Los administradores de una compañía fueron condenados en la sección de calificación al pago de 32 millones de euros. Esencialmente los argumentos de la condena eran (i) precios de transferencia lesivos para la filial española, (ii) ventas ficticias de participaciones y (iii) irregularidades contables que no reflejaban la imagen fiel. Presentado el recurso por MM ABOGADOS entre otros motivos se denunció la falta de prueba (infracción del 217 LEC) por parte de la Administración Concursal (AC) y el consiguiente error en la valoración por parte del juez a la hora de determinar la condena. La Audiencia Provincial (AP) de Barcelona ha estimado en parte el recurso en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (pendiente de publicación en el CENDOJ) rebajando la condena en un 90% respecto a nuestro representado. Sin embargo, lo que motiva esta entrada es el cambio de criterio sobre calificación retomando, algo que creía superado, un criterio más sancionador de la calificación concursal. Desarrollamos a continuación los argumentos que inicia la sentencia en el apartado 23:

• Naturaleza del informe de calificación. La SAP Barcelona identifica los dos criterios respecto al informe de calificación (i) demanda y (ii) propuesta de resolución, lo que denomina acto de naturaleza jursidiccional. Conforme la primera concepción se activarían las normas de procedimiento generales de un proceso declarativo y las cargas probatorias de cada una de las partes (217 LEC); conforme a la segunda se estaría en un procedimiento más administrativo sancionador donde rige más la motivación de la condena que se propone.
• Carácter de la calificación y flexibilidad. En el apartado 27 sela que «lo que está en juego en la calificación no son cuestiones de carácter privado sino de carácter esencialmente público«. Por ello, a pesar de reconocer el régimen supletorio de la LEC (DF 5ª LC), se acude a la «flexibilidad» para determinar las consecuencias de las conductas de la calificación. Lo que debe hacer la AC es, a criterio de la AP Barcelona, justificar la propuesta de calificación culpable.

Quizá por un exceso de práctica de derecho privado no puedo estar de acuerdo con el criterio de la AP Barcelona en la que echo de menos, al menos, un voto particular. Los motivos que, a mi juicio, sustentan respetar las cargas probatorias en la sección de calificación tanto para la AC como para la parte que se opone a la calificación culpable, son los siguientes:

1. La juridicción mercantil es jusrisdicción civil. Si los juzgados mercantiles se integran en la jurisdicción civil no tiene sentido acudir a criterios propios del derecho administrativo sancionador o penal. La LEC es la norma que rige todo proceso civil con independencia de la especialidad (familia, concursal, competencia o cualquier otra rama de derecho privado). Por eso los incidentes y demás procesos concursales siguen el esquema de la LEC.
2. El régimen del 217 LEC exige a las partes un rigor probatorio que permite ponderar mejor los intereses. Si la AC decide que unas conductas merecen «apartar» del tráfico a un administrador y condenarle al pago de sumas (generalmente muy elevadas) en un proceso con igualdad de armas ambas partes deben tener los mismos derechos y cargas procesales. La idea de flexibilidad, motivar y dar una propuesta de resolución se asemeja demasiado a un proceso en el que el afectado tiene menos margen de maniobra y el que elabora la propuesta de resolución un privilegio procesal que la LC no contempla.
3. La intervención de la AC (arts. 40 y siguientes LC) permite un conocimiento cierto de lo ocurrido. La intervención, la posibilidad de exigir la colaboración (art. 42 LC) y el acceder a la «empresa» sin limitaciones coloca a la AC en una clara posición ventajosa para recabar la prueba necesaria que justifique la calificación culpable.
4. Las cargas del 217 LEC permiten huir de decisiones arbitrarias. En un proceso con cargas probatorias claras, las partes pueden señalar y acreditar sus pretensiones, mientras que las motivaciones y justificaciones (más propias del derecho administrativo sancionador) pueden relajar las exigencias de prueba que lleve a decisiones más arbitrarias.
5. No tiene sentido que en la oposición a la calificación sea precisa la asistencia de letrado (184.5 LC) si se trata de motivar la propuesta de resolución. La oposición a la calificación culpable (art. 171 LC) es un proceso judicial que remite al incidente concursal donde el art. 194 LC  exige forma de demanda y donde, además, caben excepciones propiamente procesales. Además, en caso de admisión la oposición es conforme al art. 405 LEC luego lo propio será que lo que arranque la calificación sea una demanda.

La mayoría de sentencias siguen el criterio de que la calificación se inicia por un informe razonado y documentado que debe tener la forma de demanda SAP Palma de Mallorca 28 de diciembre de 2012, SAP Murcia 16 de mayo de 2013, SAP Valladolid 10 de julio de 2013, SAP Pontevedra 4 diciembre de 2013, SAP Alicante de 5 de diciembre de 2013, SAP Bilbao 27 de diciembre de 2013, y también la SAP Barcelona de 30 de diciembre de 2008 cuyo ponente fue Ilmo. Sr. don Ignacio Sancho que ya mantuvo esta tesis en el cuaderno de derecho judicial publicado por el CGPJ antes de la entrada en vigor de la LC.

La AC debe ser profesional y en un entorno en que se nombra administración concursal a sociedades profesionales (integradas por abogados y economistas) no tiene sentido relajar o flexibilizar los requisitos procesales de la calificación. Esto sólo redunda en un mayor riesgo y relajación de las AC que pueden motivar o justificar sus resoluciones sin la exigencia probatoria necesaria para condenar a alguien a una suma que, quizá, le deja insolvente de por vida.