Soy consciente de que por cómo algunas entidades financieras han tratado a sus clientes durante los últimos años apetece reclamar hasta el último céntimo. La propia presidenta del primer Banco por volumen de negocio en España reconocía la necesidad de recuperar la confianza, lo que implica, necesariamente, haberla perdido antes. Cada uno sabrá, en cada caso, cómo y porqué la habrá perdido.

Con este caldo de cultivo, es fácil que el ciudadano medio esté predispuesto a reclamar al Banco algo que hace 15 años, de mi experiencia, era impensable. Conscientes de esta situación se han elaborado atractivas páginas con calculadora incluida en las que el consumidor, rápidamente, puede saber hasta cuánto puede reclamar (incluso la OCU). En la práctica totalidad de las páginas, introduciendo los datos de la hipoteca resultan importantes cuantías que incluyen, en su mayoría, como importe a reclamar, el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD). Y todo ello sobre la base de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que ciertamente en su página 70 señala lo siguiente:

«(…) De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.»

Dicho sea con el máximo respeto, el Tribunal Supremo se equivoca a la hora de determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto, para eso ya está la sala tercera. Además de la «simplista» manifestación de quién sería, a su juicio, el sujeto pasivo del impuesto del AJD con la mera remisión al art. 27 LITP. Digo que se equivoca por lo siguiente:

1. La normativa sobre el ITPAJD, Real Decreto Legislativo 1/1993,  es un impuesto estatal cedido a las comunidades autónomas. La mayoría de las cuales, además, han optado por gestionarlo , desarrollarlo y recaudarlo ellas mismas.
2. La constitución del derecho de hipoteca como medio para asegurar la devolución del préstamo tributa, en lo que aquí interesa, por la modalidad de «Actos Jurídicos Documentados» (AJD) al tipo que determina cada comunidad autónoma.
3. Las comunidades de Catalunya (ver pág. 29) Extremadura (ver apartado «obligados») Navarra, Bizkaia (art. 42), Murcia, Andalucía (apartado 1.2.5 casos prácticos, pág. 34) en las instrucciones para rellenar el modelo 600 señalan que el sujeto pasivo del impuesto, en la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» es el prestatario, es decir, el que recibe el dinero. De hecho, varias comunidades incluyen casos prácticos muy claros en los que señalan que para los créditos con garantía hipotecaria contratados con entidades financieras el sujeto pasivo es el prestatario. Es decir, que las propias entidades encargadas de la gestión del impuesto determinan que el sujeto pasivo es quien recibe el dinero.
4. No conozco de un sólo caso en que habiendo liquidado el impuesto el consumidor haya recibido una comunicación de la oficina liquidadora de la comunidad autónoma informándole de que se ha equivocado en la declaración. Deben haber miles de declaraciones de AJD en hipotecas y, salvo error, ni una sola comprobación.
5. Hay diversas sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª (aquí y aquí) y e incluso del Tribunal Constitucional que señalan que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

Visto lo anterior creo que, como señalé en mi anterior entrada, hay que ser preciso a la hora de demandar y verificar qué ocurrirá si se interpone la demanda. Para ello, a mi modo de ver, el orden, en cuanto a los gastos, debería ser el siguiente:

1. Analizar si la cláusula es abusiva. En primer lugar, la cláusula debe ser predispuesta y no negociada (en este caso, me atrevo a señalar que todas lo serán) por lo que, lo primero, será ver si se aparta del régimen legal que operaría de no existir la cláusula. En el caso de la «repercusión de gastos» para mí, se aparta. No tanto por el AJD en sí, sino por la redacción porque aprovecha para trasladar todo tipo de gastos e impuestos, presentes y futuros con independencia de a quién puedan corresponder, y en esos términos la cláusula es abusiva (art. 89.3 c LGDCU).
2. Como consecuencia de la nulidad, por abusiva, se expulsa la cláusula del contrato.
3. ¿Puede continuar el contrato sin ella?. Obviamente, sí.
4. Qué efectos tiene para el consumidor. En cuanto al AJD, ninguno porque el sujeto pasivo del impuesto sigue siendo el consumidor. Es decir, que con cláusula o sin ella, el tributo y el pago están bien liquidados. Esto último es lo que precisamente entienden la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 11 de Oviedo de 9 de diciembre de 2016 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, de 4 de noviembre de 2016 y previamente incluso a la sentencia del Tribunal Supremo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 18 de noviembre de 2015 – apartado tercero.13 -. Esto es exactamente lo que señala la sentencia de Oviedo:

«En el sentido apuntado, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional hacia el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los «impuestos de esta operación», pero lo cierto es que se trata de una argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo, como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez años desde la celebración del contrato. Y, además y por ello, resultaría superflua la declaración de nulidad pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del contrato, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su pago (sic! el consumidor), sin previsión de repercusión en un tercero. Por tanto, la demanda debe desestimarse en este punto.

En sentido contrario a las anteriores la sentencia del juzgado de primera instancia 6 de Granollers de 21 de diciembre de 2016 que transcribe la sentencia del Supremo y ordena la devolución del AJD al cliente más los intereses.

En definitiva, que el pleito se puede ganar, sí: la cláusula es abusiva en los términos de su redacción; ahora bien, esto no significa que el Banco deba retornar importe alguno al cliente (como de forma coincidente recogen las sentencias anteriores).

Si realmente se hubiera cargado al consumidor un impuesto que no le correspondía, lo normal sería que la oficina liquidadora hubiera requerido al presentador del error y ordenase que se liquidase señalando que el sujeto pasivo es el banco con independencia de quien lo pague. Por este motivo, el proceso más adecuado para la devolución, a mi modo de ver, sería pedir ingresos indebidos a la oficina liquidadora (donde se liquidó el impuesto) por el error en la declaración tributaria (ha pagado un sujeto pasivo que no estaba obligado) y para eso, sinceramente, no es necesario siquiera pedir la nulidad de la cláusula en el contrato de préstamo hipotecario. Pero, sin ser fiscalista, mucho me temo que a la vista de las sentencias y las  instrucciones de los modelos tributarios y de los arts. 8 LITP y 68 del reglamento que esa vía tiene muy poco recorrido. Los modelos tributarios y los órganos de gestión tributaria, entiendo, que no tienen interés en que se declare mal, por lo que cuando señalan que el sujeto pasivo es el prestamista es porque la ley así lo exige, sin que quepa señalar otro sujeto pasivo distinto por un acuerdo privado. Si alguien tiene la tentación de preguntarse ¿entonces, el Banco, por qué hace la gestión de liquidar el impuesto a través de la gestoría que impone? primero, para asegurar la inscripción de su garantía y segundo para evitar que le declaren responsable subsidiario conforme al art. 9 LITP.

En cuanto al resto de gastos, me ocuparé en la próxima entrada pero mientras tanto pueden leer esto de una página imprescindible.

Esto último, enlazando con el principio, es lo que, a mi entender, se debería advertir o al menos un disclaimer del tipo «En caso de que ganemos el procedimiento judicial puede darse el caso de que la entidad financiera no esté obligada a devolverle el impuesto de Actos Jurídicos Documentados por entenderse que es el consumidor el sujeto pasivo.» no sea que además de los bancos otros gremios acabemos perdiendo también la confianza.