Leo con sorpresa los titulares conforme a los cuales se dice que el TJUE obliga a los bancos a devolver los gastos de hipoteca (aquí, aquí, aquí y aquí, por citar algunos ejemplos, con la excepción de éste). El titular es inadecuado porque, entre otros motivos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sólo interpreta el derecho de la unión, nunca el derecho interno de cada estado miembro; esta función es exclusiva de los jueces nacionales. Por este motivo, es imposible que el TJUE obligue a nada a ningún banco español. Lo que hace el TJUE es indicar al juez nacional (a veces de forma alambicada) cómo se interpreta el derecho de la Unión, recibida la sentencia será el juez nacional quien decida si debe inaplicar la norma nacional por entrar en conflicto con la norma comunitaria.

Por ser honestos, como en España se están elevando muchas cuestiones prejudiciales, también es cierto que la sentencias del TJUE y las conclusiones de los abogados generales (v. gr. las del Abogado general en materia de IRPH) contienen frases (ver apartado 124) donde se valora directamente el caso y el derecho interno. En cualquier caso, la STJUE de 16 de julio de 2020 en materia de gastos de hipoteca y el derecho del consumidor a su restitución, interpreta el derecho de la unión. Para comprender la cuestión se debe conocer qué se reclama cuando se solicita la declaración de que existen cláusulas abusivas en el contrato por el consumidor y sus efectos. En este sentido, la demanda se compone de dos acciones, a saber: acción de nulidad de la cláusula por abusiva y acción de reclamación de cantidad por lo indebidamente pagado. Como los gastos no es elemento esencial del contrato (a diferencia del interés, por ejemplo) al analizar la abusividad el tribunal debe:

• RESPECTO DE LA ABUSIVIDAD:
• Verificar si la cláusula ha sido objeto de negociación. Nunca creo que lo haya sido, pero si lo hubiera sido dejaría de ser condición general y por tanto excluida de abusivdad.
• Ver cuál habría sido el régimen general aplicable. Es decir, a falta de contrato que altere el régimen ¿cuáles habrían sido las obligaciones de las partes?
  • Si el resultado se separa del régimen legal que aplicaría, verificar si hay alguna justificación para esta decisión (mayor riesgo, mejora del precio, etc.)
  • A falta de justificación: es abusiva por desequilibrio.
• El plazo de esta acción es imprescriptible porque es NULIDAD.

• RESPECTO DE LA DEVOLUCIÓN
• Declarado la abusividad por desequilibrio (gastos) la cláusula se tiene por no puesta (se expulsa del contrato).
• Como el consumidor ha cargado con más de lo que le correspondía tiene una «acción de daños y perjuicios» contra el predisponente (Banco).
• A esta segunda acción sí que le aplica la prescripción porque no es nulidad sino «daños y perjuicios».
• El plazo general de reclamación es el siguiente:
  • 15 años en España donde aplique el Código Civil.
  • 10 años en Cataluña donde aplica la legislación catalana.
  • 5 años a partir del mes de octubre de 2020 en España donde aplique Código Civil por la reforma operada por la Ley 42/2015, como expliqué aquí.

El TJUE lo que ha señalado es que la «seguridad jurídica», es decir, la imposibilidad de ir revisando todos los contratos antiguos, es un elemento a tener en consideración y que se puede aplicar la prescripción a pesar de que se haya declarado la nulidad por abusiva de una cláusula, ahora bien, esta prescripción no deberá aplicarse (mandato al juez nacional para interpretar el derecho de la Unión Europea) «siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.» (ver apartado 92). El matiz del apartado 91 dice expresamente que el plazo de 5 años, que entrará en vigor en octubre de 2020, «puede» hacer excesivamente difícil para el consumidor el ejercicio de sus derechos».

A mi modo de ver, la ponderación entre la seguridad jurídica y la abusividad para conceder o denegar la devolución de los gastos indebidamente repercutidos debe tener en consideración los siguientes extremos:

• La primera sentencia de pleno del TS que resuelve cómo se distribuyen los gastos es de 15 de marzo de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:849). El origen es un asunto del año 2016 en primera instancia. La jurisprudencia (2 sentencias) se fijó por otra de pleno de 23 enero de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:101). Por tanto, hasta 2018 / 2019 no se fijó el criterio del que se hicieron eco los medios de comunicación encargados constitucionalmente de garantizar la información (más que el BOE que es puramente normativo). Antes de esa fecha se habían firmado miles, sino millones, de préstamos con garantía hipotecaria con atribución indiscriminada al consumidor de la totalidad de los gastos.
• A partir de 2018 y sobre todo en enero de 2019, los ciudadanos «razonablemente informados» a través de los medios de comunicación (ver cualquier motor de búsqueda p.ej. golpe) conocieron o pudieron conocer la posibilidad de reclamar estos importes.
• Antes de la revolución del derecho de consumo a raíz de la sentencia TJUE AZIZ de 14 de marzo de 2013 los consumidores no pensaban o hubiera podido pensar razonablemente que los miles de contratos de préstamo con garantía hipotecaria pudieran ser abusivos, produciéndose una primera oleada de demandas que hasta esa fecha eran prácticamente inexistentes.
• La aplicación automática de la prescripción conduce a lo siguiente
  • El límite en España donde aplique Código Civil hasta el 6 de octubre de 2020 supondría que sólo tendrían derecho a devolución los contratos firmados a partir del 6 de octubre de 2005 (15 años)
  • Las demandas interpuestas a partir del 7 de octubre 2020, en España donde aplique Código Civil, sólo tendrían derecho a devolución los contratos firmados a partir del 6 de octubre de 2015 y siempre con el límite de 5 años.
  • Las demandas interpuestas en Cataluña, independientemente de la fecha, sólo gener derecho de devolución si se firmó 10 años antes de la demanda, ahora sería 2010.

Esta «discriminación normativa» o de territorio, no tiene justificación desde la perspectiva del derecho de consumo y de la decidida protección al consumidor del TJUE a través de sus sentencias. Supone que en pleno auge inmobiliario y con contratación masivamente abusiva los que en Barcelona compraron en 2007 no tienen derecho a devolución, pero los mismos en 2010 sí.

Para evitar esta situación sería mucho más razonable fijar un plazo a partir del momento en que los consumidores pudieron saber el régimen aplicable. Es decir, desde que el Tribunal Supremo (en dos sentencias de Pleno) razonó que la cláusula era sistemáticamente abusiva y esta información se publicó en los medios de comunicación (aquí, aquí y aquí). El plazo podría ser de, por ejemplo, 4 años (hasta 2022) como la acción de nulidad, de modo que hubiera un plazo límite para demandar. Técnicamente a las demandas posteriores a ese plazo se les aplica automáticamente la prescripción que les corresponda para garantizar la seguridad jurídica y a las intermedias, se inaplica la prescripción con el argumento de que lo contrario sería hacer «imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución» expresamente avalado por el TJUE.