Escribo sobre el art. 155 LC por enésima vez a resultas de una conversación con un economista – auditor – administrador concursal con la cabeza muy bien amueblada. A veces, hablar de derecho con economistas aclara el enfoque porque el derecho nunca es un fin en si mismo.

La cuestión esencial es cómo se realiza un bien hipotecado en concurso cuando el acreedor hipotecario no ha iniciado antes del concurso la ejecución. Recapitulo para tratar de centrar la cuestión:

1. Cuando se aprueba la Ley Concursal (año 2003) el precio de los inmuebles subía constantemente y se hacían proyecciones donde el valor era cada vez mayor, sobre este valor creciente, de hecho, se fijaba el valor de la subasta que exige la ley hipotecaria. Partiendo de esta premisa los acreedores hipotecarios, en el concurso, tenían un «privilegio especial» equivalente al valor del crédito garantizado con hipoteca. Con esto, si había 5 hipotecas, había 5 créditos con privilegio especial y ello aunque el valor del bien sólo alcanzase a la mitad del primero.
2. Mediante el Real Decreto 11/2014 (verificada la caída de los valores de los inmuebles) se reforma el art. 94 y el 155 LC con el fin de diferenciar entre crédito y garantía. De hecho, la propia exposición de motivos señala que «(…) No se pone en cuestión el derecho principal (sic! el crédito), sino que se permite aclarar qué parte del mismo se beneficiará del derecho accesorio (sic! la hipoteca) y cuál no, debiendo en la segunda (sic! crédito ordinario) recibir el mismo trato que corresponda al crédito según su naturaleza.» (ver romanos III – pfo. 4º). Aunque se explica de forma farragosa, lo que pretende, a mi juicio, es verificar qué parte del crédito esta asegurada con el bien / garantía y qué parte no. Para determinar estos importes que podríamos llamar «crédito cubierto por la garantía» y «resto de crédito»se ordena a la administración concursal que tase de nuevo el bien y que conceda un máximo del 90% del valor de la tasación al «privilegio especial», el resto será crédito ordinario.
3. La Ley 9/2015, reforma de nuevo el art. 155 LC añadiendo un apartado 5 como respuesta a la presión de las entidades financieras (en otro caso no tiene sentido), pero no reforma todos los artículos relacionados, generando una diferencia de trato no justificable dependiendo de cómo se venda el bien que trato de explicar a continuación.

Con un ejemplo creo que se ilustra mejor. Supongamos una compañía que tiene una nave industrial donde desarrolla la actividad. Su valor a fecha de declaración del concurso (tasación) es de 80 unidades. Este inmueble, a su vez, es la garantía (hipoteca) de un préstamo del que queda pendiente de amortizar a fecha de concurso de 120 unidades (al margen de intereses y costas). Conforme al art. 94.5 LC la entidad financiera tiene un crédito de 120 que se divide en lo siguiente: en cuanto a 72 (80×90%) son privilegio especial y los restantes 48 (72 hasta 120) crédito ordinario. El destino de la compañía y del inmuebles esencialmente, puede ser uno de los siguientes:

1. Convenio. La compañía aprueba un convenio, imaginemos quita del 50% y espera del 3 años.  La entidad financiera mantiene los 72 de privilegio especial que no se ven afectados por el convenio (art. 136 LC) pero se le quitarán 24 del ordinario (por la afectación del 134 LC) que se pagarán en 3 años. Total a cobrar por la entidad financiera 72 + 24 = 96. No quiero imaginar si después del concurso el acreedor inicia la ejecución hipotecaria, sobre eso escribiré otro día.
2. Liquidación y venta de Unidad Productiva (UP). La compañía entra en liquidación y vende la UP. Suponiendo que la unidad productiva se hubiera valorado en 150 – going concern -, el inmueble (valorado en 80) pesa un  53,33% del total activo. Suponiendo que llega una oferta de 140 por toda la UP, a la nave le correspondería 74,66 (140×53,33%) que supera el valor del privilegio especial que era de 72. Conforme al art. 149.2.a) LC no es necesaria conformidad del acreedor hipotecario. Total a cobrar por la entidad financiera: 72 ó 80 no me queda claro.
3. Venta individual por el 155.5 LC. No se logra vender la unidad productiva y llega una oferta de 110 unidades por la nave. Supera el privilegio especial, pero conforme al art. 155.5 LC se debe pagar hasta la ¿deuda originaria? dice la ley. Total a cobrar por la entidad financiera 110 (porque es menos de los 120 originarios)
4. Venta en liquidación después del 155.2 LC. Como era previsible el convenio, durante la fase común la administración concursal, por el 155.2 LC, opta por seguir pagando la hipoteca para evitar la ejecución. Llega una oferta por el bien de 110 unidades (la misma de antes). Como el 155.2 LC no lo han reformado se debe pagar hasta el limite del valor de la garantía determinada conforme al 94.5 LC. Total a cobrar por la entidad financiera 72.

En resumen, que sobre el mismo bien con grantía real se pueden pagar al acreedor hipotecario 72, 80, 106 ó 110 dependiendo de cómo se venda el bien. Ahora imaginen por qué en todos los concursos las entidades financieras se oponen a las ventas de las unidades productivas y tienen poco interés en el convenio. La subasta es su mejor opción de cobro. La subasta, al mismo tiempo, es lo más ineficiente para el sistema porque se sufraga íntegramente con fondos públicos, tiene escaso beneficio colectivo porque no mantiene puestos de trabajo  y desincentiva la participación.

Todo esto, además, hay que tratar de explicárselo a los clientes y hay que llevarlo al registro de la propiedad para que, con la ley hipotecaria, se acuerde la inscripción. Todo un reto.

Tiene sentido que si el acreedor hipotecario hubiera iniciado la ejecución del bien antes del concurso se rija por las normas de la LEC, pero hacerlas encajar en concurso cuando el acreedor no ha hecho uso de su derecho, a mi entender, es poco operativo. Para ganar en seguridad jurídica y facilitar la entrada de inversores, lo mejor, sería que abierta la liquidación el acreedor hipotecario que no tenga ejecución separada cobre el 100% del valor de la garantía del texto definitivo o hasta donde alcance (que es venderlo a valor hoy).

En fin, vuelvo al inicio para señalar que a resultas de la conversación con mi compañero se me ocurrió ver escenarios numéricos para constatar lo que me decía: un día nos meterán a todos en la cárcel y no sabremos por qué.