Hasta que en 2007 – 2008 no inicié el estudio de los contratos financieros en concurso de acreedores (título de mi DEA) tenía poco conocimiento de los swaps. Actualmente, si uno revisa las últimas 50 sentencias de la sala de lo civil del Tribunal Supremo verá que, aproximadamente, un 30% de sentencias tratan sobre swaps. En realidad, esto revela una conclusión de que el swap (o permuta financiera) es un contrato complejo (lo señala el propio art. 38 Di 2006/73) y controvertido que se extendió mucho en la práctica bancaria de la primera década del 2000.

Por cuestiones profesionales / concursales tengo que interponer una demanda por un swap suscrito por la concursada y viendo los antecedentes, al margen del error (que va de suyo en todos estos procedimientos) creo que es más destacable el incumplimiento de la entidad de los deberes de asesoramiento financiero y el conflicto de interés. Sobre esta materia es imprescindible leer al profesor Zunzunegui (blog revista de derecho y de mercado financiero) y, en concreto, su reciente post sobre el conflicto de interés. También vale la pena leer la entrada del profesor Cazorla sobre la STS de 20 de enero de 2014.

En lo que al swap hace referencia, a mi juicio, algunas entidades financieras no entendieron adecuadamente este contrato, su finalidad y las normativa que lo envuelve. Eso explicaría que se haya comercializado más como un producto dentro de la cartera bancaria que, propiamente, como una cobertura de tipos prevista en la Directiva del año 1992 para cubrirse de las subidas de tipos. Digo esto por lo siguiente:

1. La Directiva 92/22 del consejo define como servicio de inversión cualquiera de los servicios de su anexo A en relación a los «instrumentos» del anexo B. En el apartado 5 están los swaps. La posterior Directiva 2004/29 CE en su art. 4.2 señaló que es «servicios y actividades de inversión» cualquiera de los servicios y actividades enumerados en la sección A del anexo I en relación con cualquiera de los instrumentos enumerados en la sección C del anexo I, donde expresamente figuran los swaps. Además, en el art. 19 exige que «cuando preste servicios de inversión o, en su caso, servicios auxiliares a clientes, la empresa de inversión actúe con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de sus clientes«. En España, me atrevo a afirmar que en 1992 casi nadie firmaba swaps.
2. El RD 217/2008 sobre régimen jurídico de empresa de inversión, siguiendo la directiva comunitaria en materia de asesoramiento financiero (art. 44) dispone sobre los potenciales conflictos de interés.
3. Las entidades financieras, conforme al art. 19 de la Ley 36/2003 de medidas de reforma económica, tenían la obligación de ofertar a los clientes coberturas de tipo pero siempre que fueran (i) deudores hipotecarios, (ii) que hubieran suscrito un préstamo a interés variable para cubrirse de las subidas de tipos y (iii) que resultase adecuado para el cliente en los términos del art. 79 LMV. Esto exige que el swap esté ligado al préstamo en cuanto a duración y nocional (importe del crédito) de otro modo no es propiamente una cobertura sino una apuesta.
4. La orden EHA/2899/2011, en su art. 24, exige para todas las coberturas de tipos vinculados a préstamos una determinada información, esencialmente, (i) la naturaleza del instrumento de cobertura y (ii) las potenciales liquidaciones en diversos escenarios.
5. El frecuentemente citado art. 79 LMV exige a las entidades que presten servicios de inversión diligencia y transparencia en interés de sus clientes.

Sobre esta base podemos afirmar que el swap es un contrato complejo pensado para cubrirse de las oscilaciones de tipos. En la mecánica en que está concebido, lo normal sería que la entidad financiera cotizase el producto en algún tipo de mercado OTC y ofreciese alternativas al cliente. Es decir, que la contraparte, a priori, debería ser un tercero  (de ahí el asesoramiento en otro caso se parece más a oferta) no el banco. Sin embargo, en todos los swaps que he visto la contraparte siempre es la propia entidad financiera que asesora. Esto implica, necesariamente, que para que el cliente gane dinero el banco debe perder, y viceversa. No he visto tampoco un sólo contrato favorable al cliente.

Por este motivo, decía lo de que las entidades no han entendido el producto. La oferta de la Ley 36/2003 sólo tiene sentido si la contraparte es un tercero y si esta vinculado al nocional. Si añadimos que la mayoría de swaps se contrataron en el mismo momento que se pedía la financiación; que en ocasiones era el «peaje» para poder tener la financiación o refinanciación; por personal sin la formación adecuada (lo vendían como un seguro) que pudeira informar de la cancelación, forma de la liquidación final, etc.; por plazos distintos de los del préstamo y donde la contraparte era la propia entidad financiera que prestaba el asesoramiento, muy difícilmente tendrá la consideración de «en interés del cliente» salvo que a la entidad financiera le guste perder dinero.

La Sentencia del Tribunal de Justicia – sala cuarta – de 30 de mayo de 2013, aclarando la intervención de la entidad financiera, señala que siempre hay asesoramiento en materia de swap y muy especialmente cuando no está vinculado al contrato.

Por último, la STS de 4 de diciembre de 2015 (FJ 17.3) obiter dicta viene a señalar que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado (i) el asesoramiento, (ii) la complejidad, (iii) el interés del cliente y (iv) el conflicto de interés. En otro caso, entiendo, está «incurriendo en negligencia» y «omitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación» (arts. 1101 y 1104 cc). Con los efectos de los arts. 1106 y 1107 Cc respecto a la indemnización de daños y perjuicios que podría ser equivalente a la pérdida. Esta interpretación, además, abre la vía de ampliar el plazo de ejercicio de la acción por ser acción personal.