A lo largo de esta semana, afortunadamente, he recibido varias llamadas de clientes solicitando información sobre gastos, multidivisa y cláusulas suelo. Lo del IRPH es por una compañera que es un ejemplo y que, afortunadamente, nunca deja de sorprenderme.

Digo lo anterior porque un día los tribunales se cansarán de recibir demandas mal planteadas y empezarán a desestimarlas. Sinceramente, da la sensación de que ahora mismo cualquiera, sólo aportando su escritura o contrato bancario, podría reclamar al banco y que además, los tribunales, hubieran de darle la razón. Nada más lejos de la realidad. Sin  embargo, muchas cláusulas o la comercialización que se ha hecho de los contratos es irregular, por eso, con un buen planteamiento de la demanda, el éxito es más probable (en un juzgado, no hay que olvidarlo, nunca se sabe y el que diga lo contrario, malo).

Para que estimen la demanda por cualquiera de las condiciones del título u otras, es necesario, en primer lugar, determinar qué contrato tenemos, qué cláusula pretendemos expulsar y qué función desempeñaba en el contrato. He preparado un cuadro:

Los contratos con cláusulas generales están admitidos y, de hecho, son muy útiles para abaratar los costes de la contratación. Una vez determinado que el contrato contiene condiciones generales, hay que distinguir, en primer lugar, qué cláusulas son predispuestas y qué cláusulas son negociadas. Este primer paso es esencial, y los abogados, a veces, lo pasamos de puntillas. Este análisis es vital porque, si una cláusula ha sido negociada (aunque a priori fuese predispuesta y se ha aceptado) no es atacable por abusiva. Son ejemplos de cláusulas predispuestas no negociadas (i) las que están predispuestas por la entidad financiera antes de contratar, (ii) las que no han sido negociadas,  y (iii)  aquellas en cuyo contenido el adherente no puede influir porque de no incorporarse, simplemente, no se llevará a cabo el contrato. Es esencial manifestar que la carga de que la cláusula ha sido negociada o es no predispuesta corresponde a la entidad financiera de conformidad con la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta la aprobación de la orden de 2011) tal y como, además, expresa el art. 8 de la Ley 2/2009 y el 3.2 de la Di 13/93 CEE. Antes de poner cualquier demanda, para determinar la diferencia de las cláusulas predispuestas y las negociadas remiendo leer esto, esto y esto así como la STS de 29 de abril de 2015.

Una vez determinado que estamos ante una cláusula predispuesta hay que distinguir si se trata de una cláusula que es elemento esencial o no. Si la cláusula es de las que forma elemento esencial del contrato (p.ej. la determinación del precio, es decir el interés) sólo podrá anularse desde las acciones de falta de transparencia de los arts. 5 y 7 LCGC y del 4.2 Di 93/13, pero en ningún caso cabrá analizar la falta de equilibrio del art. 82 LGDCU. Por eso, en las demandas de IRPH todas las alegaciones a si el índice es caro o barato son irrelevantes (ver como constantes desestimaciones de la demanda aquí, aquí y muy bien explicado aquí). Interesa también destacar la posición del TJUE (apartado 55) al señalar «la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.» Esto también afecta, a las multidivisa, de las que me ocuparé en otra entrada, sin perjuicio de la necesidad de demandar, además, por vicio del consentimiento por infracción de la entidad financiera de la LMV, o de lo contrario puede pasarte esto.

Otra cuestión será, a mi modo de ver, si la información respecto al índice ha sido suficiente (art. 13 Ley 2/2009 en relación a la orden de 1994 antes citada o el art. 79 LMV) y si ello ha podido generar un «error» en el consumidor imputable a la entidad financiera (fruto de su incumplimiento) en cuyo caso la acción sería de nulidad por vicio del consentimiento. También considero que la infracción legal de informar adecuadamente, cuando no alcance a producir el error, puede haber producido un daño, en cuyo caso la acción, como ha defendido en materia de Swaps el profesor Zunzunegui, es la del 1101 Cc siendo el daño el equivalente a la peor posición en la que ha quedado el consumidor de haber quedado adecuadamente informado.

Si la cláusula es predispuesta, no negociada y, además, no afecta a elementos esenciales del contrato, aquí sí, cabe las acción de desequilibrio del art. 82 LGDCU en relación con el 3.1 y 5 Di 93/13. El análisis de este «desequilibrio» es relativamente sencillo, habrá que determinar (i) cuál sería el régimen de no existir la cláusula, es decir, el régimen legal normal aplicable respecto a esa materia; (ii) si la cláusula se separa de ese régimen legal o simplemente lo reproduce y (iii) qué justificación existe para separarse de ese régimen en detrimento del consumidor. Si las dos primeras son afirmativas y para la tercera no hay respuesta , esta cláusula es abusiva y hay que expulsarla del contrato ver tabla de sentencias), por eso la cláusula de vencimiento anticipado y la de repercusión de gastos, van por este trámite. Incluso la suelo, además de la falta de transparencia, como no es la que propiamente determina el precio, sino que lo puede alterar, se puede analizar desde esta perspectiva.

Digo todo lo anterior, porque leyendo el brillante post sobre lo que debería decir la próxima sentencia del Tribunal Supremo, uno de los orígenes del problema es que el pleito estaba mal planteado y que acudir a la justicia material tiene poco recorrido.