El reciente auto del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 (aquí) resuelve un conflicto negativo de competencia en el que señala que la competencia de la ejecución de vivienda (habitual o no) corresponde al juzgado de primera instancia. Haya concurso o no. Creo que esto tiene más alcance del que puede parecer. Trato de explicarme.

El auto, muy resumidamente, resuelve sobre lo siguiente. Se presenta por una entidad financiera demanda de juicio hipotecario de una vivienda propiedad de la concursada ante el juzgado de primera instancia de Laviana (Asturias). El juzgado admite a trámite y acto seguido acuerda la acumulación al procedimiento concursal que se seguía en el juzgado mercantil nº 8 de Madrid. El juzgado mercantil recibido el expediente dicta en febrero de 2016 auto por el que declara la falta de competencia objetiva porque (i) el procedimiento es posterior a la declaración de concurso, (ii) no se había acordado suspensión alguna y (iii) versaba sobre un elemento no necesario para la actividad empresarial o profesional – vivienda  -. El Tribunal Supremo resuelve que la competencia corresponde al juzgado de primera instancia por los siguientes motivos:

1. Sin pronunciamiento sobre la afección de los bienes no cabe la suspensión de la ejecución.
2. Aunque se hubiera solicitado la afección (es decir, preguntar al juzgado mercantil si eran necesarios para la actividad empresarial) tratándose de una vivienda, por definición, sería ajena a la actividad empresarial o profesional.
3. Cuando se trate de bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial la declaración de concurso no suspende las ejecuciones iniciadas, ni las nuevas siendo competencia del órgano judicial que la hubiera iniciado.

La solución me parece acertada pero el TS, a mi entender, se pasa de frenada porque abierta la liquidación, conforme al art. 76.3 pfo. 2º LC, no se pueden iniciar nuevas ejecuciones (pérdida del derecho de ejecución separada) de la lectura esto no se deduce por lo que, quizá, debería haber aclarado este límite. En cualquier caso, al leer el auto recordé un voto particular del Magistrado Excmo. Ignacio Sancho Gargallo del año 2007, cuando aun estaba en la Audiencia de Barcelona, que localicé (aquí) y que ahora el Tribunal Supremo, de forma más lacónica, viene a confirmar.

Haría un cuadro de ejecuciones pero en esta entrada lo más destacable, a mi modo de ver, es el régimen de la ejecución de la vivienda (habitual o no) en caso de concurso (sea de persona física o no). Debemos partir de la base de que la Ley Concursal no hace mención a la vivienda habitual más que en el art. 78 LC para determinar la posibilidad de transmitir al cónyuge que no está en concurso, y en el 235.2.a) LC para señalar que iniciado el AEP no puede iniciarse ejecución de la vivienda habitual mientras dura la mediación. Coherente con lo anterior, respecto de las viviendas se pueden dar las siguientes alternativas:

1. Ejecución hipotecaria iniciada antes de la declaración de concurso. No se suspende ni se acumula al juzgado mercantil, es bien no necesario y continúa en el juzgado de primera instancia, se ejecuta por las normas de la LEC (671 LEC incluido). Cabe oposición a la ejecución por abusivas.
2. Ejecución hipotecaria posterior a la declaración de concurso antes de la apertura de la liquidación. No se suspende ni se acumula al juzgado mercantil, es bien no necesario y continúa en el juzgado de primera instancia, se ejecuta por las normas de la LEC (671 LEC incluido). Cabe oposición a la ejecución por abusivas. Este será el mismo régimen, también, para las ejecuciones iniciadas al amparo del 235 LC que hubieran quedado paralizadas.
3. Ejecución hipotecaria posterior a la apertura de la liquidación. No se admitirá a tramite, a mi entender, necesario o no, el acreedor  perdió el derecho de ejecución separada conforme al 76.3 LC. Por lo tanto, se liquida el activo en el concurso por las normas de la Ley Concursal (no LEC) con la prohibición del 671, cesión de remate, etc. No hay trámite de oposición por abusivas, a lo más, se podrá atacar la clasificación del crédito que pretenda la entidad.

Imaginen un matrimonio que inicia un AEP del art. 231 LC y no alcanza un acuerdo, va a concurso consecutivo pero antes ya tenía un procedimiento hipotecario en marcha, surgen varias cuestiones:

1. ¿Puede suspenderse la ejecución hipotecaria? Con el auto del TS antes señalado, no. Entre otros motivos porque el art. 56 y 57 LC no hacen mención a la vivienda habitual sino a bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional, por tanto no hay causa de suspensión.
2. ¿Puede acumularse la ejecución hipotecaria al concurso consecutivo? No, el TS entiende que el 57.3 LC no alcanza a la tramitación por el juez del concurso que sólo sería para las suspendidas. Como es no necesario, no pudo suspenderse y por tanto queda fuera del conocimiento del mercantil.
3. ¿Si está en trámite una oposición a la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas? A mi modo de ver, continúa la oposición sin más.
4. ¿Debe esperar el deudor a la finalización de la ejecución para obtener el beneficio del pasivo insatisfecho? Hay quien dirá que como propiamente no ha liquidado aun su patrimonio no puede acceder, o que habrá que reclasificar los créditos tras la ejecución. Yo creo que ni lo uno ni otro. No tiene sentido paralizar el concurso porque, en el hipotecario, el ejecutado no puede hacer nada. En los momentos de la subasta, en el ejercicio de 671 LEC por el ejecutante, en la cesión del remate y en la adjudicación por el ejecutante, el ejecutado aunque sea parte, propiamente, no participa. Luego tenerle paralizado por algo que no está en su mano, no tiene sentido. En cuanto a la reclasificación basta con señalar en el auto de exoneración que el diferencial hasta la deuda del banco será «ordinario» y por tanto exonerado (cualquiera que sea la vía). Por tanto, lo optimo para el deudor, par no verse sometido sine die al concurso al que, además, nunca llegará un euro, es dictar la exoneración (si reúne los requisitos) y que continúe el hipotecario.

A efectos puramente prácticos / dialécticos me plantea alguna duda la diferencia de trato del deudor, puede llegar a estar más protegido en el juzgado de primera instancia (en el ámbito actual de cláusulas abusivas) que con el rodillo de la liquidación. Si, por ejemplo, la cláusula de vencimiento anticipado es nula, en el JPI tiene una opción, en el juzgado mercantil, ninguna: se liquida. Esta diferencia de trato, aunque sea por la especialidad de cada procedimiento, no tiene ningún sentido.