Recientemente he tenido oportunidad de leer los autos de los respectivos plenos jurisdiccionales de magistrados del orden civil de la audiencia provincial de Baleares y de Pontevedra sobre los efectos de la declaración de nulidad de una «cláusula abusiva» en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

He hecho el ejercicio de introducir los términos «abusiva Y ejecución Y hipotecaria»en el buscador del CENDOJ (la base de datos del poder judicial). La búsqueda devuelve más de 5.739 resultados, y eso que los procedimientos de primera instancia, en su mayoría, no están incluidos. Cuando en un procedimiento que debiera ser sumario y sencillo hay 5.739 recursos de apelación algo no funciona y, a mi entender, no es una cuestión legal.

Dicho lo anterior, los autos de las Audiencias Provinciales vienen motivados por los dispares criterios de los juzgados a la hora de determinar los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva en un procedimiento hipotecario. En el caso de los referidos autos de 30 de octubre (Pontevedra) y de 24 de Noviembre (Palma), ambas resoluciones analizan la nulidad por abusiva resulta de las cláusulas de «vencimiento anticipado» y del «pacto de liquidez», es decir, de la posibilidad que tiene el acreedor financiero (banco) de declarar, primero, la resolución del contrato por el incumplimiento en la devolución del préstamo y, segundo, calcular, con efectos ejecutivos del art. 572 LEC cuánto debe. Muy resumidamente los problemas que se plantean son:

• El incumplimiento y la cláusula de vencimiento anticipado. Si el contrato es de duración (generalmente entre 10 y hasta 40 años) ¿es incumplimiento esencial un sólo impago? ¿cuántos facultarían la resolución? ¿existe una verdadera frustración del contrato?

La resolución de Pontevedra señala que se estará a cada caso en función del contrato, objeto y demás circunstancias como la duración tipo de bien, etc. sin que el límite del nuevo 693 LEC sea un mínimo legal a partir del cual nada es abusivo. La resolución de Palma, aunque acoge parcialmente la tesis (ver F.J. 8º último párrafo) viene a señalar que, en la práctica, el primer incumplimiento suele venir acompañado de más, y que no devolver las cuotas es un incumplimiento esencial en si mismo porque es la obligación principal (quizá la única del contrato).

• Si el contrato prevé menos plazo de los 3 meses tras la reformar del 693 LEC operada por la Ley 1/2013 a resultas de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz planteado por el Magistrado del mercantil 3 de Barcelona) la cláusula ¿es per se nula?; si el contrato la señala pero no se aplica ¿sigue siendo nula?

De nuevo la tesis resulta contradictoria. La AP de Pontevedra entiende que habrá que analizar cada caso; pero si es nula, no puede producir efectos. De otro modo se corre el riesgo de no expulsar definitivamente cláusulas abusivas o incluso el interés, contrario a la Di 13/93, de que se incorporen y se usen o no, depende del momento, cláusulas abusivas. La AP de Palma, con criterios más prácticos, entiende que el deudor tiene durante el proceso mecanismos de defensa suficientes como para que la nulidad pueda con todo. Estos mecanismos podrían ser la propia oposición a la ejecución (señalando lo poco esencial o grave del incumplimiento), la enervación del 693.3 LEC para mitigar los efectos de la aplicación del vencimiento anticipado u otras medidas.

• La última cuestión nuclear es ¿en caso de nulidad qué efectos habrían de surgir para el acreedor hipotecario?

De nuevo posiciones dispares. La AP de Pontevedra entiende que el vencimiento anticipado es el fundamento de la ejecución (art. 695 LEC) porque es lo que, precisamente,  justifica pedir el 100% de la deuda. Por tanto, la nulidad de la cláusula por abusiva impide proseguir la ejecución. Todo ello, lógicamente, sin perjuicio de poder reclamar la deuda vencida hasta ese momento e intentar la resolución vía 1124 o 1129 Cc en un juicio ordinario y sin la pérdida del derecho hipoteca. Por coherencia, a mi juicio, el argumento es inatacable. Si la cláusula es nula por abusiva hay que expulsarla del contrato, sin vencimiento anticipado, para reclamar el todo se deberá ir al declarativo y alegar la entidad del incumplimiento para justificar la resolución (aunque en contratos de unilaterales el 1124 CC tiene escaso recorrido quedando el 1129 Cc).

La AP de Palma, por su parte, señala que esto podría llevar a una situación aun peor para el deudor por el incremento de las costas con cada ejecución de cada cuota o incluso, los mayores intereses y la pérdida de oportunidades por la posibilidad de que el acreedor haga suyo el bien por «todos los conceptos adeudados» que serán menos que en caso de vencimiento anticipado.

Esto hará que las refinanciaciones en uno u otro lugar sean distintas cuando el problema es el mismo. En Pontevedra el Banco ante el mayor riesgo de nulidad tendrá mayor interés en refinanciar, mientras que en Palma el banco tendrá un menor interés.

Ambas resoluciones hacen un análisis distinto de una misma cuestión partiendo de las ambiguas y alambicadas frases de las sentencias del TJUE. Retomando el número de procedimientos (5.739 apelaciones al menos) a mi juicio, los magistrados, con su mejor intención, están intentando mitigar el devastador efecto del art. 671 LEC que es para mí el verdadero problema. ¿Qué sentido tiene que el acreedor haga suyo el bien por el 50% del valor de tasación dado, probablemente, años antes? no tiene sentido. Se ha incrementado al 60% o 70% según las circunstancias en varias reformas pero no ha resuelto la cuestión.

Los impagos de la vivienda habitual (de lo último que se deja de pagar habitualmente) deberían llevar aparejado un proceso de mediación con la participación del acreedor, deudor y mediador y con información a servicios sociales. Esto debería ser forzoso para tratar de evitar los daños al acreedor (dotaciones) y al deudor (pérdida de la vivienda habitual). Además, de este modo, las administraciones públicas conocerían los casos (en especial si hay menores que parece que no existan LEC en mano) y se podrían ocupar con mayor diligencia.

En caso de imposibilidad real de pago, lo único operativo en una ejecución de la garantía es «retasar» el bien a valor de la ejecución y si el acreedor hipotecario quiere cobrar del bien, ese será el valor. Podría aportarla el acreedor y dar 10 días al deudor para que, en su caso, la contradiga. Esto fomentaría comportamientos deshonestos de los acreedores hipotecarios y de sistemáticas oposiciones por parte de los deudores hipotecarias con sobrecostes para la administración de justicia, resoluciones contradictorias, etc. Afortunadamente, para los excesos de deuda hasta el valor de la «retasación» tenemos los mecanismos del RDL 1/2105 y Ley 25/2015 para extinguir esa deuda.

Una aproximación a la regulación francesa donde se prevé un proceso de venta amistoso para la mayor obtención de valor; la advertencia del gobierno inglés de agotar las vías de pagar los atrasos antes de la ejecución hipotecaria, o la regulación irlandesa que remite a una mediación previa, parecen técnicas más adecuadas que mediante una sencilla reforma (ahora que se reforma todo) se podría abordar. Así, evitaríamos 5.739 expedientes judiciales en apelación y evitar que los jueces tengan que hacer malabarismos interpretativos. Veremos qué ocurre el 20-D.