Razones personales o familiares para avalar a las sociedades: auto del TJUE 19 noviembre de 2015

Las entidades financieras en su ámbito de actuación tienen un sistema de garantías propio. Mientras que en la contratación comercial es muy poco frecuente que existan avalistas o garantías, en los contratos financieros, lo atípico, es que estas garantías no existan. De este modo, y especialmente en las PYMES, la mayoría de operaciones financieras están avaladas por los socios y/o administradores de una compañía.

Cuándo una compañía presenta concurso de acreedores o desaparece y no puede cumplir con su obligación de devolver el dinero prestado por la entidad financiera surge una pregunta ¿pueden los avalistas alegar que son “consumidores”? Con esto se pretende, en realidad, mitigar el rigor de la ejecución. La tradición liberal en España ha venido considerando el carácter accesorio de todo contrato de garantía personal y, por tanto, los avalistas no pueden ser consumidores (ver como exponentes de este criterio p.ej. SAP Barcelona de 22/10/15, AAP Córdoba 26/06/2015, etc.) En la práctica esto supone que el “rodillo” de la ejecución será prácticamente imparable.

images-10Recientemente el TJUE ha tenido ocasión de analizar esta cuestión en un asunto donde dos ciudadanos rumanos pedían que se les considerase consumidores pese a ser garantes de las obligaciones de una sociedad mercantil (que no pudo cumplir) y que, por tanto, se le aplicasen las normas de consumidores. El TJUE mediante auto de 19 de noviembre de 2015 resuelve la cuestión señalando que los garantes de las obligaciones de sociedades mercantiles pueden llegar a ser considerados consumidores (ver apartado 29):

De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado.”

Creo que el TJUE acierta. La excesiva mecánica de las ejecuciones impide ver adecuadamente algunas “refinanciaciones” donde avalaban terceros ajenos a la sociedad (que no a los socios o administradores) de otras donde hay un verdadero interés personal directo en ser garante (garantías contextuales). Siguiendo el criterio del auto, un mecanismo adecuado para resolver la cuestión podría ser algo similar al encuadramiento de la TGSS. El socio que tiene menos del 25% se entiende que trabaja por cuenta ajena, mientras que el administrador siempre es RETA. Trasladando esto a los avalistas, a mi juicio, los administradores tendrán siempre vínculo funcional (su interés en que la sociedad vaya bien es total pues su remuneración depende de ello) mientras que los socios, sólo serían interesados directos si tienen un porcentaje de control (en los términos del art. 42 CCo). Por eso, quien pretenda la aplicación de su condición de consumidor-avalista debería acreditar:

  1. Que no era miembro del órgano de administración en el momento de contratar.
  2. Que no ostenta más de un 25% del capital social
  3. Que indirectamente, por vínculos empresariales o familiares no tiene el control de la sociedad.

Conforme al art. 217.7 LEC la fuente de la prueba es más próxima al oponente por lo que será de su cuenta acreditar esto. Si se dan estas circunstancias creo que el avalista es consumidor. Un ejemplo podría ser la madre jubilada que avala a la sociedad propiedad de su hijo en la que no tiene participación ni es miembro del órgano de administración. En ese caso considerar a la madre consumidora es más adecuado, no digo liberarla de la obligación, sólo considerarla consumidora.

Dicho esto que parece sencillo, en realidad, lo que representa es algo mucho más complicado. Si el garante es consumidor habrá que determinar los efectos del  clausulado del contrato sobre el consumidor con cláusulas tan controvertidas como el vencimiento anticipado, el interés pactado, el interés de demora, etc. redactadas para una sociedad y que deberán analizarse desde la perspectiva de la LGDCU. Lo más complicado, en realidad, será determinar qué efectos tendrá la eventual declaración de nulidad por abusiva para el avalista pudiendo darse el caso de que en una misma ejecución se sigan dos distintas diferenciadas: una a la empresa deudora principal y otra distinta contra los avalistas-consumidores, por importes distintos, con cláusulas anuladas en un caso sí y otro no, etc. Algo que, la verdad, no he visto nunca en un procedimiento ejecutivo y que me plantea dudas procesales que trataré de relacionar en otra entrada.

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4 respuestas a Razones personales o familiares para avalar a las sociedades: auto del TJUE 19 noviembre de 2015

  1. Rosario dijo:

    Buenos días, Sr. Palomar, este es justamente mi caso. Hice un préstamo con la entidad Cajasol para una refinanciación de mi empresa cuando comenzó la crisis, aún dejando inactiva la empresa seguí pagando mis deudas como pude; quizás en ocasiones tarde, pero pagaba. Nos pusieron como fiadores a mi y a mi ex-pareja poniendo como garantía la vivienda de mi ex-pareja, que tiene la propiedad al 100%, pues yo no tenía garantías. Al ser absorvida por la Caixa, ésta nos castigó con un vencimiento anticipado; claúsula que consta en el contrato, sin darnos ninguna otra opción, por los que nos demandó para pagar el total del préstamo pendiente que quedaba (10.200 euros + procurador+ abogado+ intereses+costas, etc.. 3.900 euros). Un abogado nos hizo un escrito de oposición a esta demanda alegando por la ley de consumidores `con claúsulas abusivas, etc.. El juez lo desestimó en Octubre 2015 por no considerarnos consumidores, y dice de hacer anotación de embargo en la vivienda, hasta ahí bueno, vale… pero yo al ser administradora de la empresa lo entendería pero mi ex-pareja que no tenía ninguna vinculación con la empresa, ¿donde se enmarca? según he entendido en su artículo no está del todo claro. ¿No se consideraría como un favor que me hizo a mi y a mi empresa convertirse en fiador?. Siento no explicárselo mas técnicamente pues no estoy muy puesta en términos jurídicos. ¿Tiene alguna opinión con respecto a mi caso?
    Gracias por su atención y un saludo.
    Rosario.

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    • mariopalomar dijo:

      Buenas tardes,
      Antes de nada, gracias por el comentario. La verdad es que cada caso es un mundo y la resolución del TJUE es de noviembre de 2015. Habría que ver la garantía cómo se constituyó. Sin embargo, para usted una posible solución pasaría por la remisión de deuda (acuerdo extrajudicial de pagos) que podrá ver en entradas anteriores.
      Un saludo.

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  2. Rosario dijo:

    Muchas gracias por su atención, y por la deferencia que ha tenido conmigo en darme su opinión; seguiré investigando pues no me doy por vencida fácilmente.
    Un saludo
    Rosario

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  3. Pingback: Avalista consumidor: requisitos. Interés de demora aplicable en caso de nulidad de cláusula abusiva (576 LEC) | Mario Palomar – abogado

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