En entradas anteriores (aquí) me he ocupado del orden que debería seguirse en el caso de ejecuciones por entidades financieras cuando existían garantías reales y garantías personales (esencialmente hipoteca y fianza). A mi juicio, habiendo garantías reales y personales primero deberían ejecutarse las reales y posteriormente, si no alcanza, las personales. Esto evita comportamientos deshonestos como intentar la ejecución de los bienes por la vía del embargo con el fin de saltar los límites hipotecarios (aquí y aquí), intentar la ejecución a las personas físicas primero para minorar la deuda y luego adjudicarse el bien por todos los conceptos de la deuda (art. 671 LEC), etc.

La cuestión, a mi entender, es muy importante. Que las entidades financieras demandan sistemáticamente al deudor principal y a los avalistas en el juicio hipotecario es práctica común, exactamente igual de automático que dictar auto despachando ejecución contra todos. Sin embargo, en el auto de 12 de marzo de 2015 de la AP de Almería y en el auto de primera instancia del juzgado de primera instancia 2 de Ecija de 11 de diciembre de 2015, previa oposición, se ha resuelto que si el acreedor hipotecario opta por la acción del 579.1 LEC (ejecución de los bienes hipotecados) la legitimación pasiva (capacidad para ocupar la parte de demandado) del fiador / avalista sólo se activará cuando se den dos circunstancias (i) que el resultado de la subasta sea insuficiente para cubrir la deuda y (ii) que el ejecutante solicite expresamente continuar la ejecución contra los fiadores / avalistas por el diferencial (ver art. 579.1 LEC). Es decir que entra en escena una vez finalizada la subasta, adjudicado el bien y sólo por el diferencial.

El matiz puede parecer menor pero en la práctica tiene importantes repercusiones porque evita embargos indiscriminados, evita que si alguien tiene, por ejemplo, un depósito en dinero no se vea directamente atacado por el 100% de la deuda sino sólo por el diferencial y, además, con la propia duración del proceso hipotecario permite al fiador adoptar medidas para protegerse o mitigar el daño. Imaginen una ejecución con un embargo de 1 millón de euros (resultado de la liquidación) comunicado a su empresa cuando resulta que hay una finca que se tasó en 2,1 millones en garantía y que conforme al 671 LEC eliminará, previsiblemente, la deuda del avalista.

El art. 685 LEC señala con precisión quienes tienen legitimación pasiva en la ejecución hipotecaria: (i) el deudor, (ii) el hipotecante no deudor o (iii) el tercer poseedor de los bienes hipotecados. No estando el avalista o fiador entre los destinatarios de la demanda no puede ser demandado y lo mejor para sus intereses, no podrán adoptarse medidas de ejecución hasta después de la realización del bien (subasta) y, lógicamente, sólo por el diferencial entre el valor de adjudicación y la deuda; además, será siempre preciso que expresamente lo solicite el ejecutante en el marco del procedimiento.

Este proceder, a priori es sencillo, si no se es meticuloso en la ejecución puede generar un importante inconveniente: si el avalista / fiador no es parte en el proceso inicial pierde una facultad importante de poder oponerse a la ejecución por las causas del art. 695 LEC (cláusulas abusivas, etc.). En este sentido es muy recomendable, por su precisión, la lectura del auto de 3 de febrero de 2014 del juzgado de primera instancia 84 de Madrid donde tras la ejecución en la que el avalista no había sido parte se declara la nulidad de la extensión de la fianza, por abusiva, y que recoge entre otros como argumento los criterios que señalé en mi post anterior sobre las fianzas entre familiares (he modificado el título aprovechando la recomendación del profesor Alfaro a quien agradezco enormemente sus comentarios).

Quizá transformar el proceso de ejecución de la diferencia entre el valor de la adjudicación y el de la deuda sería útil. Se trataría, como en un monitorio, de que una vez cristalizada la deuda (tras emplazar al avalista por la diferencia y tras haberle dado plazo para oponerse) se termine la ejecución de bienes hipotecados transformando el proceso en una ejecución dineraria general de títulos judiciales.

A mi juicio, no reconocer la legitimación pasiva inicial al avalista en la ejecución de bienes hipotecados es mucho más eficiente porque evita que los deudores se queden fuera del sistema, máxime cuando su deuda será necesariamente menor tras la ejecución; también se respeta el derecho (con sus límites) por los que específicamente ha optado el acreedor hipotecario, y además permite a los fiadores buscar mecanismos para tratar de refinanciar el diferencial en un plazo razonable. Con la ventaja de que se reducirían drásticamente las oposiciones. Si además no se pierde el derecho a impugnar la ejecución al avalista (art. 695 LEC) y se le concede plazo una vez sea emplazado por el diferencial, podremos concluir que es un sistema de ejecución bastante seguro. Tiene sentido que si de lo que se trata es de realizar la garantía real a través de un procedimiento especial no se distorsione con excepciones personales.

En resumen, que si se opta por un sistema (declarado constitucional) de ejecución de los bienes ágil y rápido habrá que asumir también las consecuencias y límites a los privilegios de la ejecución.