La fricción entre el derecho societario y el derecho concursal ha llevado, a mi entender, a muchas conclusiones absurdas respecto a la liquidación, extinción de la sociedad y efectos de la inscripción en el Registro Mercatnil. Sobre este asunto trata la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 22 de agosto de 2016 que analiza la extinción de la sociedad (por conclusión de la liquidación) con la existencia de un único acreedor. Vaya por delante que los abogados, generalmente, somos algo imprecisos en el uso de determinados términos y, a menudo, confundimos la solución jurídica con lo que ocurre en la práctica. Por este motivo, antes de ver el alcance de la resolución, creo que es interesante aclarar algunas cuestiones:

La conclusión del concurso y/o la extinción de la sociedad no extingue las deudas. Este es el principal error en el abordaje de la cuestión. Se repite como un mantra que la conclusión del concurso extingue las deudas (lo he oído incluso para justificar la igualdad de tratamiento de las personas físicas a las que se les concede la exoneración del pasivo). La extinción de la sociedad, sin embargo, sólo es la constatación registral de una realidad: que la sociedad ha dejado de existir y que ya no tiene bienes, no que haya dejado de deber. De hecho, si alguien lee un auto de conclusión lo que señala es que ha concluido la liquidación (o que no hay bienes que liquidar) pero que la sociedad queda responsable del pago de los créditos (ejemplo aquí)

La disolución de la sociedad conlleva la apertura de la fase de liquidación (entendido como periodo en le que la sociedad hace líquido – dinero – sus bienes y paga sus deudas). La disolución puede acordarse  (i) por la causa legal del art. 360 LSC o del art. 363 LSC, (ii) como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación en un procedimiento concursal del art. 361.2 LSC o (iii) por voluntad de la junta genera del art. 368 LSC. El origen, a estos efectos, es irrelevante. La disolución siempre tiene como fin la liquidación de la sociedad bien la desarrolle el órgano de liquidación o la administración concursal.  Lo que no tiene sentido es mezclar la satisfacción de los acreedores con la realidad material y registral.

Ahora bien, la liquidación, para poder materializarse, exige la existencia de bienes porque si una sociedad no tiene nada, nada puede liquidar y, por tanto, ha concluido la fase de liquidación debiendo extinguirse sin más trámite. Así lo entiende el 176 bis LC y, ahora, la resolución de la DGRN de 22 de agosto de 2016. Dicho lo anterior, conviene señalar que la inexistencia de bienes sólo significa que se ha acabado la liquidación. Por este motivo he sostenido que el órgano de liquidación (o el órgano de administración saliente antes del concurso) debería mantener la representación de la sociedad a efectos de que pueda ser notificada y emplazada una vez extinguida (aquí). Conforme a lo anterior se debería evitar decir que con la cancelación de la sociedad se extinguen las deudas, para señalar que, acreditada la inexistencia de bienes liquidables, normalmente lo acreedores no demandan porque, previsiblemente, no tendrán bienes de los que cobrar. Son cosas distintas.

Es cierto que el art. 395.1.b LSC, como puso de manifiesto el registrador en la resolución de referencia, puede ser un obstáculo, porque parece que la escritura de la liquidación exija que se haya pagado a los acreedores, sin embargo, el art. 395 LSC lo que dice es  «Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos.» lo que, a mi juicio, no es equivalente al pago íntegro de todos los créditos, sino que se les ha pagado con lo obtenido de la liquidación, por la prelación de la créditos del código civil (cuya reforma lleva más de 14 años de retraso según lo ordenado en la DF 33ª de la Ley concursal). Si esta prelación no se ha respetado, los liquidadores podrán ser responsables porque, como señala el profesor Alfaro («la sociedad que solo tenía un acreedor«), la responsabilidad de los liquidadores es con los acreedores de modo que, si existe un menoscabo en el cobro de los créditos por incumplimiento de un deber legal (prelación) habrá, a mi entender, omisión culpable o negligente, daño y relación de causalidad.

De la RDGRN de 22 de agosto de 2016 interesa destacar lo siguiente:

a) Que la insuficiencia de masa, como situación patrimonial, no exige procedimiento concursal para ser declarada. Es una situación de hecho.

b) La sociedad sigue siendo titular de la relaciones jurídicas (arts. 390, 391 y 398 LSC) sin que la liquidación implique que se extingan.

c) La inscripción de la liquidación, en ningún caso, supone la exoneración de pasivo alguno.

d) Aunque las resoluciones de 02/07/12 y 04/10/12 habían exigido la declaración de concurso, se modifica el criterio porque no se puede exigir el mantenimiento de una sociedad sin activo alguno. Además, si la sociedad tiene un único acreedor, el concurso, previsiblemente, no llegará a declararse nunca.

e) En relación a lo dispuesto en los arts. 388 y 397 LSC. La DGRN señala que no es necesario comunicar la insuficiencia de masa (inexistencia de activo alguno) al único acreedor porque, propiamente, no lo exige la norma para la inscripción. Si no es necesario para la inscripción, a mi modo de ver, se abre una vía para defender que no genera dolo o negligencia por la falta de comunicación pues si no se exige para la inscripción, bastará con algún tipo de publicidad alternativa. Además, tampoco debe perderse de vista que la inexistencia de bienes que liquidar es la misma, con o sin comunicación, por lo que será muy complicado acreditar la existencia de relación causalidad entre la falta de comunicación al acreedor y el daño:

«Por otra parte, del artículo 388.1 de la Ley de Sociedades de Capital que impone al liquidador el deber de hacer llegar a los acreedores «el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces» no puede deducirse, sin más, la necesaria acreditación de la comunicación al único acreedor sobre la inexistencia de bienes con que satisfacer su deuda como requisito imprescindible para que se pueda practicar la cancelación. Ante la falta de una norma que imponga tal exigencia, no puede llevarse la interpretación de dicho precepto legal más allá del ámbito que le es propio: el de la responsabilidad del liquidador (por cualquier perjuicio que hubiese causado al acreedor con dolo o culpa en el desempeño de su cargo –vid. artículo 397 de la Ley de Sociedades de Capital–).«

La DGRN cambia de criterio, algo poco habitual y que conviene celebrar, de modo que abandona la exigencia del deber de solicitar el concurso para el caso de que tras la liquidación quede un único acreedor. Por lo tanto, si la sociedad tiene un único acreedor se podrá inscribir la liquidación sin necesidad de instar concurso alguno.