Por cuestiones profesionales se nos ha planteado una situación de conflicto societario que paraliza la sociedad y bloquea el concurso. Un hábil compañero me comentó la posición de la DGRN sobre la materia.

La situación es la siguiente, compañía con 3 socios uno de los cuales tiene el 90% y el 5% cada uno de los otros dos. El órgano de administración está formado por dos administradores mancomunados (cada uno de los propietarios del 5%). Lógicamente, hay desavenencias entre los socios y los administradores.

El socio del 5% y administrador mancomunado se niega a convocar la junta y no renuncia al cargo. Como tiene el 5% tampoco cabe junta universal. El problema es que si el otro administrador (aun con conocimiento y aceptación del socio del 90%) convoca la junta y se adopta el cese del administrador no alineado, muy probablemente la junta se declarará nula. Así lo ha declarado la DGRN en resolución de 23 de marzo de 2015 al señalar que si en su día se optó por un régimen de administración, a los efectos de gestión externa (entre los que está la convocatoria de junta) se estará al régimen sin que se pueda alterar por acuerdos internos o porque se alegue agilidad o mejor funcionamiento.

En esta tesitura, entiendo, hay dos alterativas. Una primera estrictamente formal y, a mi juicio, poco operativa. Solicitar la convocatoria judicial (ex art. 169 LSC) aunque propiamente no está prevista para la mayoría sino para la minoria. Esto exigiría requerir al administrador que no desea convocar, darle plazo para convocar, esperar que no lo haga y solicitar la convocatoria judicial (o registral), tramitar el expediente administrativo o de jurisdicción voluntaria, y celebrar el día señalado. Entre requerimiento, plazos, solicitud al Secretario, y comparecencia para convocar, no menos de 2 ó 3 meses, con suerte.

La segunda alternativa pasa por lo siguiente. La legitimación para solicitar el concurso (art. 3 LC) corresponde al órgano de administración, a falta de mayor determinación, entiendo que por las normas societarias. El art. 5 LC señala que los administradores «deberán» solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o podido conocer la situación de insolvencia. Creo que el «deberán» permite considerar que el concurso entra de la categoría de «actos jurídicos debidos«. Sobre estos actos jurídicos debidos también se ha manifestado la DGRN en resolución de 30 de mayo de 2013 (ver apartado 14).

En este caso, lo más operativo sería que el administrador mancomunado (con la firma del socio del 95% en la solicitud) solicite el concurso de la sociedad cumpliendo con la obligación del art. 5 LC haciendo constar en la solicitud que se presenta con el apoyo de los socios (que no la junta) y sin la aceptación del otro administrador mancomunado. De este modo el juez podrá (i) declarar el concurso porque se dan los requisitos del art. 2 y 6 LC, o bien (ii) dar traslado de la solicitud al administrador disidente que deberá retratarse y manifestar los motivos de su negativa. Lo que en definitiva le podrá comportar una sentencia de calificación culpable. Si se niega la legitimación el administrador mancomunado que hubiera solicitado el concurso, a mi juicio, no podrá ser condenado por la demora del art. 165 LC en relación al art. 5 LC habiendo empleado los medios a su alcance para cumplir con su deber.

Si además, con el concurso se pide la liquidación, lo que considero que sería una competencia más propia de la junta general que no del órgano de administración, quedaría cesado el órgano de administración evitando conflictos posteriores.