Llevo meses con el blog en barbecho porque ando pensando en un cambio de formato. En relación a la STJUE sobre el IRPH, no me he podido resistir. Antes de analizar la cuestión me llama la atención el titular mimético de los medios de comunicación» «que se verá caso por caso». Esto es lo mismo que no decir prácticamente nada a menos que  alguien esperase que el TJUE fuese a decir que el IRPH es nulo y abusivo en todo caso (lo que es imposible por la propia naturaleza y funciones de TJUE). A veces pienso en lo latoso que tiene que ser para los jueces explicar una vez y otra lo mismo en las sentencias que abogados (de entidades financieras de consumidores) nos empeñamos en no entender o de «cortar y pegar». Habría que ir pensando en unos punitive damages procesales para que los que abusen de la justicia paguen más por ella (tratar a todos igual no siempre es justo).

En cualquier caso, el JPI 38 de Barcelona elevó al TJUE 4 cuestiones muy distintas que conviene analizar separadamente porque se ha obviado alguna respuesta del TJUE que me parece significativa:

1ª cuestión: si el hecho de existir un índice de referencia oficial del IRPH por estar en la Circular 8/1990 impide el análisis de la abusividad al tratarse de una disposición normativa y no de una cláusula propiamente dicha.

Sobre esta materia algunas Audiencias Provinciales venían sosteniendo que siendo el IRPH un índice recogido en una norma, y que dicho índice se configura por la administración pública (Banco de España), no estamos ante una «cláusula» sino ante una norma y por tanto no se puede analizar si es abusiva o no. Las leyes son normas pero no cláusulas contractuales. El TJUE, sobre este particular, establece un matiz fundamental, a mi modo de ver, señala que para que esté limitado el análisis sobre la abusividad la norma de aplicación debe ser imperativa, lo que no ocurre en el caso del IRPH. Es decir, que el hecho de que el IRPH esté recogido en una norma no veda el análisis sobre la abusividad porque (i) hay otros índices disponibles y (ii) porque la norma señala los requisitos para que el índice sea válido no que necesariamente tenga que ser uno de los recogidos en la norma (art. 6.2 Orden 1994). Ejemplo de esta interpretación SAP Barcelona, de 27 de noviembre de 2019, ECLI: ES:APB:2019:14014, F.J. 3º in fine cuya conclusión primera hacía esta consideración.

2ª Cuestión. Sobre la real o irreal trasposición del art. 4.2 Di 13/93 por parte del estado español.

Irrelevante. El TJUE reitera su propia jurisprudencia conforme a la cual la protección señalada en la Directiva de consumidores es de aplicación en todo caso con independencia de los actos de los estados miembros.

3ª Cuestión. Si la entidad financiera tiene la obligación de asegurarse de la comprensión real (carga económica) de la cláusula por parte del consumidor.

Esta es la cuestión nuclear que, en mi opinión, el TJUE no resuelve bien, o mejor dicho, resuelve a medias para evitar interpretaciones maximalistas. Siempre he dicho que al TJUE le pides una que te diga si esto es una manzana o no y te dice que no es un kiwi. Sin embargo, en este caso creo que hace otra cosa aun más peligrosa al analizar la segunda cuestión b) y c) cuando señala lo siguiente:

• El consumidor tiene que disponer de la información antes de la celebración del contrato y debe conocer «las consecuencias de la celebración del contrato».
• Que dada la posición de inferioridad del consumidor respecto al empresario (predisponente) la aplicación de la Directiva es extensiva con el fin de asegurar la verdadera comprensión de la cláusula y su carga económica por el consumidor.
• La interpretación de la Directiva se hace desde la óptica del consumidor medio «razonablemente informado».
• Corresponde a los jueces nacionales la comprobación de si esta información se suministró a la vista de elementos de hecho como:
  • La publicidad (entendemos de la propia entidad financiera).
  • La información proporcionada por el prestamista durante la negociación para verificar en cada caso si se le informó suficientemente para evaluar el coste total de su préstamo. Para esta verificación el TJUE da dos pautas:
    • El juzgador podrá ayudarse, en cuanto al IRPH, como recogió el Abogado General en los puntos 122 y 123, que el tipo le resultaba fácilmente asequible a cualquier persona dado que la circular 8/1990 (que contenía el IRPH) se publicaba en el BOE.
    • Pero también se debe evaluar la información desde la normativa nacional vigente que obligaba a informar del comportamiento del IRPH de modo que le resultase un término útil de comparación entre IRPH y otros tipos.

Los dos últimos apartados son muy complejos de materializar y, considero, complican la vida a los ciudadanos y jueces diciendo una cosa y la contraria. La sentencia, que repite varias veces que sólo interpreta el derecho de la unión, indica que el IRPH es un índice disponible (publicado mediante norma administrativa) y por tanto de fácil conocimiento por el consumidor medio o mínimamente informado y, al mismo tiempo (párrafo siguiente) exige la comunicación de comparaciones con otros tipos, así como su evolución para asegurar la adecuada comprensión de los prestatarios.

Vamos, que la discrecionalidad está abierta porque para algunos tendrá más peso lo primero (que nada tiene que ver con el derecho de la unión) y para otros lo segundo. Previsiblemente llegará al Tribunal Supremo otra vez y, éste, se verá en la necesidad de «inventarse» criterios normativos (como hizo p.ej. en el limite del legal más 2 puntos para la demora) para asegurar la aplicación homogénea de la norma. Probablemente, con otra cuestión prejudicial una vez fije el criterio.

Un matiz a significar en el marco de la Orden de 5 de mayo de 1994 es que el art. 3.1 de la norma indica que «1. Las entidades de crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma.» A su vez el Anexo I de la Orden de 5 de mayo de 1994 señala en su apartado 3, para los casos de interés variable, que «Índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible).» Lo mismo que, en definitiva, viene exigiendo la Directiva y que, de mi breve experiencia, no se hacía.

Y un segundo matiz, como son cuestiones con unos 15 años de antigüedad, en caso de falta de prueba (no por mala fe sino porqué no exista más material probatorio) qué presunción se establece la de la fácil información por la publicación en el BOE o la de la exigencia a la adecuada información como carga probatoria.

4ª Cuestión. Para el caso de entender que la cláusula IRPH es no transparente, procede la nulidad del contrato y, en consecuencia la recíproca restitución, o bien la integración del contrato mediante la sustitución de la cláusula por un disposición normativa?

A pesar de lo alambicado de la cuestión es, básicamente, la consecuencia de la nulidad para el caso de que el tribunal estime la nulidad de la cláusula IRPH. Por partes; el tipo de interés es elemento esencial del contrato (determina el precio que el banco recibe por prestar el dinero). La nulidad de este elemento esencial, propiamente, debería llevar a la nulidad del contrato y a que las partes se devuelvan las cosas. Como el consumidor ha empleado el dinero para entregarlo al vendedor de la vivienda y no lo puede recuperar, no puede devolver al banco lo que en su día le entregó. Para no castigar al consumidor por el incumplimiento de la entidad financiera, el TJUE dice que no es contrario al derecho de la Unión que el Juzgado integre (reconstruya) el contrato, cambiando la cláusula nula por una disposición normativa, por ejemplo EURIBOR (incluida en la misma orden). De otro modo se agravaría la situación del consumidor pese a tener razón en su reclamación lo que no tendría sentido alguno y escapa de lo pretendido por la Directiva 93/13.

Como decía al inicio, la máxima dificultad que plantea la sentencia, a mi entender, no es que se vaya a ver caso por caso (no podría ser de otro modo, la verdad) sino que determinados tribunales (o Audiencias Provinciales) fijarán una posición, p.ej. la de que el IRPH estaba a disposición fácilmente y que por tanto esta circunstancia permitía entender al consumidor medio la carga económica del contrato; mientras que otros tribunales van a exigir la concreta información (con la comparativa y evolución de tipos) para acreditar la adecuada comercialización basándose en el desequilibrio informativo y la necesidad de formar adecuadamente la carga económica del contrato que la propia sentencia también indica.