Recientemente he tenido que plantear una oposición por cláusulas abusivas, he tenido que aprovechar para actualizarme sobre esta materia y, a mi juicio, el TJUE a través de sus sentencias está determinando un criterio bastante claro sobre cómo se deben interpretar las cláusulas abusivas. Debe ser francamente molesto ver como reforma tras reforma un estado no adapta su legislación a lo que le estás señalando en sentencias durante 3 años.

Introduciendo «abusivas» e «hipotecario» en el buscador de CURIA devuelve 3 páginas de resoluciones sobre cláusulas abusivas relativas al ordenamiento español cuyas principales cuestiones resumo en la siguiente tabla:

Conforme a estos criterios, el TJUE, de forma cada vez menos velada sostiene que las reformas para adaptar la Ley española son insuficientes. En concreto, son inútiles las reformas relativas a la limitación de intereses (3 veces el interés legal), así como el límite de los 3 meses de incumplimiento de pago de cuotas para poder iniciar el procedimiento hipotecario. Conforme a lo señalado en la tabla de sentencias, para determinar si una cláusula es abusiva,  entiendo, se debería realizar el siguiente ejercicio:

1. Para determinar si la cláusula es abusiva hay de ver si causa un “desequilibrio importante en detrimento del consumidor en relación a los derechos y obligaciones del contrato”.
2. Dicho desequilibrio se valora en función de la duración del contrato, del desarrollo que haya tenido éste y, además, el concreto bien o servicio que se hubiera adquirido por el consumidor (no es igual un vehículo suntuoso que la vivienda habitual).
3. En especial, habrá que ver cuál sería la situación del consumidor para el caso de que la cláusula no existiera. Es decir, cuál sería el régimen legal aplicable y que proporcionalidad guarda con la cláusula. De modo que si el régimen general fuese mucho más favorable al previsto en la cláusula, previsiblemente, la cláusula será abusiva a menos que haya una justificación de esa desproporcionalidad.
4. Si se determinase que la/s cláusula/s son abusiva/s, habrá que expulsarla/s del contrato y sólo cabrá la integración mediante la sustitución de la cláusula por norma nacional para el caso de que (i) el contrato resultase nulo por completo y, además, (ii) que mantuviese el respeto de las condiciones del art. 6 de la DI 93/13/CEE. Por eso es debe ser molesto para los tribunales ver como las entidades, por la vía de solicitar la subsunción de la DT.2º de la Ley 1/2013 (3 veces intereses y 3 meses de impagos), le indican al  juez que no debe analizar nada más.
5. En los casos de incumplimiento por parte del consumidor, lo más frecuente en los contratos de financiación, habrá que poner el incumplimiento en relación a la duración del contrato y demás circunstancias. Conforme a ésas se determinará si es incumplimiento es ESENCIAL, SUFICIENTE y GRAVE. Es lo que el Tribunal Supremo ha determinado como la “frustración de la finalidad del contrato” en su jurisprudencia más reciente. Quizá un retraso es esencial y otro no, dependerá de las circunstancias de cada caso, no de que hayan pasado 3 meses.
6. La mera existencia de unos mínimos numéricos (triple del interés legal para los moratorios) o plazos (3 meses de incumplimiento) no hace, per se, la cláusula válida en todo caso. Esto sería contrario al ordenamiento comunitario (Di 13/93/CEE) porque la mera existencia de un plazo de 3 meses impediría al el juez, entrar a valorar la abusividad conforme a os apartados (a – d) anteriores que es lo que especialmente persigue la directiva. Entre otros motivos por el evidente de que no todos los contratos son iguales, ni el comportamiento de las parte es igual, ni tampoco el elemento sobre el que el contrato recae.
7. La existencia de una cláusula abusiva no aplicada, además, no supondrá, por el mero hecho de su no aplicación, la validez íntegra del contrato. Tampoco amparará la aplicación supletoria de la norma caso de ser abusiva la cláusula (p.ej. decía 20% de interés y lo bajo al 12%) pues ello sería efectuar una integración no autorizaba contraria a la finalidad de la directiva que no e otra que desincentivar a los operadores de incorporar cláusulas abusivas aunque luego no las apliquen.

Toda esta jurisprudencia ha sido recogida por el Tribunal Supremo en la capital sentencia de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/201) que recoge la jurisprudencia de TJUE antes reseñada ahondando, además, en algunos conceptos y aclarando lo siguiente:

1. Que la reforma operada por la Ley 1/2013 es una pauta que señala unos requisitos para la autorización del documento por el notario, para la inscripción registral y un requisito de procedibilidad para entablar la acción, pero no para la validez y “no abusividad” de la cláusula en todo caso (FJ Quinto apartado d)
2. Que la cláusula de vencimiento anticipado debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo y cuando no lo haga, podrá ser considerada abusiva. Todo ello en función de las circunstancias del contrato. Sin embargo, dice el TS que no deberá atenderse a interpretaciones maximalistas – sic! Que todo sea abusivo per se – velando por un equilibrio en las prestaciones en atención a los criterios sobre préstamos hipotecarios en cada momento conforme al art. 3.1 Cc (FJ Quinto apartado e).
3. Que en cuanto a la reforma operada por la Ley 1/2013 respecto al plazo para el ejercicio de la acción, de nuevo es meramente a efectos registrales, notariales y de procediblidad, pero no en cuanto a la conversión de la cláusula en “no abusiva” por sustitución legal de la cláusula por los artículos de la Ley 1/2013.
4. Que sobre el carácter abusivo por falta de transparencia en la redacción de las cláusulas va más allá de la mera transparencia «documental» verificable en el control de inclusión (arts. 5.5 y 7 LCGC). Para analizar adecuadamente la abusividad habrá que estar a lo dispuesto en los arts. 80.1 y 82.1 TRLGCU, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE. Así lo declaró el TJUE en Sentencia de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG, conforme a la cual el contrato debe exponer «de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste». Reiterado en la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo párrafo 74 declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73) ».

Las reformas, a mi entender, dan la sensación de prescindir de los jueces. De hecho, da la sensación de que molestan con sus constantes cuestiones prejudiciales a la que el Estado Español se opone sistemáticamente en sus alegaciones en el proceso. La moraleja es, ustedes no se preocupen que ya les diremos nosotros cuándo la cláusula es abusiva, si pasan tres meses y no hay intereses superiores al triple, no tiene nada más que mirar. Para eso, sinceramente, nos podemos ahorrar al juez, cosa que es totalmente contraria a lo perseguido por la directiva que ordena a los jueces velar por la expulsión de las cláusulas abusivas.