Es la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 en relación al vencimiento anticipado y hemos llegado al final de la calle. Varios años de procedimientos suspendidos que podrán continuar su tramitación ajustándose al nuevo criterio fijado por el Supremo. Es cierto que la sentencia zanja el asunto del vencimiento anticipado, pero en defensa de los juzgados de primera instancia de Barcelona he de manifestar que se venía haciendo lo que la sentencia ha resuelto. Desde la sentencia Aziz en 2013 y otras posteriores del TJUE los jueces españoles de primera instancia han entendido, mayoritariamente, que deben analizar, de oficio, la abusividad de las cláusulas en contratos con condiciones generales. El análisis de la abusividad es bastante sencillo, sin embargo, y es algo que me sorprende, muy pocas resoluciones (siquiera del TJUE) explican cómo se hace. La abusividad se analiza conforme a los siguientes pasos:

• En primer lugar se identifica el contrato y se deducen cuáles son sus elementos esenciales. Por ejemplo, en la compraventa, la cosa y el precio; en el préstamo, el interés, etc. Sobre estos elementos esenciales del contrato no cabe abusividad por desequilibrio ya que en una economía de mercado no se puede valorar el precio de las cosas. Cabrán otras acciones como la falta de transparencia y no incorporación (porque no se entiende, o no se ha explicado, la carga económica de la cláusula), el dolo, las coacciones, etc. pero no la abusividad. Es decir, una cláusula relativa al precio del contrato en una compraventa no puede ser abusiva.
• En segundo lugar, una vez revisado que no hace referencia a un elemento esencial del contrato, se debe averiguar el régimen que resultaría de aplicación si la cláusula no existiese. Por ejemplo, si no existiera cláusula de vencimiento anticipado qué ocurriría ante el incumplimiento del deudor ¿bastaría un impago para resolver el contrato?; si no hubiera cláusula de gastos quién debería pagar cada uno de los gastos, etc. Para esto hay que identificar el régimen general que sería aplicable. Si tras este análisis la cláusula se separa de este régimen, habrá que justificar porqué es «peor» para el consumidor.
• Si no hay justificación del empeoramiento de la situación para el consumidor respecto del régimen legal que sería aplicable de no existir la cláusula: es abusiva.
• No confundir, la abusividad con la «falta de transparencia» que hace referencia a que la redacción de una cláusula no permite conocer al consumidor medio la repercusión de esa cláusula. Por este motivo, la cláusula suelo es «no transparente» ya que hace referencia a un elemento esencial del contrato (interés).

En el caso del vencimiento anticipado, como decía, hemos estado 2 años (reforma legislativa del 693 LEC y cuestión prejudicial incluida) con los costes que todo esto genera, para, en parte, volver a la casilla de salida. En cualquier caso, respecto a la justificación del empeoramiento con respecto al régimen general que sería aplicable, hasta la fecha, no he visto el mínimo intento por parte de las entidades en justificar este «empeoramiento» más allá de ser una cláusula de estilo que el banco enviaba a la notaría. Por tanto, ante la falta de justificación que ampare este empeoramiento respecto del régimen legal de código civil (v. gr. con un impago, siquiera parcial, se puede resolver anticipadamente el contrato) la cláusula es sistemáticamente abusiva. Quizá si tuviéramos un sistema de crédito con ficheros positivos, es decir, de buenos clientes que pagan y de otros que no lo hacen, tendría sentido reducir los plazos de impago a los clientes con más riesgo, pero igualar a todos a una cuota de impago (como si todos fueran el pero de los clientes posible) no tiene justificación.

Una vez acreditada la abusividad y expulsada del contrato ante la falta de justificación para el empeoramiento toca ver (i) si el contrato puede continuar sin la cláusula de vencimiento anticipado, y (ii) qué efectos tiene esto para las partes. En primer lugar, hay que manifestar que el contrato de préstamo, desde la STS de 11 de julio de 2018, se puede resolver al entenderse que existen prestaciones recíprocas de las partes, sin embargo, no cualquier incumplimiento justifica esta decisión. El propio TS ha señalado que «podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.«

Tanto el régimen ordinario del Código Civil, el TRLGDCU, la jurisprudencia más moderna del Tribunal Supremo, y los PECL (Artículo 8:103) exigen que para que el incumplimiento sea esencial debe «frustrar la finalidad negocial del contrato«. A mi modo de ver el impago de una cuota sobre 120 cuotas no frustra la finalidad del contrato pues puede deberse a cualquier vicisitud del deudor susceptible de ser revertida, aquí la mediación jugaría un papel importante pero eso es para otra entrada.

El contrato de préstamo hipotecario tiene un régimen tan particular, tan arraigado en el tiempo, y tan extendido, que en si mismo es una forma de contratación. Tan importante para la entidad de crédito es disponer de «remedios» ante el incumplimiento del consumidor; como para el consumidor tener acceso a esta modalidad de crédito más económica que de otro modo no podría tener. Estas premisas en la contratación hipotecaria, a juicio del Supremo, justifican que el régimen general sobre el grado de incumplimiento se determine con arreglo a la norma actualmente vigente.

Esta es la novedad de la sentencia,  el Tribunal Supremo dice a los tribunales inferiores lo que deben hacer y lo hace sobre la siguiente premisa «como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.» El proceso que debe seguir el Juzgador de las instancias inferiores es el siguiente:

1. Ver cuál es el fundamento de la ejecución (si la cláusula de vencimiento anticipado) u otra causa de incumplimiento.
2. Preguntarse, de oficio, si la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva. Si el clausulado del contrato prevé que con el impago de una única cuota, la entidad, podrá acordar el vencimiento anticipado, previsiblemente, será abusiva por empeorar el régimen legal.
   • En los procedimientos sobre contratos cuya resolución por incumplimiento (impago) se produjo antes del 15 de mayo de 2013 (entrada en vigor de la Ley 1/2013) lo será en todo caso. El banco debe acudir al declarativo ordinario de forma que se resolverá no por la cláusula expulsada sino por el incumplimiento esencial conforme a la LCI.
   • En los procedimientos sobre contratos cuya resolución es posterior al 15 de mayo de 2013 habrá que ver, en cada caso, qué grado de incumplimiento se ha producido y si frustra la finalidad del contrato de forma definitiva.
3. Esta novedad permite acudir al sumario hipotecario pese a la existencia de una cláusula abusiva en el contrato (vencimiento anticipado) siempre que el fundamento de la ejecución sea el incumplimiento al margen de esa cláusula. En este caso, la resolución del contrato (acta de fijación de saldo y comunicación de la resolución) deberán precisar el fundamento de la resolución del contrato. Creo que este trámite no se puede dejar al abogado en la redacción de la demanda sino que el consumidor tiene derecho a saber el motivo por el que se pone fin al contrato.
4. Expulsada del contrato, en el ordinario o en el ejecutivo (si fuere posterior al 15 de mayo de 2013) hay que determinar si hay incumplimiento esencial del contrato.
5. Para ver si ese incumplimiento es «suficientemente grave» se puede acudir a la actual Ley de crédito inmobiliario, art. 24, que es de carácter imperativo lo que no violenta, la protección al consumidor. Esto tiene sentido porque si ese sería mi régimen de protección máximo a fecha hoy (norma imperativa), cuando lo aplico supletoriamente, estoy dando el mejor rango posible de protección al consumidor; por eso y porque lo avala el ATJUE 3/06/19. Veremos cómo se canaliza esto mediante una demanda de juicio hipotecario no basada en la cláusula de vencimiento anticipado sino en el régimen general de 24 LCCI y qué requisitos piden los tribunales a las entidades en el momento de la resolución.
6. El actual art. 24 LCCI determina que el grado de incumplimiento deberá ser:
   • Al 3% de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo.
   • Al 7% de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo.

De este modo, sobre un préstamo de 180.000 €, el incumplimiento (impago) debe ser de, al menos, 5.400 € o de 12.600 € en función de si está en la primera o la segunda mitad de ejecución del contrato. Estos parámetros pueden ser un indicio y suelen hacer referencia a los importes que resultarían de 6 meses de impago o 12 respectivamente. Creo que una medida que permitiera la enervación con unas costas más moderadas sería una mejor salida para facilitar la tramitación de ventas a terceros y pago al acreedor hipotecario.

Creo que este punto final se debe a una serie de incumplimientos:

a) El legislador español debería haber transpuesto adecuadamente la directiva 93/13 el 31 de mayo de 1994 (ver art. 10 Di 93/13). Esto creo que hubiera asegurado una comercialización mucho más responsable (porque no habría vía para hacer minutas tan salvajes en el momento de máximo auge, de hecho, el Banco esperaba más que lo que le deja el contrato para ejecutar porque internamente ya se veía excesivo),  más respetuosa con el standard comunitario y hubiera evitado muchos procedimientos judiciales. 

b) La única modificación respecto a las ejecuciones hipotecarias, pese al elevado volumen, se produjo con la Ley 1/2013 de 15 de mayo de 2013 (ley 1 en Mayo, sobran comentarios) mediante la modificación del 693 LEC. Modificación completamente inútil que fijó 3 meses de impago como único requisito para «salvar» la abusividad.

c) La Ley 5/2019 de crédito inmobiliario viene, teóricamente, a resolver los problemas de abusividad sin embargo, vuelve a parámetros numéricos en lugar de apostar por mecanismos de mediación que ayudarían a gestionar mejor tanto situaciones reversibles (refinanciando o con otras medidas) como las irreversibles (mediante procedimientos acordados de venta o dación en pago, etc.).