El CENDOJ ha publicado dos sentencias del Tribunal Supremo en materia clasificación del créditos públicos por derivación tributaria en sede concursal. Son las sentencias 315/2020 y 316/2020, ambas de 17 de junio de 2020 y con mismo ponente. Los argumentos utilizados para acordar que el crédito de la AEAT por derivación no es una sanción y, por tanto, no es subordinado son los siguientes:

1. La Ley General Tributaria, al enumerar las distintas sanciones, no incluye como tal la derivación de deuda.
   
   
2. Para el obligado tributario por derivación su deuda tributaria también se desglosa en principal, intereses, recargos y sanción con lo que no es una imposición de una sanción sino un obligado más. 
   
   
3. Los obligados tributarios por derivación lo son por deuda ajena ya que ellos no cometieron el hecho imponible.
   
   
4. La derivación no es una nueva deuda que liquida la administración tributaria sino que es un mecanismo que, por incumplimiento, añade un obligado más a la cadena.
   
   
5. Para el Tribunal Supremo, la derivación tiene la misma naturaleza que el art. 367 TRLSC al señalar que es una responsabilidad por deuda ajena de atribución legal (ex lege).
   
   
6. La derivación no es una sanción porque no hay ejercicio del derecho sancionador del Estado como ha señalado el Tribunal Constitucional.
   
   
7. No siendo la derivación una sanción no hay motivo alguno para subordinar el crédito, en consecuencia, en el concurso tendrá la misma clasificación que tendría el originario.

La argumentación del Tribunal Supremo es concisa, bastante sólida y técnicamente poco cuestionable. Dicho lo anterior y con la máxima consideración, creo que esta interpretación, casi quirúrgica, tiene un importante impacto en sede de exoneración por los siguientes motivos:

1. La inmensa mayoría de derivaciones de la AEAT son por el incumplimiento de normas mercantiles o concursales. De hecho, la mayoría de las que he podido revisar indican que se impone la derivación por (i) no haber disuelto la sociedad adecuadamente, haciendo referencia al 367 LSC o (ii) por no haber solicitado el concurso antes referenciando el incumplimiento al art. 5 LC.
   
   
2. El art. 178.1.1º Bis LC 22/2003 que regula la exoneración, en caso de culpabilidad del concurso por retraso (es decir por lo mismo que la AEAT deriva) indica que «No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del artículo 165.1.1.º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor.»
   El nuevo art. 487 del Texto Refundido de la Ley Concursal, vigente el próximo 1 de septiembre, por su parte indica «No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por haber incumplido el deudor el deber de solicitar oportunamente la declaración de concurso, el juez podrá conceder el beneficio atendiendo a las circunstancias en que se hubiera producido el retraso«. El matiz es importante porque el retraso sólo se «castiga» si hay dolo o culpa grave lo que, curiosamente, en el nuevo texto refundido (que igual no lo es tanto) ha desparecido para señalar «atendiendo a las circunstancias» sin precisar la necesidad de dolo o culpa grave; en cualquier caso el juez del concurso puede valorar la causalidad entre el incumplimiento (retraso en la solicitud del concurso) y el daño.
   
   
3. Si el art. 178 BIS y el inminente 487 TRLC atribuyen una función revisora al juez de modo que pueda analiza el retraso y su impacto en la insolvencia, no tiene sentido no hacerlo en sede de clasificación del crédito. Máxime para personas físicas porque esta clasificación tendrá un impacto directo en materia de exoneración ya que obligará a acudir al plan de pagos. No es lo mismo la derivación por incumplir la obligación de disolverse que por una una sucesión de empresa, por no haber atendido un embargo o por haberse alzado con sus bienes el deudor, no es lo mismo.
   
   
4. Se puede argumentar que en sede de clasificación no se puede ir tan allá, sin embargo, el Tribunal Supremo no ha tenido inconvenientes en denunciar la incongruencia de la literalidad y la finalidad de la norma en su sentencia de 2 de julio de 2019 también en materia de exoneración al delimitar el alcance del plan de pagos acordando la afectación sólo a unas categorías (privilegiado y ordinario) que no es lo que la literalidad expresa. 

En resumen, que siendo acertada la justificación técnica en sede de clasificación de créditos, el impacto choca frontalmente con la finalidad de la norma a que hacía referencia la STS de 2 de julio de 2019. Y ello porque aboca a un plan de pagos donde, en el 99% de casos, no se podrá atender la totalidad de la deuda (de mi experiencia personal), relegando a un momento posterior (5 años, que se dice pronto) la «incertidumbre» para el concursado que (i) ha vivido una ejecución antes del concurso con embargo sucesivos, (ii) se ha sometido a un procedimiento concursal (de entre 1 y 2 años), (ii) ha visto liquidado todo su patrimonio, y, además, (iv) le esperan 5 años de incertidumbre para ver si se le exonera el crédito porque técnicamente quizá se interpreta que el crédito público no es exonerable en el momento que corresponda decidirlo (porque como la Ley es de 2015, hasta 2021 o 2022, con suerte, no tendremos las primeras resoluciones tras 5 años de plan sin haber satisfecho la totalidad).

La situación actual, además, tiene fecha de caducidad porque la Directiva 2019/1023 (que debe estar incorporada en junio de 2021 al ordenamiento español) en su artículo 23.4, dentro del título III relativo a la exoneración de las deudas sólo indica como excepciones a la exoneración las siguientes:

«Los Estados miembros podrán excluir algunas categorías específicas de la exoneración de deudas, o limitar el acceso a la exoneración de deudas, o establecer un plazo más largo para la exoneración de deudas en caso de que tales exclusiones, restricciones o prolongaciones de plazos estén debidamente justificadas, en los siguientes casos:
a) deudas garantizadas; 
b) deudas derivadas de sanciones penales o relacionadas con estas;
c) deudas derivadas de responsabilidad extracontractual;
d) deudas relativas a obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad;
e) deudas contraídas tras la solicitud o la apertura del procedimiento conducente a la exoneración de deudas, y
f) deudas derivadas de la obligación de pagar los costes de un procedimiento conducente a la exoneración de deudas.»

De todas las categorías se puede apreciar que en ninguna de ellas figura el crédito público, al que, salvo error, sólo se hace referencia en el considerando 52 donde, en sede de acuerdos de reestructuración. Y además, limita a 3 años el plazo de duración para la obtención de la exoneración definitiva (con las posibles ampliaciones del 23.1 donde tampoco figura el crédito público). Al «derivado» quizá le interesa más seguir en la economía sumergida hasta que se trasponga la directiva 2019/1023 y tenga más claro que le ocurrirá porque a día de hoy, es complicado. En este sentido es imprescindible la lectura del artículo la profesora Cuena relativa a la trasposición de la Directiva.

Y ahora, con este panorama normativo, traten de explicarlo al amigo, cliente, o familiar (que no sea abogado especialista en concursal) para que lo entienda y se haga una idea de si le exoneraran la deuda o no.