El pasado 21 de noviembre de 2014 los jueces mercantiles de Barcelona acordaron los criterios que seguirían en las demandas individuales de nulidad de «cláusula suelo» (ver acuerdo aquí). El acuerdo lo adoptan al ser competentes para conocer estas acciones basadas en Condiciones Generales de la Contratación (CGC) según el art. 86.ter.2.d LOPJ

Estos acuerdos se enmarcan en el protocolo de estatuto del tribunal de primera instancia de lo mercantil de Barcelona habilitado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). La finalidad del acuerdo es  dar una solución homogénea y evitar una situación de desamparo a resultas de la últimas sentencias de la AP de Barcelona en las que se han suspendido los procedimientos por «litispendencia» de una acción colectiva en el juzgado mercantil 11 de Madrid. También se justifica el acuerdo por una cuestión prejudicial planteada por el juzgado mercantil 9 de Barcelona. El acuerdo recoge lo siguiente:

• La entidad financiera sólo podrá alegar excepciones procesales en la contestación a la demanda (art. 405.3 LEC). Con esto se pretende que puedan ventilarse las acciones sin más trabas cuando las  entidades financieras simplemente quieran decidir sobre la validez de la cláusula  (veremos qué dice la audiencia que está acordando la litispendencia de oficio).
• Si se alegase litispendencia por la entidad financiera, el juzgado mercantil acordará la suspensión hasta que el TJUE resuelva la cuestión prejudicial planteada (siendo difícil prever el momento en que habrá pronunciamento al respecto)
• Lo más importante, si el actor lo solicita se podrán acordar medidas cautelares al amparo del art. 721 LEC  en relación 726.2 LEC. Léase «suspender la aplicación de la cláusula suelo». Esto es, para mí, la cuestión esencial del acuerdo.

Como ciudadano aplaudo la medida pues la ineficiencia del sistema (acción colectiva que se ventila en el juzgado mercantil 11 de Madrid desde el año 2010) no puede ser un obstáculo para que los particulares vean como se desactiva una cláusula que casi sistemáticamente se declara nula desde un punto de CGC y LGDCU. Como abogado, al leerlo, se me escapaba cómo defender el alcance del 728.1 LEC puesto que es poco probable que se puedan producir situaciones que impidan la efectividad de la tutela en caso de sentencia estimatoria <<periculum in mora>> máxime si se condena a la devolución de las sumas cobradas pues la insolvencia del Banco es una prueba casi imposible.

Sin embargo, revisando el alcance del art. 726.2 LEC creo que el acuerdo da una vuelta de tuerca muy original. El argumento, resumidamente, sería que como hay obstáculos procesales y la situación es injusta (porque la cláusula es previsiblemente nula) no tiene sentido dejar que la entidad financiera obtenga una ventaja de la demora judicial (acción colectiva). El art. 726.2 LEC, como han señalado varias sentencias, tiene como objetivo evitar provisionalmente que la infracción del derecho (lo que se solicita en la demanda principal) siga produciendo efectos y esto se hace mediante una cautelar consistente en la misma medida que resultaría de la sentencia (anticipar el fallo).

Esto es lo novedoso porque hasta ahora este artículo se aplicaba, casi exclusivamente, a situaciones lesivas como infracciones de marca, de patente, de competencia desleal v. gr. caso UBER, etc. pasando ahora a aplicarse también a las cláusulas suelo que no son propiamente violación de normas sino cláusulas  contractuales que no superan el test de transparencia. Por este motivo cualquier petición de cautelar, entiendo, debería acreditar:

1. La existencia de una cláusula suelo que no supera el test de transparencia. Donde habrá que señalar:
   1. La ubicación de la cláusula en medio del contra separadamente del tipo de interés que será  menor que el suelo.
   2. La ubicación como contraprestación de un techo.
   3. La falta de negociación individual (oferta vinculante)
   4. La falta de simulación de escenarios diversos donde aplicaría
   5. La falta de previsión de escenarios de evolución del tipo de interés
   6. La difícil comprensión por el particular y en concreto de su alcance en términos económicos
   7. El desequilibrio en la cláusula que beneficia, casi exclusivamente, a la entidad financiera.
2. La decisión unilateral de otras entidades de eliminar estas cláusulas de sus contratos.
3. La justificación de que el mantenimiento de esta cláusula (a priori nula) y el riesgo de que la nulidad sea sólo desde que se declare en la sentencia otorgue a la entidad financiera un enriquecimiento debido a la demora en la tramitación de una acción colectiva o una cuestión prejudicial que de otro modo no tendría.
4. Que este mantenimiento sería inequitativo solicitando durante la pendencia del proceso que no se aplique la cláusula suelo rigiendo en lo demás el contrato íntegramente.

A menudo he oído críticas sobre estos acuerdos. A mi juicio este tipo de acuerdos están plenamente justificados porque (i) como abogado es muy molesto tener una u otra resolución en función del juzgado que te «toque» y explicar esto al cliente es, sencillamente, imposible; (ii) ofrece muy poca seguridad jurídica que, al final, son ineficiencia económicas – costes de reclamar, etc. – (iii) los acuerdos, a priori, obligan a que las interpretaciones sean mínimamente consensuadas lo que, previsiblemente, debería asegurar que si varios magistrados están de acuerdo la respuesta sea razonable y (iv) por último, porque la desconexión del legislador con la realidad obliga a los jueces casi a inventarse una solución como es ampliar el alcance del 726.2 LEC a aspectos contractuales para los que, apostaría, hace 10 años no hubiesen aplicado.

Digo esto porque recientemente leí una entrevista del que, para mí, es uno de los mejores magistrados de este país: don Ignacio Sancho Gargallo. En ella señalaba que «La actividad propia del juez, juzgar, compendia la esencia del derecho: el arte de discernir lo que es más justo en cada caso.» Me llama la atención porque siempre hasta hace pocos años en que venimos viviendo cierta «revolución» judicial siempre pensé y, había comprobado a golpe de sentencia, que los jueces resolvían lo que era más legal (que no siempre es lo más justo). Últimamente esto está cambiando y estos acuerdos, considero, son una muestra de lo que es más justo en cada caso.

Lo decepcionante es que los magistrados tengan que elaborar  acuerdos sui generis, interpretar de forma muy elástica preceptos y dar soluciones basadas en justicia más que en legalidad por la falta de otras herramientas legales que el ejecutivo y el legislativo le deberían proporcionar.