Poniendo en CENDOJ [«ejecucion hipotecaria» Y consumidor] la búsqueda devuelve 5112 resultados. El aluvión de oposiciones hipotecarias, a mi juicio, obliga a replantearse  un procedimiento que, a priori,  se caracteriza por ser sumario, rápido y ágil con el fin de garantizar la seguridad en el tráfico jurídico y económico. Pero aquí nadie entona el mea culpa, nunca, por si acaso.

Me ha llegado una resolución muy interesante de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 5, de fecha 21 de marzo de 2016 en la que se analizan acumuladamente varias cuestiones de interés en toda ejecución hipotecaria:

1.  La condición de consumidor del avalista de una operación suscrita por una sociedad mercantil. La resolución de primera instancia entendía que siendo el deudor principal una sociedad y que la operación tenía finalidad empresarial, esa «calificación» debe extenderse también al fiador que no deja de ser accesorio a la obligación principal. Bastante decimonónico pero código civil en mano, poco discutible. La avalista, dice la resolución, era una señora jubilada, y no era ni socia, ni administradora, ni apoderada de la sociedad. De hecho, dice la sentencia, que acudió a la notaría a firmar una permuta y salió de avalista (me pregunto qué leyó o explicó el notario). Con estos antecedentes la sentencia resuelve que la Directiva de consumidores se extiende, también, a los contratos de garantía inmobiliaria suscrito entre una persona física y un consumidor, cuando esa persona actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la sociedad (asunto C74/15 de 19 de noviembre de 2015). Creo que la sentencia acierta como señalé aquí cuando analicé esa misma resolución.
2. La abusividad de los intereses de demora. El préstamo establecía el interés del 24%. La sentencia, una vez considera que la avalista es consumidora, entiende, lógicamente, que la cláusula es abusiva y que, en consecuencia, queda excluida del contrato. Hasta aquí correcto. Lo más interesante, a mi entender, es la solución de aplicar el interés del art. 576 LEC (legal más dos puntos) a la deuda.

Insisto, me gusta la forma de abordar la problemática por la sentencia, pero me plantea dudas la solución de terminar aplicando un interés de demora del art. 576 LEC y digo esto por los siguientes motivos:

1. La Di 13/93/CEE pretende que una vez declarada la nulidad de una cláusula por abusiva, ésta quede expulsada del contrato (Ass. C 52/12 y C 90/14 resueltos por el TJUE, entre otros).
2. El interés de demora no es un elemento esencial del contrato sin el cual el resto del contrato no pueda pervivir, por lo que su existencia no es forzosa. De hecho, aunque como argumento es algo precario, el art. 1740 Cc prevé el préstamo gratuito.
3. La aplicación del art. 576 LEC, en parte, es un recálculo del interés. Es decir, que decidiendo el predisponente del contrato separarse del régimen legal (podría haberse remitido al 1108 Cc propio 576 LEC) y estableciendo uno abusivo, se le reconduce a uno legal (porque, en realidad hay varios).
4. Porque el interés legal del dinero en España es una «pura ficción» (esto es una opinión mía). Y lo es, sencillamente, porque es el resultado de una habilitación operada por la Ley 24/1984. Según esta norma con la ley de presupuestos se fija el importe del tipo de interés para el año, pero no se pondera con nada.

El tipo de interés legal del dinero en España (ver web del Banco de España) es el siguiente:

2013	4,00
2014	4,00
2015	3,50
2016	3,00

Si uno acude a una sucursal bancaria a solicitar un depósito que garantice el fondo de garantía de depósitos español, con suerte, obtendrá entre un 0,5 y un 0,90% (ver comparador). El Euribor a fecha hoy está al -0,012%. El bono español a 2 años cotiza al -0,06%.

Es decir, que el tipo de interés que se publica cada año en los presupuestos es un tipo únicamente a efectos de demora, porque su desconexión con el mercado financiero real es absoluta. En el blog de hay derecho hay una entrada muy recomendable sobre el tipo de interés de otros países (Francia 0,04%, Italia 1%, por ejemplo).

Con los anteriores elementos, otorgar un interés del 5% (3% del interés legal + 2 puntos del art. 576 LEC) es lo que más cuesta de explicar. Máxime teniendo en cuenta que el art. 7.2 de la Ley 3/2004 de prevención de la morosidad concede un interés de euribor + 8 puntos (ahora sería un 7,98%) para operaciones comerciales.

El siguiente caso, entiendo,  sería plausible. Avalista que ve como el deudor principal no paga (empresa o no). Adeuda un saldo de 100.000 € y tiene un interés del 24% en el contrato. Lleva 3 meses sin pagar, el 24% será sobre las cuotas impagadas (pongamos de 500 €) debe unos 60 € de intereses. Le llega el burofax de vencimiento anticipado y reclamación del total saldo y paga en el acto; el coste sería de 100.060 €. Sin embargo, si se opone a la liquidación por cláusulas abusivas y gana pagará 100.000 € + 5.000 € (interés del 576 LEC) porque el procedimiento, previsiblemente, durará un año (algo que con 5112 casos en CENDOJ no es desmesurado). Y si pierde, pagará 124.000 €. La solución más eficiente, en realidad, es pagar con la cláusula abusiva. Y esto, en realidad, es lo que la norma creo que persigue evitar.