Swap e interés del cliente. Incumplimiento de la entidad y daños. Plazos de caducidad.

Publicado el 3 febrero, 2016 por mariopalomar

Hasta que en 2007 – 2008 no inicié el estudio de los contratos financieros en concurso de acreedores (título de mi DEA) tenía poco conocimiento de los swaps. Actualmente, si uno revisa las últimas 50 sentencias de la sala de lo civil del Tribunal Supremo verá que, aproximadamente, un 30% de sentencias tratan sobre swaps. En realidad, esto revela una conclusión de que el swap (o permuta financiera) es un contrato complejo (lo señala el propio art. 38 Di 2006/73) y controvertido que se extendió mucho en la práctica bancaria de la primera década del 2000.

Por cuestiones profesionales / concursales tengo que interponer una demanda por un swap suscrito por la concursada y viendo los antecedentes, al margen del error (que va de suyo en todos estos procedimientos) creo que es más destacable el incumplimiento de la entidad de los deberes de asesoramiento financiero y el conflicto de interés. Sobre esta materia es imprescindible leer al profesor Zunzunegui (blog revista de derecho y de mercado financiero) y, en concreto, su reciente post sobre el conflicto de interés. También vale la pena leer la entrada del profesor Cazorla sobre la STS de 20 de enero de 2014.

En lo que al swap hace referencia, a mi juicio, algunas entidades financieras no entendieron adecuadamente este contrato, su finalidad y las normativa que lo envuelve. Eso explicaría que se haya comercializado más como un producto dentro de la cartera bancaria que, propiamente, como una cobertura de tipos prevista en la Directiva del año 1992 para cubrirse de las subidas de tipos. Digo esto por lo siguiente:

  1. La Directiva 92/22 del consejo define como servicio de inversión cualquiera de los servicios de su anexo A en relación a los «instrumentos» del anexo B. En el apartado 5 están los swaps. La posterior Directiva 2004/29 CE en su art. 4.2 señaló que es «servicios y actividades de inversión» cualquiera de los servicios y actividades enumerados en la sección A del anexo I en relación con cualquiera de los instrumentos enumerados en la sección C del anexo I, donde expresamente figuran los swaps. Además, en el art. 19 exige que «cuando preste servicios de inversión o, en su caso, servicios auxiliares a clientes, la empresa de inversión actúe con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de sus clientes«. En España, me atrevo a afirmar que en 1992 casi nadie firmaba swaps.
  2. El RD 217/2008 sobre régimen jurídico de empresa de inversión, siguiendo la directiva comunitaria en materia de asesoramiento financiero (art. 44) dispone sobre los potenciales conflictos de interés.
  3. Las entidades financieras, conforme al art. 19 de la Ley 36/2003 de medidas de reforma económica, tenían la obligación de ofertar a los clientes coberturas de tipo pero siempre que fueran (i) deudores hipotecarios, (ii) que hubieran suscrito un préstamo a interés variable para cubrirse de las subidas de tipos y (iii) que resultase adecuado para el cliente en los términos del art. 79 LMV. Esto exige que el swap esté ligado al préstamo en cuanto a duración y nocional (importe del crédito) de otro modo no es propiamente una cobertura sino una apuesta.
  4. La orden EHA/2899/2011, en su art. 24, exige para todas las coberturas de tipos vinculados a préstamos una determinada información, esencialmente, (i) la naturaleza del instrumento de cobertura y (ii) las potenciales liquidaciones en diversos escenarios.
  5. El frecuentemente citado art. 79 LMV exige a las entidades que presten servicios de inversión diligencia y transparencia en interés de sus clientes.

tribunal supremoSobre esta base podemos afirmar que el swap es un contrato complejo pensado para cubrirse de las oscilaciones de tipos. En la mecánica en que está concebido, lo normal sería que la entidad financiera cotizase el producto en algún tipo de mercado OTC y ofreciese alternativas al cliente. Es decir, que la contraparte, a priori, debería ser un tercero  (de ahí el asesoramiento en otro caso se parece más a oferta) no el banco. Sin embargo, en todos los swaps que he visto la contraparte siempre es la propia entidad financiera que asesora. Esto implica, necesariamente, que para que el cliente gane dinero el banco debe perder, y viceversa. No he visto tampoco un sólo contrato favorable al cliente.

Por este motivo, decía lo de que las entidades no han entendido el producto. La oferta de la Ley 36/2003 sólo tiene sentido si la contraparte es un tercero y si esta vinculado al nocional. Si añadimos que la mayoría de swaps se contrataron en el mismo momento que se pedía la financiación; que en ocasiones era el «peaje» para poder tener la financiación o refinanciación; por personal sin la formación adecuada (lo vendían como un seguro) que pudeira informar de la cancelación, forma de la liquidación final, etc.; por plazos distintos de los del préstamo y donde la contraparte era la propia entidad financiera que prestaba el asesoramiento, muy difícilmente tendrá la consideración de «en interés del cliente» salvo que a la entidad financiera le guste perder dinero.

La Sentencia del Tribunal de Justicia – sala cuarta – de 30 de mayo de 2013, aclarando la intervención de la entidad financiera, señala que siempre hay asesoramiento en materia de swap y muy especialmente cuando no está vinculado al contrato.

Por último, la STS de 4 de diciembre de 2015 (FJ 17.3) obiter dicta viene a señalar que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado (i) el asesoramiento, (ii) la complejidad, (iii) el interés del cliente y (iv) el conflicto de interés. En otro caso, entiendo, está «incurriendo en negligencia» y «omitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación» (arts. 1101 y 1104 cc). Con los efectos de los arts. 1106 y 1107 Cc respecto a la indemnización de daños y perjuicios que podría ser equivalente a la pérdida. Esta interpretación, además, abre la vía de ampliar el plazo de ejercicio de la acción por ser acción personal.

 

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El avalista no puede ser demandado inicial en el procedimiento hipotecario. La ejecución hipotecaria tiene sus límites.

Publicado el 15 enero, 2016 por mariopalomar

En entradas anteriores (aquí) me he ocupado del orden que debería seguirse en el caso de ejecuciones por entidades financieras cuando existían garantías reales y garantías personales (esencialmente hipoteca y fianza). A mi juicio, habiendo garantías reales y personales primero deberían ejecutarse las reales y posteriormente, si no alcanza, las personales. Esto evita comportamientos deshonestos como intentar la ejecución de los bienes por la vía del embargo con el fin de saltar los límites hipotecarios (aquí y aquí), intentar la ejecución a las personas físicas primero para minorar la deuda y luego adjudicarse el bien por todos los conceptos de la deuda (art. 671 LEC), etc.

La cuestión, a mi entender, es muy importante. Que las entidades financieras demandan sistemáticamente al deudor principal y a los avalistas en el juicio hipotecario es práctica común, exactamente igual de automático que dictar auto despachando ejecución contra todos. Sin embargo, en el auto de 12 de marzo de 2015 de la AP de Almería y en el auto de primera instancia del juzgado de primera instancia 2 de Ecija de 11 de diciembre de 2015, previa oposición, se ha resuelto que si el acreedor hipotecario opta por la acción del 579.1 LEC (ejecución de los bienes hipotecados) la legitimación pasiva (capacidad para ocupar la parte de demandado) del fiador / avalista sólo se activará cuando se den dos circunstancias (i) que el resultado de la subasta sea insuficiente para cubrir la deuda y (ii) que el ejecutante solicite expresamente continuar la ejecución contra los fiadores / avalistas por el diferencial (ver art. 579.1 LEC). Es decir que entra en escena una vez finalizada la subasta, adjudicado el bien y sólo por el diferencial.

El matiz puede parecer menor pero en la práctica tiene importantes repercusiones porque evita embargos indiscriminados, evita que si alguien tiene, por ejemplo, un depósito en dinero no se vea directamente atacado por el 100% de la deuda sino sólo por el diferencial y, además, con la propia duración del proceso hipotecario permite al fiador adoptar medidas para protegerse o mitigar el daño. Imaginen una ejecución con un embargo de 1 millón de euros (resultado de la liquidación) comunicado a su empresa cuando resulta que hay una finca que se tasó en 2,1 millones en garantía y que conforme al 671 LEC eliminará, previsiblemente, la deuda del avalista.

250x250xcredito-contra-el-fiador-solidario.jpg.pagespeed.ic_.5U3sn74sbREl art. 685 LEC señala con precisión quienes tienen legitimación pasiva en la ejecución hipotecaria: (i) el deudor, (ii) el hipotecante no deudor o (iii) el tercer poseedor de los bienes hipotecados. No estando el avalista o fiador entre los destinatarios de la demanda no puede ser demandado y lo mejor para sus intereses, no podrán adoptarse medidas de ejecución hasta después de la realización del bien (subasta) y, lógicamente, sólo por el diferencial entre el valor de adjudicación y la deuda; además, será siempre preciso que expresamente lo solicite el ejecutante en el marco del procedimiento.

Este proceder, a priori es sencillo, si no se es meticuloso en la ejecución puede generar un importante inconveniente: si el avalista / fiador no es parte en el proceso inicial pierde una facultad importante de poder oponerse a la ejecución por las causas del art. 695 LEC (cláusulas abusivas, etc.). En este sentido es muy recomendable, por su precisión, la lectura del auto de 3 de febrero de 2014 del juzgado de primera instancia 84 de Madrid donde tras la ejecución en la que el avalista no había sido parte se declara la nulidad de la extensión de la fianza, por abusiva, y que recoge entre otros como argumento los criterios que señalé en mi post anterior sobre las fianzas entre familiares (he modificado el título aprovechando la recomendación del profesor Alfaro a quien agradezco enormemente sus comentarios).

Quizá transformar el proceso de ejecución de la diferencia entre el valor de la adjudicación y el de la deuda sería útil. Se trataría, como en un monitorio, de que una vez cristalizada la deuda (tras emplazar al avalista por la diferencia y tras haberle dado plazo para oponerse) se termine la ejecución de bienes hipotecados transformando el proceso en una ejecución dineraria general de títulos judiciales.

A mi juicio, no reconocer la legitimación pasiva inicial al avalista en la ejecución de bienes hipotecados es mucho más eficiente porque evita que los deudores se queden fuera del sistema, máxime cuando su deuda será necesariamente menor tras la ejecución; también se respeta el derecho (con sus límites) por los que específicamente ha optado el acreedor hipotecario, y además permite a los fiadores buscar mecanismos para tratar de refinanciar el diferencial en un plazo razonable. Con la ventaja de que se reducirían drásticamente las oposiciones. Si además no se pierde el derecho a impugnar la ejecución al avalista (art. 695 LEC) y se le concede plazo una vez sea emplazado por el diferencial, podremos concluir que es un sistema de ejecución bastante seguro. Tiene sentido que si de lo que se trata es de realizar la garantía real a través de un procedimiento especial no se distorsione con excepciones personales.

En resumen, que si se opta por un sistema (declarado constitucional) de ejecución de los bienes ágil y rápido habrá que asumir también las consecuencias y límites a los privilegios de la ejecución.

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Razones personales o familiares para avalar a las sociedades: auto del TJUE 19 noviembre de 2015

Publicado el 4 enero, 2016 por mariopalomar

Las entidades financieras en su ámbito de actuación tienen un sistema de garantías propio. Mientras que en la contratación comercial es muy poco frecuente que existan avalistas o garantías, en los contratos financieros, lo atípico, es que estas garantías no existan. De este modo, y especialmente en las PYMES, la mayoría de operaciones financieras están avaladas por los socios y/o administradores de una compañía.

Cuándo una compañía presenta concurso de acreedores o desaparece y no puede cumplir con su obligación de devolver el dinero prestado por la entidad financiera surge una pregunta ¿pueden los avalistas alegar que son «consumidores»? Con esto se pretende, en realidad, mitigar el rigor de la ejecución. La tradición liberal en España ha venido considerando el carácter accesorio de todo contrato de garantía personal y, por tanto, los avalistas no pueden ser consumidores (ver como exponentes de este criterio p.ej. SAP Barcelona de 22/10/15, AAP Córdoba 26/06/2015, etc.) En la práctica esto supone que el «rodillo» de la ejecución será prácticamente imparable.

images-10Recientemente el TJUE ha tenido ocasión de analizar esta cuestión en un asunto donde dos ciudadanos rumanos pedían que se les considerase consumidores pese a ser garantes de las obligaciones de una sociedad mercantil (que no pudo cumplir) y que, por tanto, se le aplicasen las normas de consumidores. El TJUE mediante auto de 19 de noviembre de 2015 resuelve la cuestión señalando que los garantes de las obligaciones de sociedades mercantiles pueden llegar a ser considerados consumidores (ver apartado 29):

«De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado.»

Creo que el TJUE acierta. La excesiva mecánica de las ejecuciones impide ver adecuadamente algunas «refinanciaciones» donde avalaban terceros ajenos a la sociedad (que no a los socios o administradores) de otras donde hay un verdadero interés personal directo en ser garante (garantías contextuales). Siguiendo el criterio del auto, un mecanismo adecuado para resolver la cuestión podría ser algo similar al encuadramiento de la TGSS. El socio que tiene menos del 25% se entiende que trabaja por cuenta ajena, mientras que el administrador siempre es RETA. Trasladando esto a los avalistas, a mi juicio, los administradores tendrán siempre vínculo funcional (su interés en que la sociedad vaya bien es total pues su remuneración depende de ello) mientras que los socios, sólo serían interesados directos si tienen un porcentaje de control (en los términos del art. 42 CCo). Por eso, quien pretenda la aplicación de su condición de consumidor-avalista debería acreditar:

  1. Que no era miembro del órgano de administración en el momento de contratar.
  2. Que no ostenta más de un 25% del capital social
  3. Que indirectamente, por vínculos empresariales o familiares no tiene el control de la sociedad.

Conforme al art. 217.7 LEC la fuente de la prueba es más próxima al oponente por lo que será de su cuenta acreditar esto. Si se dan estas circunstancias creo que el avalista es consumidor. Un ejemplo podría ser la madre jubilada que avala a la sociedad propiedad de su hijo en la que no tiene participación ni es miembro del órgano de administración. En ese caso considerar a la madre consumidora es más adecuado, no digo liberarla de la obligación, sólo considerarla consumidora.

Dicho esto que parece sencillo, en realidad, lo que representa es algo mucho más complicado. Si el garante es consumidor habrá que determinar los efectos del  clausulado del contrato sobre el consumidor con cláusulas tan controvertidas como el vencimiento anticipado, el interés pactado, el interés de demora, etc. redactadas para una sociedad y que deberán analizarse desde la perspectiva de la LGDCU. Lo más complicado, en realidad, será determinar qué efectos tendrá la eventual declaración de nulidad por abusiva para el avalista pudiendo darse el caso de que en una misma ejecución se sigan dos distintas diferenciadas: una a la empresa deudora principal y otra distinta contra los avalistas-consumidores, por importes distintos, con cláusulas anuladas en un caso sí y otro no, etc. Algo que, la verdad, no he visto nunca en un procedimiento ejecutivo y que me plantea dudas procesales que trataré de relacionar en otra entrada.

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Depende de dónde vivas … tendrás una sentencia u otra: cláusulas abusivas.

Publicado el 16 diciembre, 2015 por mariopalomar

Recientemente he tenido oportunidad de leer los autos de los respectivos plenos jurisdiccionales de magistrados del orden civil de la audiencia provincial de Baleares y de Pontevedra sobre los efectos de la declaración de nulidad de una «cláusula abusiva» en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

He hecho el ejercicio de introducir los términos «abusiva Y ejecución Y hipotecaria»en el buscador del CENDOJ (la base de datos del poder judicial). La búsqueda devuelve más de 5.739 resultados, y eso que los procedimientos de primera instancia, en su mayoría, no están incluidos. Cuando en un procedimiento que debiera ser sumario y sencillo hay 5.739 recursos de apelación algo no funciona y, a mi entender, no es una cuestión legal.

Dicho lo anterior, los autos de las Audiencias Provinciales vienen motivados por los dispares criterios de los juzgados a la hora de determinar los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva en un procedimiento hipotecario. En el caso de los referidos autos de 30 de octubre (Pontevedra) y de 24 de Noviembre (Palma), ambas resoluciones analizan la nulidad por abusiva resulta de las cláusulas de «vencimiento anticipado» y del «pacto de liquidez», es decir, de la posibilidad que tiene el acreedor financiero (banco) de declarar, primero, la resolución del contrato por el incumplimiento en la devolución del préstamo y, segundo, calcular, con efectos ejecutivos del art. 572 LEC cuánto debe. Muy resumidamente los problemas que se plantean son:

  • El incumplimiento y la cláusula de vencimiento anticipado. Si el contrato es de duración (generalmente entre 10 y hasta 40 años) ¿es incumplimiento esencial un sólo impago? ¿cuántos facultarían la resolución? ¿existe una verdadera frustración del contrato?

La resolución de Pontevedra señala que se estará a cada caso en función del contrato, objeto y demás circunstancias como la duración tipo de bien, etc. sin que el límite del nuevo 693 LEC sea un mínimo legal a partir del cual nada es abusivo. La resolución de Palma, aunque acoge parcialmente la tesis (ver F.J. 8º último párrafo) viene a señalar que, en la práctica, el primer incumplimiento suele venir acompañado de más, y que no devolver las cuotas es un incumplimiento esencial en si mismo porque es la obligación principal (quizá la única del contrato).

  • Si el contrato prevé menos plazo de los 3 meses tras la reformar del 693 LEC operada por la Ley 1/2013 a resultas de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz planteado por el Magistrado del mercantil 3 de Barcelona) la cláusula ¿es per se nula?; si el contrato la señala pero no se aplica ¿sigue siendo nula?

images-9De nuevo la tesis resulta contradictoria. La AP de Pontevedra entiende que habrá que analizar cada caso; pero si es nula, no puede producir efectos. De otro modo se corre el riesgo de no expulsar definitivamente cláusulas abusivas o incluso el interés, contrario a la Di 13/93, de que se incorporen y se usen o no, depende del momento, cláusulas abusivas. La AP de Palma, con criterios más prácticos, entiende que el deudor tiene durante el proceso mecanismos de defensa suficientes como para que la nulidad pueda con todo. Estos mecanismos podrían ser la propia oposición a la ejecución (señalando lo poco esencial o grave del incumplimiento), la enervación del 693.3 LEC para mitigar los efectos de la aplicación del vencimiento anticipado u otras medidas.

  • La última cuestión nuclear es ¿en caso de nulidad qué efectos habrían de surgir para el acreedor hipotecario?

De nuevo posiciones dispares. La AP de Pontevedra entiende que el vencimiento anticipado es el fundamento de la ejecución (art. 695 LEC) porque es lo que, precisamente,  justifica pedir el 100% de la deuda. Por tanto, la nulidad de la cláusula por abusiva impide proseguir la ejecución. Todo ello, lógicamente, sin perjuicio de poder reclamar la deuda vencida hasta ese momento e intentar la resolución vía 1124 o 1129 Cc en un juicio ordinario y sin la pérdida del derecho hipoteca. Por coherencia, a mi juicio, el argumento es inatacable. Si la cláusula es nula por abusiva hay que expulsarla del contrato, sin vencimiento anticipado, para reclamar el todo se deberá ir al declarativo y alegar la entidad del incumplimiento para justificar la resolución (aunque en contratos de unilaterales el 1124 CC tiene escaso recorrido quedando el 1129 Cc).

La AP de Palma, por su parte, señala que esto podría llevar a una situación aun peor para el deudor por el incremento de las costas con cada ejecución de cada cuota o incluso, los mayores intereses y la pérdida de oportunidades por la posibilidad de que el acreedor haga suyo el bien por «todos los conceptos adeudados» que serán menos que en caso de vencimiento anticipado.

Esto hará que las refinanciaciones en uno u otro lugar sean distintas cuando el problema es el mismo. En Pontevedra el Banco ante el mayor riesgo de nulidad tendrá mayor interés en refinanciar, mientras que en Palma el banco tendrá un menor interés.

Ambas resoluciones hacen un análisis distinto de una misma cuestión partiendo de las ambiguas y alambicadas frases de las sentencias del TJUE. Retomando el número de procedimientos (5.739 apelaciones al menos) a mi juicio, los magistrados, con su mejor intención, están intentando mitigar el devastador efecto del art. 671 LEC que es para mí el verdadero problema. ¿Qué sentido tiene que el acreedor haga suyo el bien por el 50% del valor de tasación dado, probablemente, años antes? no tiene sentido. Se ha incrementado al 60% o 70% según las circunstancias en varias reformas pero no ha resuelto la cuestión.

Los impagos de la vivienda habitual (de lo último que se deja de pagar habitualmente) deberían llevar aparejado un proceso de mediación con la participación del acreedor, deudor y mediador y con información a servicios sociales. Esto debería ser forzoso para tratar de evitar los daños al acreedor (dotaciones) y al deudor (pérdida de la vivienda habitual). Además, de este modo, las administraciones públicas conocerían los casos (en especial si hay menores que parece que no existan LEC en mano) y se podrían ocupar con mayor diligencia.

En caso de imposibilidad real de pago, lo único operativo en una ejecución de la garantía es «retasar» el bien a valor de la ejecución y si el acreedor hipotecario quiere cobrar del bien, ese será el valor. Podría aportarla el acreedor y dar 10 días al deudor para que, en su caso, la contradiga. Esto fomentaría comportamientos deshonestos de los acreedores hipotecarios y de sistemáticas oposiciones por parte de los deudores hipotecarias con sobrecostes para la administración de justicia, resoluciones contradictorias, etc. Afortunadamente, para los excesos de deuda hasta el valor de la «retasación» tenemos los mecanismos del RDL 1/2105 y Ley 25/2015 para extinguir esa deuda.

Una aproximación a la regulación francesa donde se prevé un proceso de venta amistoso para la mayor obtención de valor; la advertencia del gobierno inglés de agotar las vías de pagar los atrasos antes de la ejecución hipotecaria, o la regulación irlandesa que remite a una mediación previa, parecen técnicas más adecuadas que mediante una sencilla reforma (ahora que se reforma todo) se podría abordar. Así, evitaríamos 5.739 expedientes judiciales en apelación y evitar que los jueces tengan que hacer malabarismos interpretativos. Veremos qué ocurre el 20-D.

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Reforma de la LEC (iv): presentación telemática y medios electrónicos

Publicado el 30 noviembre, 2015 por mariopalomar

La reforma, como señala en su exposición de motivos I y II, insta a los operadores al uso de medios telemáticos para la presentación de escritos. Tras la lectura de la exposición de motivos parece que el escaso uso de medios informáticos en la administración de justicia sea una decisión de los usuarios de la administración de justicia más que el resultado de la escasa inversión y, en especial, de la falta de un modelo armonizado de gestión de escritos y procedimientos judiciales en toda España. Coexisten, al menos, más de 4 programas de gestión en las distintas comunidades autónomas. También es cierto que los abogados no están a la vanguardia de conocimientos y manejo de herramientas informáticas, por decirlo suave.

Vale la pena aclarar que lo telemático se refiere a la forma de presentación a distancia mientras que lo electrónico es el  formato del archivo (pdf esencialmente). A partir del 1 de enero de 2016, para los procedimientos judiciales (se han modificado todas las legislaciones procesales en este sentido) será necesario presentar los escritos por medios telemáticos en soporte electrónico. La primera pregunta que asaltó a los operadores fue ¿qué ocurre si el portal no funciona? El art. 135 LEC indica que cuando no sea posible la presentación telemática por cuestiones técnicas se podrá (i) presentar el día siguiente hábil en soporte electrónico en la propia oficina (mediante la entrega del archivo en CD, DVD, dispositivos USB de almacenamiento, etc.) con el justificante de la negativa del servidor; o bien (ii) cumplir con el nuevo plazo que se otorgue mediante mensaje de la plataforma en la que se recepcionan los escritos (parece que se refiere a pequeñas interrupciones). Lo verdaderamente inquietante es que para presentar escritos se disponga de varias plataformas según la comunidad autónoma y para recepcionar se haga todo por Lexnet.

1288791820382El art. 152 LEC indica que se tendrán por efectuados los actos de comunicación (incluso los de emplazamiento inicial) cuando se hubieren efectuado en la dirección electrónica comunicada al efecto (imposible si es el inicial), por comparecencia electrónica o por medios telemáticos o electrónicos elegidos por el destinatario (complicado). Con lo que, presumiblemente, todos los emplazamientos iniciales se continuarán efectuando en papel o mediante entrega por el procurador.

Me parece destacable el contenido del art. 162 LEC, se refiere al cómputo de los plazos para tener por notificada a una parte. Si se trata de sujetos que estén obligados al uso de medios telemáticos y electrónicos la notificación computará cuando hayan transcurrido 3 días sin que el destinatario haya abierto el buzón virtual que contenga la notificación. Esto, e mi juicio, dará problemas, en primer lugar porque el plazo habrá que recalcularlo en función de cuándo se abrió la comunicación (algo que la oficina judicial no sé si podrá verificar o lo tendrá que hacer el servicio de informática) y, además, se deberá calcular el plazo de nuevo en función de esta información. Pero es que si el destinatario justifica falta de acceso al sistema de notificación durante ese periodo parece que se exceptúa el cómputo. Pensando en bajas, accidentes o enfermedades tiene sentido y serán admisibles, veremos qué ocurre cuando sea por fallos técnicos del receptor (ordenador que se estropea, certificado que caduca, etc.)

Entre órganos de la administración de justicia se emplearán comunicaciones telemáticas (p.ej. art. 172 LEC para los exhorto), por fin.

Conforme al art. 273 LEC estarán obligados al uso de medios electrónicos todo tipos de personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica (SCP, comunidades de bienes, etc.), profesionales, notarios y registradores, funcionarios. Además de los procuradores, lógicamente. Es decir, que todos sus documentos aunque se presenten en papel deberán tener copia electrónica para el juzgado.

A primera vista resulta llamativo el 273.4 LEC que exige que los escritos y documentos que inicien un procedimiento judicial civil (también aplica para el social) deberán ser aportados en 3 días en soporte papel en tantas copias cuantas partes haya (no dice nada de la oficina judicial por lo que a priori no será exigible para el juzgado que ya tendrá el documento digitalizado). Pero tiene sentido si se tiene en cuenta que el destinatario de la notificación, quizá, no es de los sujetos obligados a relacionarse mediante comunicaciones telemáticas.

La sanción por no emplear los medios electrónicos y telemáticos a los usuarios obligados es bastante severa: 5 días para subsanar y si no se verifica se tendrán por no presentados (art. 273.5 LEC).

La adaptación al nuevo sistema según la DA 1ª Ley 42/2015 deberá efectuarse antes del 1 de enero de 2016 para profesionales de la administración de justicia. Los que no sean profesionales, señala la DT 4ª, no podrán acceder al uso de presentación por medios telemáticos hasta 1 de enero de 2017. No confundir presentación telemáticos con medios electrónicos como señalábamos al inicio. Por ejemplo, los peritos deben aportar su dictámenes en soporte electrónico (aunque no por medios telemáticos) conforme al art. 346 LEC.

Por último señalar que los apoderamientos apud acta está previsto que se hagan por comparecencia electrónica (art. 24 LEC). El desarrollo de este sistema está en la DA 7ª de la Ley 42/2015 de modificación de la Ley 18/2011 del uso de las tecnologías en la administración de justicia. A tal efecto se modifica el art. 32 de la Ley 18/2011 al señalar que se crea un registro de apoderamientos apud acta que deberán ser interoperables de modo que cualquier juzgado pueda acceder. El apoderamiento apud acta podrá ser general para todo tipo de actuación judicial, en algunos procedimientos o para un procedimiento concreto. Este apoderamiento se podrá hacer presencialmente o mediante comparecencia electrónica (si el juzgado lo tiene) y tendrá una validez máxima de 5 años. Sin perjuicio, lógicamente, del derecho de revocación del poderdante.

Al final me asalta una duda ¿dejarán los procuradores de acudir a los juzgados a diario? ¿Se perderá esa complicidad habitual entre funcionarios y procuradores? Si pienso en las veces que he «tirado» de favores al procurador tengo alguna duda de si todo se volverá demasiado como las relaciones con Hacienda. Veremos.

 

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Reforma de la LEC (iii): procuradores a la americana

Publicado el 25 noviembre, 2015 por mariopalomar

Noviembre ha resultado un mes complicado laboralmente, lo único malo del exceso de trabajo es que no puedo mantener el ritmo de las entradas.

Esta tercera entrada de la reforma de la LEC la dedicaré a  los procuradores. En mi experiencia profesional varias veces me ha costado explicar a los clientes el papel de los procuradores. Es incuestionable que algunos avances tecnológicos obligan a que el colectivo se adapte (otro tanto va para los abogados). Mi experiencia con los procuradores me permite afirmar que es un colectivo colaborador, ágil y dispuesto, pero todos tenemos que adaptarnos. De hecho, la propia exposición de motivos (III) es una loa histórica al colectivo para terminar señalando que, ahora, serán ellos quienes deberán asumir muchas gestiones que hasta ahora efectuaban los funcionarios de la administración de justicia.

images-7A mi juicio, esto no supone per se una privatización de la justicia como se ha señalado (p.ej. aquí). O ahorramos al administrado el coste del procurador o bien ahorramos el coste general a la administración de justicia (que es el de todos). No es que piense que los procuradores son prescindibles y los abogados, no; al contrario. De hecho, en algunos procedimientos como la ejecución sin oposición o la ejecución una vez resuelta la oposición, en realidad, el abogado considero que no hace ninguna falta. Bastará tramitar el proceso de embargo de bienes, solicitar los mandamientos de pago, solicitar la subasta y, en su caso, asistir a la parte en la subasta, etc. cosas que, entiendo, un procurador puede hacer bastante mejor que un abogado. Si no es precisa una defensa técnica el abogado sobra y si no es precisa una representación procesal de la parte el procurador sobra. Nada más.

Tras la reforma el procurador podrá llevar a cabo las siguientes funciones:

  1. Actos de comunicación, auxilio y cooperación con los tribunales. Para estos actos no cabe delegación, lo debe hacer personalmente y podrá certificar haber notificado algún documento, acto, etc. (art. 23 LEC) corriendo desde ese momento el plazo.
  2. Para que el procurador pueda realizar estas funciones es necesario que se pida expresamente en los escritos iniciales del proceso (art. 152 LEC). De hecho, si no se dice nada serán los funcionarios quienes lo hagan.
  3. El procurador acreditará, bajo su responsabilidad, la identidad y condición del receptor de un acto de comunicación. En ese mismo documento quedará constancia de la recepción (firma), fecha, hora y contenido de la comunicación. No debería ser muy complicado, como lo hace el de Correos que no sabe de demandas también lo debe hacer un procurador que hasta puede advertir mejor.
  4. Llevar a cabo la citación de los testigos, peritos y otras personas que deban intervenir en juicio (art. 159.1 LEC).
  5. En caso de negativa a firmar por el destinatario la pondrá a su disposición en la oficina judicial haciéndole saber que se le dará por emplazado (art. 161 LEC). Bastará con que firme el recibí de la diligencia aunque sea «no conforme» para tener por realizado el trámite.
  6. Si no localiza al destinatario en su domicilio, el procurador, procurará averiguar si vive allí. Esto en realidad lo debería hacer también el funcionario de Correos o la policía (cosa que no hacen). Por este motivo no es que se privatice es que antes se hacía mal y ahora se deberá hacer bien.
  7. Digitalizar los documentos para la administración de justicia y la otra parte (art. 276 LEC).

La reforma, en realidad, simplemente faculta a los procuradores para  gestionar los documentos del juzgado. Hay que llevar cuidado al afirmar lo de «la justicia de dos velocidades» porque presupone que los funcionarios no son diligentes y parece recomendar igualar por abajo. Mala solución.

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Reforma de la LEC (ii): juicio verbal

Publicado el 26 octubre, 2015 por mariopalomar

 

La segunda modificación introducida por la Ley 42/2015 que trataré en esta serie es la nueva tramitación del juicio verbal.

La justificación de la reforma (ver exposición de motivos apartado IV)  resulta de «la aplicación práctica de la LEC y a cuestiones que venían siendo demandadas por los diferentes operadores jurídicos«. Creo que la reforma, en general, es acertada porque hará más previsible el proceso y redundará en una  mayor seguridad y garantía de las sentencias, más en un tipo de procedimiento donde, por lo general, no cabe recurso de apelación.

images-6Nos referiremos a las principales novedades de forma separada:

  • Contestación por escrito. Hasta el pasado 6 de octubre la contestación a la demanda se hacía en el propio acto de juicio (el día de la vista). Ahora, la contestación se hará dentro de los 10 días siguientes al emplazamiento (art. 438.1 LEC). Si el verbal está previsto para cuestiones menores (hasta 6.000 € conforme al art. 250.2 LEC) que se deciden en una única instancia, tiene sentido que las posiciones de la demandante y demandada se conozcan antes de la vista. Por eso, con la contestación por escrito será mucho más sencilla la proposición y admisión de prueba pues se sabe de antemano en lo que están o no de acuerdo las partes. Además, esta contestación por escrito abre la vía a un posible acuerdo ya que hasta ahora, para evitar revelar la estrategia, podía tener sentido no indicar nada hasta la vista máxime si la excepción era procesal. Ahora, la negociación será mucho más eficiente porque, con la preclusión (art. 400 LEC), nadie pierde incentivos en la negociación antes del juicio y ambas partes pueden conocer mejor sus expectativas de éxito.
  • Potestativa celebración de vista. Coherente con lo anterior, el art. 438.3 LEC señala que las partes se deberán posicionar sobre la celebración de vista (entiendo que por otrosí). Lógicamente, el actor lo hará en la demanda mientras que el demandado lo hará en el trámite de contestación a la demanda dentro de los 10 días. Tiene sentido que si los únicos puntos de controversia son jurídicos no sea precisa la celebración de vista, basta con resolver. Aun así, entiendo que a la vista de la contestación el actor podría modificar su criterio (solicitando la celebración o no de vista) dentro del plazo de 5 días previsto en el 440.1 último párrafo LEC. La modificación, no obstante, debería fundarse en alguna de las alegaciones y que sobre esa cuestión fuese preciso o, ya no lo fuese, celebrar alguna prueba adicional (incluso la documental). Esto me plantea una duda, si la diferencia entre las partes se pudiera resolver únicamente mediante documental tampoco veo mucho sentido a celebrar la vista. Sin embargo, como la prueba se propone y admite por la vía del 429.1 LEC (por la remisión del 433.3 LEC) en el acto de juicio, necesariamente, se deberá celebrar la vista en todo caso cuando, en realidad, con más documental se podría acelerar.
    Una cuestión a destacar es que la vista se celebrará en todo caso si una de las partes lo solicita.
  • Termite de conclusiones. Sobre esta cuestión existían hasta la reforma dos tendencias. Una, minoritaria, que entendía que la vía del 185 LEC unida al 447 LEC habilitaba para el trámite de conclusiones; otra, mayoritaria, no concedía trámite de conclusiones por no estar previsto en la Ley y, además,  por la dicción del 447.1 LEC. Ahora, conforme al nuevo art. 447.1 LEC se faculta al juez para conceder trámite de conclusiones al finalizar cada vista. Creo que es un acierto. Hasta la reforma, en la práctica, las conclusiones se practicaban sólo si el pleito era complejo por lo que, en realidad, ningún juzgado aplicaba siempre el mismo criterio. Ahora, sólo si el caso lo merece (valoración complicada de la prueba) podrá concederse a criterio judicial.
    Aunque, dicho sea de paso, el trámite de conclusiones, generalmente, los abogados lo empleamos mal. En muchos pleitos simplemente se reproduce la demanda y se enfatiza sobre la razón que asiste al letrado. Sin embargo, si se acude al art. 433.2 LEC la finalidad es, exclusivamente, valorar los hechos controvertidos (no todos los expuestos en la demanda), exponiendo de forma clara, ordenada y concisa los hechos relevantes admitidos, probados y ciertos. Un mejor y ordenado uso de este trámite serviría para centrar mejor los términos de la controversia, evitar la pérdida de tiempo, la cara de «lata» de algunos magistrados y los «ladrillos» que soltamos los letrados.

Además de lo anterior, la reforma introduce otras cuestiones, por ejemplo el art. 23.1 LEC señala que en los juicios de menos de 2.000 € no será precisa la intervención de procurador, puede resultar útil para fomentar que comportamientos menores en que no se reclamaba por los costes del proceso.

Ahora, como el trámite de contestación por escrito es en la contestación también deberán hacerse constar en ese escrito las excepciones procesales (lo que desde luego facilita la tramitación y evita sorpresas y sofocos al letrado de la actora en el juicio que a todos nos ha pasado). Por ello, conforme art. 255 LEC se habilita un trámite específico para impugnar la cuantía del juicio verbal sobre esta materia resolverá en la propia vista del verbal, antes del fondo del asunto, creo que será como auto de cuestiones procesales en el juicio ordinario.

En materia de prueba el art. 265.4 LEC remite al acto de la vista para la presentación de documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto cuyo interés se ponga de manifiesto a consecuencia de las alegaciones de la contestación a la demanda. Esto resultará francamente útil para el esclarecimiento de los hechos. Hasta ahora al no conocer la contestación era complicado prever todas las posibilidades y documentarlas. Ahora simplemente deberá acudirse con la prueba sobre la que hay controversia.

En materia de reconvención, conforme al art. 438 LEC, se autoriza la reconvención con los límites del juicio que corresponda tramitar (ver 438.3 LEC), esto es vital porque si el crédito a compensar es mayor de 6.000 € no se podrá hacer valer la excepción y deberá, en su caso, iniciar el juicio ordinario (con una cautelar de prohibición de ejecutar) que reconozca este derecho. En su caso, será posteriormente en el trámite de ejecución que el condenado deberá oponerse a la ejecución del verbal que pueda resultar. Es antieconómico, más valdría hacerla valer hasta los 6.000 € y así evitar el peregrinaje de jurisdicciones.

Creo que la reforma ayudará a tramitar el día a día de este tipo de procesos, sin embargo, a mi juicio, se debería haber aprovechado también para modificar la tramitación de los juicios verbales de tráfico que no llevan tasa en la mayoría de casos, que suponen un volumen muy elevado de asuntos y que representan un importante gasto para la administración de justicia.

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Reforma de la LEC (i) prescripción

Publicado el 19 octubre, 2015 por mariopalomar

El 6 de octubre se publicó la Ley 42/2015 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Esencialmente, la Ley, aborda 4 grandes reformas: modo de presentación de escritos y actos de comunicación judicial, juicio verbal, monitorio y prescripción. Intentaré abordar estos bloques de forma separada en diversas entradas.

En cuanto a la prescripción, la reforma (ver IV de la exposición de motivos) persigue «el equilibrio entre los intereses del acreedor en la conservación de su pretensión y la necesidad de asegurar un plazo máximo«. La prescripción de la acción personal, con ese propósóito, pasa de 15 a 5 años. Sin embargo conviene matizar que aquellas otras acciones personales para las que la ley señale un plazo concreto de prescripción no se verán afectadas por la reforma (p.ej. responsabilidad de administradores, acciones basadas en la LOE, etc.). La rebaja a 5 años se alinea con la tendencia europea;  Francia, por ejemplo, reformó la prescripción en el año 2008  para dejarla también en 5 años. La reforma también  se aproxima a los criterios de los EPCL (art. 14:201 que la fija en 3 años).

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La prescripción tiene un mecanismo de aplicación muy concreto en juicio, no se aprecia de oficio por los tribunales y, además, es una excepción que debe alegarse en juicio por quien pretenda hacerla valer (art. 405.1 LEC). De no hacerlo en la contestación a la demanda, operará la preclusión (art. 401 LEC en relación con el 136 LEC) de modo que aunque la deuda estuviera prescrita, el deudor, podrá ser condenado al pago de la deuda. Estos caracteres la diferencian de la caducidad. Además, la prescripción, es una cuestión de fondo que se resuelve en sentencia, por lo que en paralelo al análisis de la prescripción hay que oponerse al fondo del asunto para no evitar perder el pleito por otra cuestión si se desestima la prescripción.

Siempre he pensado que la prescripción, por eficiencia de recursos públicos y privados, debería resolverse en la audiencia previa por tener más en común con las excepciones procesales que con los motivos de fondo, pero siendo un falta de legitimación ad causam mi criterio tiene escaso recorrido. Aun así, como argumentos para señalar que la prescripción debiera ser una mera excepción procesal y con ello analizable en la audiencia previa serían (i) que si no es una excepción procesal (art. 149.1.6º CE) – en tanto impide al acreedor exigir judicialmente el cumplimiento – es sustantiva. Y si es sustantiva, en España, las cómunidades autónomas podrían tendrían capacidad legislativa (en los casos de conservación, modificación y desarrollo de los derechos forales, art. 149.1.8º CE) ver el trabajo de los profesores Domínguez y Álvarez publicado en Indret; y (ii) en lo puramente económico más vale evitar las costes de la oficina judicial y de los administrados / clientes. Si el juicio no debiera continuar por estar la deuda prescrita no tiene sentido celebrar un juicio que supone emplear un juez, sala, ofician judicial, testigos, peritos, etc. Además, en lo privado tasar costas en la audiencia previa, en lugar de tras el juicio (que no habrá servido para nada) supone un ahorro del 40% al cliente. Todo esto en una materia que el cliente, normalmente, no conoce.

Por último, en cuanto al régimen transitorio, creo que la reforma también acierta porque de otro modo se vaciaría su vigencia hasta 2030 (2015 + 15). Lo relevante será saber qué ocurre con las obligaciones nacidas con anterioridad al 6 de octubre de 2015. En este caso la disposición transitoria quinta de la Ley remite al régimen del art. 1939 Cc. Es decir, que si desde la entrada en vigor de la Ley 42/2105 hubiera transcurrido el nuevo plazo previsto, la prescripción también podrá alegarse. En consecuencia, los deudores podrán alegar la prescripción (cuando se den los requisitos) de las deudas, incluso anteriores a la reforma, a partir del 5 de octubre de 2020 aunque en el momento de constituir la obligación el plazo fuera de 15 años.

Veremos qué ocurre, por ejemplo, con las ventas de paquetes de deuda bancaria cuando por falta de documentación, de reclamación previa, o de interrupción de la prescripción de la deuda, una vez interpuesta la demanda se alegue prescripción y el posible juego del art. 1529 Cc.

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Técnica legislativa. Los juzgados mercantiles seguirán siendo competentes para conocer de la remisión de deuda de personas físicas.

Publicado el 23 septiembre, 2015 por mariopalomar

La entrada del blog del profesor Cazorla «lenguaje, técnica legislativa y seguridad jurídica» me vino a la cabeza la semana pasada antes de asistir a la ponencia de don José María Fernández Seijo sobre segunda oportunidad.

Digo esto porque tras la reforma del art. 85 LOPJ, efectuada por la ley 7/2015, la competencia para los concursos de personas físicas no empresarios   corresponderá a los  jueces de primera instancia. Dice que la Ley que éstos conocerán «6. De los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora.» Aunque a priori parece una reforma sencilla (ver mi anterior entrada aquí) tras una lectura más detenida entiendo que se plantearán importantes problemas de competencia (incluso conflictos negativos) que trato de relacionar a continuación.

  1. Deudor «no empresario» que ha solicitado la declaración conjunta del concurso (concursos conexos dice la Ley concursal) al amparo del art. 25.1 LC. La Ley autoriza al deudor (empresario o no) que sea responsable de las mismas deudas que la sociedad a presentarlo conjuntamente y a que se tramite coordinadamente. Si el juzgado mercantil (único competente para sociedades) no fuese competente para conocer del concurso cuando esa persona no sea empresario debería haberse modificado el art. 25.1 LC, lo que no se ha hecho.
  2. Competencia del juzgado de lo mercantil de deuda no empresarial. La competencia, tras la reforma, la determina el hecho de que la «persona natural no sea empresario». Dado que el «empresario» es la persona física o jurídica que organiza los medios de producción de la empresa, tenemos que el administrador de una compañía, por ese mero hecho, sería empresario. La remisión de sus deudas, cualquiera que sea su origen, sería competencia, por tanto, de los jueces de lo mercantil. Pero es que también otros sujetos como el empleador en el caso de empleados del hogar (ver aquí) son empresarios.
    Puede ocurrir que la deuda del empresario sea por sobre endeudamiento familiar. Pensemos que la insolvencia es por deuda hipotecaria familiar porque el cónyuge ha perdido el empleo y no pueden atender el pago de la vivienda habitual y/o segunda residencia, o por una herencia con deudas, etc. Él sujeto sigue siendo empresario pero parece claro que esa deuda está fuera de su ámbito profesional.
  3. Competencia del juzgado de primera instancia de deuda empresarial. Pensemos, por el contrario, que el empresario ha dejado de serlo en el momento de la solicitud (baja de autónomos por cese y nombramiento de administrador, extinción de sociedad por concurso o liquidación concursal y se designa a la administración concursal en sustitución). Su deuda puede ser puramente empresarial por ser avalista de un swap de la empresa, fiador de las pólizas, etc. Parece que quien conozca del concurso está en mejor posición para conocer de esa remisión de deuda (y determinar la buena fe del deudor). Sin embargo, en ese caso, la competencia podría ser del juzgado de primera instancia en la redacción dada por la reforma.
  4. Concursos conexos (p.ej. cónyuges) donde uno es empresario y otro no. Puede ocurrir con cierta frecuencia que la sociedad ya haya presentado concurso y que los avalistas no logren la refinanciación. También puede ser frecuente, dado que la segunda oportunidad no existía hasta febrero, que los avalistas no presentasen el concurso conexo con la sociedad; o que el cónyuge del autónomo sea trabajador por cuenta ajena. Es decir, que si de varias pólizas son avalistas ambos cónyuges (u otros terceros) y uno de ellos es trabajador por cuenta ajena, eso obligaría a que se interpongan dos procedimientos separados sin conexión uno ante el mercantil y otro antes el juzgado de primera instancia (con duplicidad de costes) con el riesgo de que uno obtenga la remisión y otro no. Lo que sería un efecto poco deseado por la norma.

FOTO-acreedores-deuda1A mi juicio, la reforma quería distinguir entre deuda de consumidores y deuda de empresarios originada en sus respectivos ámbitos de actuación. De este modo, entiendo, se quería dejar a los juzgados de primera instancia la remisión en asuntos como sobre endeudamiento en vivienda habitual (hipoteca), créditos al consumo, microcréditos, tarjetas, etc. propios de consumidores. Por el contrario, se mantenía en los juzgado mercantiles la remisión de deuda originada por operaciones empresariales. Para mí, eso tendría sentido. Pero, lamentablemente, no es lo que dice la norma.

Para no hacer sólo critica, creo que se podía arreglar con algo tan sencillo como esto  «6. De los concursos de personas físicas cuya deuda no tenga origen empresarial, en los términos previstos en su Ley reguladora.» O bien «6. De los concursos de personas físicas cuya deuda tenga origen en su actuación como consumidores o usuarios, en los términos previstos en la Ley concursal.»  

Teniendo en cuenta las especialidades de cada juzgado, los conflictos negativos de competencia se irán sucediendo en una materia nada deseable donde el deudor puede quedar atrapado no sólo por la dificultad del AEP sino también de la competencia (en un proceso donde, además, no se necesita ni abogado ni procurador).  Afortunadamente, Fernández Seijo ya informó de que sería generoso con la competencia, veremos qué hace el resto.

 

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Contrato de arrendamiento y ejecución hipotecaria.

Publicado el 13 julio, 2015 por mariopalomar

Los abogados, frecuentemente, escribimos y opinamos para criticar sentencias, sin embargo, destacamos muy poco las sentencias bien elaboradas e ilustrativas. Estos últimos requisitos los reúne la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Madrid de 28 de abril de 2015 en la que se hace una exposición muy clara del tratamiento de los contratos de arrendamiento en caso de ejecuciones hipotecarias, o daciones (ventas) de inmuebles con contratos de arrendamiento en vigor en el momento de la ejecución.

Resalto la sentencia porque es habitual que el deudor hipotecario pregunte al letrado qué ocurre si formaliza un contrato de arrendamiento antes o durante la ejecución hipotecaria. En ocasiones es simplemente para poder atender los gastos de mantenimiento del inmueble. No quiero pecar de ingenuo y sé el interés que puede haber detrás de alguna de estas propuestas; sin embargo, a mi juicio, es mejor generar dinero para mantener el inmueble, pagar comunidad e IBIS y dar, además, a las viviendas un fin social (el previsto en la constitución en los principios rectores) que dejarlas vacías a merced de un procedimiento hipotecario que de media dura más de 12 meses con el riesgo adicional de ocupación.

contrato-de-hipotecaAunque hay un régimen particular para los contratos denominados de «renta antigua» (los de la Ley de 1964) me centraré en los suscritos durante la vigencia de la actual Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) del año 1994, que son, a día de hoy, la mayoría. El régimen es el siguiente:

  1. Contratos de arrendamiento sobre finca hipotecada celebrados antes del 6 de junio de 2013.
    1. Enajenación forzosa. Venta en procedimiento hipotecario (subasta) o cualquier otra ejecución. El contrato, con independencia de la duración que hayan pactado las partes (imaginemos 10 años) tendrá, al menos, la duración mínima del art. 9.1 LAU en la redacción anterior al 5 de junio dada por la Ley 4/2013 de fomento del alquiler, es decir 5 años desde que el contrato inició su vigencia. Por ejemplo, si el contrato se firmó en enero de 2012 y se ejecuta la vivienda en julio de 2015, el arrendatario, esté inscrito o no el contrato de arrendamiento en el registro de la propiedad, tiene derecho a permanecer en la vivienda (pagando la renta), al menos, hasta diciembre de 2017.
      Si en el momento de la ejecución la duración del contrato hubiese pasado los 5 años (plazo del 9.1 LAU hasta junio de 2013 en que se reformó) entonces, sólo se mantendrá el contrato de arrendamiento si estaba inscrito antes de la hipoteca (lo que es prácticamente imposible).
    2. Enajenación voluntaria. En casos de enajenación voluntaria, lo que incluye también la dación en pago, los primeros 5 años también son de obligado cumplimiento para el adquirente. En el caso de que la duración fuese superior a los 5 años y ya hubieran transcurrido los 5 primeros, el vendedor deberá indemnizar al comprador a razón de 1 mes por año  siempre que el contrato no figurase inscrito en el registro de la propiedad. Si consta inscrito en el registro, lógicamente, vinculará a comprador y vendedor.
  2. Contratos de arrendamiento sobre finca hipotecada suscritos después del 6 de junio de 2013.
    1. Enajenación forzosa. En este caso el actual art. 13.1 LAU señala que estos contratos se extinguirán. Sólo si el contrato accedió al registro de la propiedad «con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador» (la redacción es francamente memorable) debería mantenerse el contrato (lo que es prácticamente imposible). A mi entender es que el contrato se hubiera inscrito en el registro de la propiedad antes de la hipoteca, por eso decía que es prácticamente imposible. Creo que, a lo más, se podría luchar si el contrato se inscribe antes de la certificación del 686 LEC que inicia la ejecución registral, pero sería discutible.
    2. Enajenación voluntaria. El contrato sólo se mantiene si antes de la transmisión (firma de la escritura notarial) se ha inscrito el contrato en el registro de la propiedad, en otro caso se extingue. (art. 14 LAU actual).

Lógicamente, quedan al margen de este tratamiento aquellos contratos en los que se hubiera cometido un fraude de ley, o se hubiera pactado un precio vil con la única finalidad de retener la posesión.

En definitiva, que salvo que se acuda al concurso de acreedores o se inscriba en el registro de la propiedad el arrendamiento, tras la ejecución hipotecaria se verán resueltos estos contratos.

Me llama la atención el nombre de la ley «fomento del mercado del alquiler» cuando se genera una reforma, casi en exclusiva, para las entidades financieras y la extinción de los arrendamientos tras su ejecución.  La reforma desincentiva el alquiler por parte de, por ejemplo, una promotora ya que el arrendatario no podrá seguir ocupando la vivienda en caso de ejecución forzosa (hipoteca) y el banco rara vez arrienda pisos. En un año, el de la reforma de LAU (2103), en que se produjeron 82.860 ejecuciones hipotecarias donde apostaría a que más del 85% son de entidades financieras. Si el promotor no puede vender (la carga es > que el precio de mercado) y no puede arrendar, sólo le queda el concurso, donde igual el juez o la administración concursal lo archivan por insuficiencia de masa activa (art. 176 bis LC) volviendo otra vez a la ejecución hipotecaria 10 o 12 meses después.

Un verdadero laberinto que, a mi modo de ver, sólo genera ineficiencias, impagos, abandono, deterioro de inmuebles y un trabajo judicial que aporta muy poco valor, no por la resolución, sino por tener a un Juez, Secretario y oficina judicial dedicándose subastar y adjudicar las viviendas. Igual «flexibilización«, que también incorpora el título de la Ley 4/2013, no era el término más adecuado para la reforma.

En cualquier caso, queda claro que los contratos de arrendamiento posteriores a 2013 se verán casi en su totalidad extinguidos en caso de ejecución hipotecaria.

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