot 2016-04-08 at 12.48.11Conforme a estos criterios, el TJUE, de forma cada vez menos velada sostiene que las reformas para adaptar la Ley española son insuficientes. En concreto, son inútiles las reformas relativas a la limitación de intereses (3 veces el interés legal), así como el límite de los 3 meses de incumplimiento de pago de cuotas para poder iniciar el procedimiento hipotecario. Conforme a lo señalado en la tabla de sentencias, para determinar si una cláusula es abusiva,  entiendo, se debería realizar el siguiente ejercicio:

  1. Para determinar si la cláusula es abusiva hay de ver si causa un “desequilibrio importante en detrimento del consumidor en relación a los derechos y obligaciones del contrato”.
  2. Dicho desequilibrio se valora en función de la duración del contrato, del desarrollo que haya tenido éste y, además, el concreto bien o servicio que se hubiera adquirido por el consumidor (no es igual un vehículo suntuoso que la vivienda habitual).
  3. En especial, habrá que ver cuál sería la situación del consumidor para el caso de que la cláusula no existiera. Es decir, cuál sería el régimen legal aplicable y que proporcionalidad guarda con la cláusula. De modo que si el régimen general fuese mucho más favorable al previsto en la cláusula, previsiblemente, la cláusula será abusiva a menos que haya una justificación de esa desproporcionalidad.
  4. Si se determinase que la/s cláusula/s son abusiva/s, habrá que expulsarla/s del contrato y sólo cabrá la integración mediante la sustitución de la cláusula por norma nacional para el caso de que (i) el contrato resultase nulo por completo y, además, (ii) que mantuviese el respeto de las condiciones del art. 6 de la DI 93/13/CEE. Por eso es debe ser molesto para los tribunales ver como las entidades, por la vía de solicitar la subsunción de la DT.2º de la Ley 1/2013 (3 veces intereses y 3 meses de impagos), le indican al  juez que no debe analizar nada más.
  5. En los casos de incumplimiento por parte del consumidor, lo más frecuente en los contratos de financiación, habrá que poner el incumplimiento en relación a la duración del contrato y demás circunstancias. Conforme a ésas se determinará si es incumplimiento es ESENCIAL, SUFICIENTE y GRAVE. Es lo que el Tribunal Supremo ha determinado como la “frustración de la finalidad del contrato” en su jurisprudencia más reciente. Quizá un retraso es esencial y otro no, dependerá de las circunstancias de cada caso, no de que hayan pasado 3 meses.
  6. La mera existencia de unos mínimos numéricos (triple del interés legal para los moratorios) o plazos (3 meses de incumplimiento) no hace, per se, la cláusula válida en todo caso. Esto sería contrario al ordenamiento comunitario (Di 13/93/CEE) porque la mera existencia de un plazo de 3 meses impediría al el juez, entrar a valorar la abusividad conforme a os apartados (a – d) anteriores que es lo que especialmente persigue la directiva. Entre otros motivos por el evidente de que no todos los contratos son iguales, ni el comportamiento de las parte es igual, ni tampoco el elemento sobre el que el contrato recae.
  7. La existencia de una cláusula abusiva no aplicada, además, no supondrá, por el mero hecho de su no aplicación, la validez íntegra del contrato. Tampoco amparará la aplicación supletoria de la norma caso de ser abusiva la cláusula (p.ej. decía 20% de interés y lo bajo al 12%) pues ello sería efectuar una integración no autorizaba contraria a la finalidad de la directiva que no e otra que desincentivar a los operadores de incorporar cláusulas abusivas aunque luego no las apliquen.

Toda esta jurisprudencia ha sido recogida por el Tribunal Supremo en la capital sentencia de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/201) que recoge la jurisprudencia de TJUE antes reseñada ahondando, además, en algunos conceptos y aclarando lo siguiente:

  1. Que la reforma operada por la Ley 1/2013 es una pauta que señala unos requisitos para la autorización del documento por el notario, para la inscripción registral y un requisito de procedibilidad para entablar la acción, pero no para la validez y “no abusividad” de la cláusula en todo caso (FJ Quinto apartado d)
  2. Que la cláusula de vencimiento anticipado debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo y cuando no lo haga, podrá ser considerada abusiva. Todo ello en función de las circunstancias del contrato. Sin embargo, dice el TS que no deberá atenderse a interpretaciones maximalistas – sic! Que todo sea abusivo per se – velando por un equilibrio en las prestaciones en atención a los criterios sobre préstamos hipotecarios en cada momento conforme al art. 3.1 Cc (FJ Quinto apartado e).
  3. Que en cuanto a la reforma operada por la Ley 1/2013 respecto al plazo para el ejercicio de la acción, de nuevo es meramente a efectos registrales, notariales y de procediblidad, pero no en cuanto a la conversión de la cláusula en “no abusiva” por sustitución legal de la cláusula por los artículos de la Ley 1/2013.
  4. Que sobre el carácter abusivo por falta de transparencia en la redacción de las cláusulas va más allá de la mera transparencia «documental» verificable en el control de inclusión (arts. 5.5 y 7 LCGC). Para analizar adecuadamente la abusividad habrá que estar a lo dispuesto en los arts. 80.1 y 82.1 TRLGCU, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE. Así lo declaró el TJUE en Sentencia de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG, conforme a la cual el contrato debe exponer «de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste». Reiterado en la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo párrafo 74 declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73) ».

Las reformas, a mi entender, dan la sensación de prescindir de los jueces. De hecho, da la sensación de que molestan con sus constantes cuestiones prejudiciales a la que el Estado Español se opone sistemáticamente en sus alegaciones en el proceso. La moraleja es, ustedes no se preocupen que ya les diremos nosotros cuándo la cláusula es abusiva, si pasan tres meses y no hay intereses superiores al triple, no tiene nada más que mirar. Para eso, sinceramente, nos podemos ahorrar al juez, cosa que es totalmente contraria a lo perseguido por la directiva que ordena a los jueces velar por la expulsión de las cláusulas abusivas.

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Administradores mancomunados y concurso. Conflicto societario

Publicado el 14 marzo, 2016 por mariopalomar

Por cuestiones profesionales se nos ha planteado una situación de conflicto societario que paraliza la sociedad y bloquea el concurso. Un hábil compañero me comentó la posición de la DGRN sobre la materia.

La situación es la siguiente, compañía con 3 socios uno de los cuales tiene el 90% y el 5% cada uno de los otros dos. El órgano de administración está formado por dos administradores mancomunados (cada uno de los propietarios del 5%). Lógicamente, hay desavenencias entre los socios y los administradores.

El socio del 5% y administrador mancomunado se niega a convocar la junta y no renuncia al cargo. Como tiene el 5% tampoco cabe junta universal. El problema es que si el otro administrador (aun con conocimiento y aceptación del socio del 90%) convoca la junta y se adopta el cese del administrador no alineado, muy probablemente la junta se declarará nula. Así lo ha declarado la DGRN en resolución de 23 de marzo de 2015 al señalar que si en su día se optó por un régimen de administración, a los efectos de gestión externa (entre los que está la convocatoria de junta) se estará al régimen sin que se pueda alterar por acuerdos internos o porque se alegue agilidad o mejor funcionamiento.

boxingEn esta tesitura, entiendo, hay dos alterativas. Una primera estrictamente formal y, a mi juicio, poco operativa. Solicitar la convocatoria judicial (ex art. 169 LSC) aunque propiamente no está prevista para la mayoría sino para la minoria. Esto exigiría requerir al administrador que no desea convocar, darle plazo para convocar, esperar que no lo haga y solicitar la convocatoria judicial (o registral), tramitar el expediente administrativo o de jurisdicción voluntaria, y celebrar el día señalado. Entre requerimiento, plazos, solicitud al Secretario, y comparecencia para convocar, no menos de 2 ó 3 meses, con suerte.

La segunda alternativa pasa por lo siguiente. La legitimación para solicitar el concurso (art. 3 LC) corresponde al órgano de administración, a falta de mayor determinación, entiendo que por las normas societarias. El art. 5 LC señala que los administradores «deberán» solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o podido conocer la situación de insolvencia. Creo que el «deberán» permite considerar que el concurso entra de la categoría de «actos jurídicos debidos«. Sobre estos actos jurídicos debidos también se ha manifestado la DGRN en resolución de 30 de mayo de 2013 (ver apartado 14).

En este caso, lo más operativo sería que el administrador mancomunado (con la firma del socio del 95% en la solicitud) solicite el concurso de la sociedad cumpliendo con la obligación del art. 5 LC haciendo constar en la solicitud que se presenta con el apoyo de los socios (que no la junta) y sin la aceptación del otro administrador mancomunado. De este modo el juez podrá (i) declarar el concurso porque se dan los requisitos del art. 2 y 6 LC, o bien (ii) dar traslado de la solicitud al administrador disidente que deberá retratarse y manifestar los motivos de su negativa. Lo que en definitiva le podrá comportar una sentencia de calificación culpable. Si se niega la legitimación el administrador mancomunado que hubiera solicitado el concurso, a mi juicio, no podrá ser condenado por la demora del art. 165 LC en relación al art. 5 LC habiendo empleado los medios a su alcance para cumplir con su deber.

Si además, con el concurso se pide la liquidación, lo que considero que sería una competencia más propia de la junta general que no del órgano de administración, quedaría cesado el órgano de administración evitando conflictos posteriores.

 

 

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Idas y venidas del art. 155 LC. La venta de inmuebles con hipoteca en concurso.

Publicado el 23 febrero, 2016 por mariopalomar

Escribo sobre el art. 155 LC por enésima vez a resultas de una conversación con un economista – auditor – administrador concursal con la cabeza muy bien amueblada. A veces, hablar de derecho con economistas aclara el enfoque porque el derecho nunca es un fin en si mismo.

La cuestión esencial es cómo se realiza un bien hipotecado en concurso cuando el acreedor hipotecario no ha iniciado antes del concurso la ejecución. Recapitulo para tratar de centrar la cuestión:

  1. Cuando se aprueba la Ley Concursal (año 2003) el precio de los inmuebles subía constantemente y se hacían proyecciones donde el valor era cada vez mayor, sobre este valor creciente, de hecho, se fijaba el valor de la subasta que exige la ley hipotecaria. Partiendo de esta premisa los acreedores hipotecarios, en el concurso, tenían un «privilegio especial» equivalente al valor del crédito garantizado con hipoteca. Con esto, si había 5 hipotecas, había 5 créditos con privilegio especial y ello aunque el valor del bien sólo alcanzase a la mitad del primero.
  2. Mediante el Real Decreto 11/2014 (verificada la caída de los valores de los inmuebles) se reforma el art. 94 y el 155 LC con el fin de diferenciar entre crédito y garantía. De hecho, la propia exposición de motivos señala que «(…) No se pone en cuestión el derecho principal (sic! el crédito), sino que se permite aclarar qué parte del mismo se beneficiará del derecho accesorio (sic! la hipoteca) y cuál no, debiendo en la segunda (sic! crédito ordinario) recibir el mismo trato que corresponda al crédito según su naturaleza.» (ver romanos III – pfo. 4º). Aunque se explica de forma farragosa, lo que pretende, a mi juicio, es verificar qué parte del crédito esta asegurada con el bien / garantía y qué parte no. Para determinar estos importes que podríamos llamar «crédito cubierto por la garantía» y «resto de crédito»se ordena a la administración concursal que tase de nuevo el bien y que conceda un máximo del 90% del valor de la tasación al «privilegio especial», el resto será crédito ordinario.
  3. La Ley 9/2015, reforma de nuevo el art. 155 LC añadiendo un apartado 5 como respuesta a la presión de las entidades financieras (en otro caso no tiene sentido), pero no reforma todos los artículos relacionados, generando una diferencia de trato no justificable dependiendo de cómo se venda el bien que trato de explicar a continuación.

value-guaranteeCon un ejemplo creo que se ilustra mejor. Supongamos una compañía que tiene una nave industrial donde desarrolla la actividad. Su valor a fecha de declaración del concurso (tasación) es de 80 unidades. Este inmueble, a su vez, es la garantía (hipoteca) de un préstamo del que queda pendiente de amortizar a fecha de concurso de 120 unidades (al margen de intereses y costas). Conforme al art. 94.5 LC la entidad financiera tiene un crédito de 120 que se divide en lo siguiente: en cuanto a 72 (80×90%) son privilegio especial y los restantes 48 (72 hasta 120) crédito ordinario. El destino de la compañía y del inmuebles esencialmente, puede ser uno de los siguientes:

  1. Convenio. La compañía aprueba un convenio, imaginemos quita del 50% y espera del 3 años.  La entidad financiera mantiene los 72 de privilegio especial que no se ven afectados por el convenio (art. 136 LC) pero se le quitarán 24 del ordinario (por la afectación del 134 LC) que se pagarán en 3 años. Total a cobrar por la entidad financiera 72 + 24 = 96. No quiero imaginar si después del concurso el acreedor inicia la ejecución hipotecaria, sobre eso escribiré otro día.
  2. Liquidación y venta de Unidad Productiva (UP). La compañía entra en liquidación y vende la UP. Suponiendo que la unidad productiva se hubiera valorado en 150 – going concern -, el inmueble (valorado en 80) pesa un  53,33% del total activo. Suponiendo que llega una oferta de 140 por toda la UP, a la nave le correspondería 74,66 (140×53,33%) que supera el valor del privilegio especial que era de 72. Conforme al art. 149.2.a) LC no es necesaria conformidad del acreedor hipotecario. Total a cobrar por la entidad financiera: 72 ó 80 no me queda claro.
  3. Venta individual por el 155.5 LC. No se logra vender la unidad productiva y llega una oferta de 110 unidades por la nave. Supera el privilegio especial, pero conforme al art. 155.5 LC se debe pagar hasta la ¿deuda originaria? dice la ley. Total a cobrar por la entidad financiera 110 (porque es menos de los 120 originarios)
  4. Venta en liquidación después del 155.2 LC. Como era previsible el convenio, durante la fase común la administración concursal, por el 155.2 LC, opta por seguir pagando la hipoteca para evitar la ejecución. Llega una oferta por el bien de 110 unidades (la misma de antes). Como el 155.2 LC no lo han reformado se debe pagar hasta el limite del valor de la garantía determinada conforme al 94.5 LC. Total a cobrar por la entidad financiera 72.

En resumen, que sobre el mismo bien con grantía real se pueden pagar al acreedor hipotecario 72, 80, 106 ó 110 dependiendo de cómo se venda el bien. Ahora imaginen por qué en todos los concursos las entidades financieras se oponen a las ventas de las unidades productivas y tienen poco interés en el convenio. La subasta es su mejor opción de cobro. La subasta, al mismo tiempo, es lo más ineficiente para el sistema porque se sufraga íntegramente con fondos públicos, tiene escaso beneficio colectivo porque no mantiene puestos de trabajo  y desincentiva la participación.

Todo esto, además, hay que tratar de explicárselo a los clientes y hay que llevarlo al registro de la propiedad para que, con la ley hipotecaria, se acuerde la inscripción. Todo un reto.

Tiene sentido que si el acreedor hipotecario hubiera iniciado la ejecución del bien antes del concurso se rija por las normas de la LEC, pero hacerlas encajar en concurso cuando el acreedor no ha hecho uso de su derecho, a mi entender, es poco operativo. Para ganar en seguridad jurídica y facilitar la entrada de inversores, lo mejor, sería que abierta la liquidación el acreedor hipotecario que no tenga ejecución separada cobre el 100% del valor de la garantía del texto definitivo o hasta donde alcance (que es venderlo a valor hoy).

En fin, vuelvo al inicio para señalar que a resultas de la conversación con mi compañero se me ocurrió ver escenarios numéricos para constatar lo que me decía: un día nos meterán a todos en la cárcel y no sabremos por qué.

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