Siguiendo la entrada anterior, en ésta trataré los restantes gastos a la hora de formalizar un préstamo hipotecario: notaría, registro de la propiedad y gestión de la escritura (más conocidos como trámites de gestoría).

La necesaria intervención del notario en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria resulta, esencialmente, de (i) que la hipoteca no nace hasta que se inscribe en el registro de la propiedad (art. 1857 Cc) y (ii) de que para poder acceder al registro de la propiedad, los documentos, necesariamente, han de constar en escritura pública (art. 3 Ley Hipotecaria). Una vez determinada la necesidad de la intervención notarial, cuestión que, a mi juicio, con formularios normalizados y firma digital avanzada se podría suplir en muchos casos, veremos quién es obligado a pagar esos honorarios.

En cuanto al pago de los honorarios profesionales del notario, el Real Decreto 1424/1989 en su anexo II apartado sexta señala que

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.«

Como ha señalado Cábanas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria es imposible saber en quién ha requerido la presencia del notario preguntándose qué es primero si «el huevo o la gallina«. Más allá de la poca fortuna de la redacción del RD, a mi juicio, es poco discutible que el interés en la celebración del contrato – préstamo con garantía – es común entre los intervinientes. Para la entidad financiera el interés radica en sujetar el inmueble al cumplimiento de la devolución del préstamo y tener una mejor posición respecto a otros acreedores en caso de incumplimiento; mientras que para el adquirente el interés radica en poder tener el dinero (préstamo) que le permita pagar el inmueble al vendedor y hacerlo suyo. Siendo el interés común por ambas partes, más en una economía de mercado, y siendo la obligación de pasar por una notaría una exigencia meramente legal, lo oportuno sería que la factura se pagase a partes iguales por los «interesados«.

Otras interpretaciones pueden llevar a conductas oportunistas como, por ejemplo, dejar que la entidad determine el notario (o la inversa) para luego señalar que esa parte ha solicitado la prestación de funciones y pedir que soporte el cobro, esto, entiendo, no tendría mucho sentido. Además, con la técnica actual emitir dos facturas del 50% a cada parte no creo que sea una gran dificultad.

En cuanto a los honorarios del Registrador de la Propiedad, que es el profesional que califica el documento del notario y practica la inscripción en el registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989 en el apartado octavo del anexo II señala

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.»

En este punto si que entiendo que la cláusula de repercusión de gastos es abusiva y se separa del régimen general por los siguientes motivos:

1. El derecho de hipoteca es un gravamen, que según la RAE es una carga impuesta sobre un inmueble.
2. La hipoteca no es un contenido necesario del préstamo, sino que es una garantía adicional que la entidad financiera para conceder el préstamo.
3. El consumidor, con la firma de la hipoteca (garantía) no transmite nada, sólo grava lo que hace inaplicable el art. 6 apartado b). La garantía es accesoria del préstamo no de la compraventa.
4. Quien tiene interés en «asegurar el derecho» (hipoteca) para poder acudir a una vía de ejecución más ágil es, indiscutiblemente, la entidad financiera. Lo que hace inaplicable el art. 6 apartado c.
5. Como no es lo mismo el «interés en contratar» que el «interés en asegurar el derecho» (hipoteca) no tiene sentido asimilar los dos supuestos.

Todo lo anterior, a mi modo de ver, hace que el obligado al pago de los honorarios del registrador sea la entidad financiera. La distinción esencial entre los honorarios del notario y los del registrador es que mientras que para los honorarios del primero es obligado el que «haya requerido los servicios» en cuanto a los del segundo es «aquel a cuyo favor se inscriba» los conceptos, entiendo, son distintos. Mientras el interés en contratar sí que es común, la inscripción de la hipoteca, únicamente, es a favor de la entidad financiera y esto es lo que, a mi modo de ver, justifica la disparidad de trato y el hecho de que la cláusula se separe, sin justificación, del régimen legal aplicable sin justificación que lo ampare.

Por último, en cuanto a los gastos de la gestoría para la tramitación de la inscripción creo que deberíamos distinguir dos supuestos. Gestoría elegida por la entidad financiera sin intervención del consumidor, en este caso, conforme al art. 1257 Cc y la eficacia relativa de los contratos, los honorarios deberán ser soportados íntegramente por la entidad financiera; en otro caso, si el consumidor ha participado en la elección o incluso la ha autorizado (previa información, por escrito, de los honorarios y de otras alternativas a su cargo cuya carga probatoria sería de la entidad financiera) sería de cuenta de ambos ya que el interés es común y la inscripción en el registro de la propiedad es un trabajo para la entidad financiera.

Como dije en la anterior entrada la reclamación de gastos no puede verse como el derecho del consumidor a cobrar del banco, sin más. El análisis debe ser (i) ver el régimen que resultaría aplicable, (ii) ver si la cláusula se separa de éste y (iii) si hay justificación para el trato diferenciado. Si la tercera no concurre, la cláusula se expulsa del contrato acudiendo, respecto a las obligaciones, al régimen legal ordinario. Por eso dije que las cláusulas hipotecarias, en los términos de la redacción (muchas veces redundante), con carácter general, conllevan la nulidad de la cláusula, sin que esto implique que los costes deba soportarlos la entidad financiera. Por este motivo, a mi modo de ver la demanda de nulidad de la cláusula de los gastos del préstamo hipotecario conlleva:

1. La estimación de la demanda y la expulsión de la cláusula del contrato.
2. En cuanto al AJD pagado no comporta modificación alguna, al ser el sujeto pasivo, igualmente el prestatario.
3. En cuanto a los gastos de notaría deberían ser satisfechos por mitad, restituyendo la entidad financiera el 50% de la factura notarial.
4. En cuanto a los aranceles del registrador de la propiedad, corresponderían a la entidad financiera al 100%
5. En cuanto a los gastos de gestoría, deberían ser soportados al 50% si el consumidor autorizó la operación debidamente informado y, exclusivamente por la entidad financiera si no contaba con la autorización del consumidor.

Como se está escribiendo bastante sobre esto (leí en un interesante comentario sobre el art. 68 RITP) tomo prestada una frase que me gustó mucho de un blog, esta es mi opinión en el momento de escribir la entrada que dependiendo de nuevos hechos y circunstancias puede cambiar.