Una compañía declarada en concurso que aprueba un convenio puede fusionarse con otra (por lo general debería ser absorbida aunque no existe limitación para que sea absorbente). La ley 3/2009 de modificaciones estructurales (LME) no ha sido modificada por la ley 22/2003 concursal (LC) y para la fusión post convenio no es precisa autorización judicial o de la administración concursal. El convenio, en realidad, es una forma del «salir» del concurso (la otra es la liquidación), por ello, alzados los efectos del concurso con la sentencia que declare la aprobación del convenio (133 LC) la junta general de la sociedad volverá a ser soberana para adoptar cualquier acuerdo (incluso de contenido patrimonial) sin la autorización de la administración concursal. Es irrelevante que esté pendiente el cumplimiento del convenio. Tengo dudas sobre si existiría sucesión procesal (art. 17 LEC) porque en realidad a la absorbente no se le pueden aplicar las exigencias de la concursada.

Sobre la fusión, ley en mano, no sería obligatorio informar en el convenio (aunque sería recomendable) pudiendo comunicarla posteriormente conforme al art. 138 LC. Se podría llevar a cabo, incluso, una fusión simplificada ya que las acciones o participaciones de la concursada no quedan afectadas por el convenio por lo que los propietarios las podrían aportar a una holding para fusionarlas por el régimen simplificado. El registrador cuando califique la escritura de fusión sólo deberá constatar que se ha inscrito la sentencia de convenio alzando los efectos del concurso y, lógicamente, los requisitos de la LME para la fusión que se hubiera previsto.

Tras la fusión pueden darse dos supuestos (i) que se cumpla el convenio, en cuyo caso no hay mayor trascendencia de la operación o (ii) que no se cumpla el convenio. En este caso, en mi opinión, procederá el auto de archivo de la concursada (si fue sociedad absorbida) como consecuencia de la extinción sin liquidación. Los acreedores podrán  dirigirse contra la sociedad absorbente (art. 22 LME) por la sucesión universal. Pero deberán hacerlo fuera del proceso concursal puesto que en realidad la concursada está extinguida.

Por eso, estratégicamente, puede ser una oportunidad para un competidor adquirir una sociedad en concurso tras la aprobación del convenio para ampliar su cuota de mercado. Imaginemos una sociedad que por sus activos y fondo de comercio tiene valor y que ha alcanzado una quita del 50% y pago en 5 años, quizá es mejor opción fusionarla que adquirir la unidad productiva.