La modificación del convenio (el reconvenio): segunda oportunidad para las empresas en concurso

El Real Decreto 11/2014 (RD 11/14) de 5 septiembre de 2014 introdujo en la disposición transitoria tercera la posibilidad del re-convenio o “second chance”. La técnica procesal, a mi juicio, es francamente mejorable y me referiré a las principales dudas de procedimiento.

En primer lugar señalar que es una alternativa legal temporal que sólo será válida durante dos años a partir del 8 de septiembre de 2014 (salvo que se renueve como se viene haciendo con el RD 5/2005). Quienes estén en cumplimiento de convenio en este periodo y no puedan cumplirlo tienen hasta el 8 de septiembre de 2016 para solicitar la modificación del convenio con los límites actuales tras la reforma (actual 124 LC). La ley señala los siguientes hitos para modificar el convenio aprobado.

  • Legitimados. Podrán solicitar la modificación el deudor o acreedores que representen el 30% del pasivo total existente (parece que los subordinados también podrían iniciar el trámite). Como la ley dice “o” entiendo que pueden iniciar el trámite cualquiera de ellos no necesariamente los dos acumuladamente.
  • Alcance de la modificación. La modificación del convenio tendrá los límites del nuevo 124 LC que, en resumen, prevé 2 escenarios:
    • Quita de hasta el 50% y espera de 5 años. Régimen general del 124.a LC
    • Quitas superiores al 50% y esperas de hasta 10 años. Régimen del 124.b LC.
  • Mayorías necesarias para obtener la modificación.
    • Si la modificación es del 124.a LC es preciso el 60% de acreedores ordinarios
    • Si la modificación es del 124.b LC es preciso el 75% de los acreedores ordinarios
  • Extensión del convenio a acreedores privilegiados. Se exigen unas mayorías reforzadas del 60% ó del 80% en función de si el arrastre es del 124 a) (50% – 5 años) o del 124 b) LC (más del 50% y hasta 10 años).
  • Sentencia. Si se obtienen las mayorías el juez dictará sentencia modificando el convenio, siempre que con las medidas se garantice la viabilidad de la empresa.
  • Lo previsto en esta disposición no será aplicable a los acreedores públicos que quedarán excluidos del cómputo de mayorías.

concurso-acreedoresAunque la ley creo que es clara en cuanto al alcance de modificación y mayorías, es francamente incierta en cuanto al proceso a seguir. Trataré de exponer las dificultades que se nos han planteado y cómo salvarlas:

  1. Cuándo presentar la propuesta. La disposición dice “en caso de incumplimiento” por lo que parece que está previsto exclusivamente para después del vencimiento de algún plazo de pago. Sin embargo creo que lo preferible sería presentarlo antes del incumplimiento precisamente para evitar que un acreedor entrase antes una solicitud de incumplimiento del convenio del art. 140.1 LC. Basta con un escrito solicitando el inicio del trámite y solicitando por otrosí la suspensión de cualquier acción del art. 140 LC. Cuando se provea este escrito se deberá acompañar el convenio. Parece que quien prevea incumplirlo (porque aun no ha incumplido, p.ej. está en carencia) no podría acogerse al régimen. Sin embargo, creo que siendo la medida temporal y excepcional se podría forzar aunque aun no se haya incumplido pero se prevea hacerlo (porque las previsiones del plan de viabilidad no se están cumpliendo, etc.)
  2. Qué documentos acompañar. El RD 11/14 tampoco lo dice pero exige que debe asegurarse la viabilidad de la empresa por lo que creo que lo más oportuno es presentar un nuevo convenio con el contenido de la propuesta, el plan de viabilidad y el plan de pagos. De este modo la novación del convenio será sobre el nuevo redactado evitando interpretaciones confusas con el anterior.
  3. Cómo se calculan las mayorías. Las mayorías se calcularán sobre la base de los textos definitivos. No hay reclasificación de los créditos como prevé el art. 180 LC. Si el legislador hubiera querido el recálculo lo hubiese señalado. Esto es importante porque las vicisitudes post convenio no afectan a los textos definitivos ni a las mayorías.
  4. No intervención de la administración concursal. La administración concursal no interviene en el proceso, no tiene trámite ni es parte. Como la sentencia aprobando el convenio cesó los efectos de la declaración del concurso (art. 133.2 LC) este cese también incluye el nombramiento de la administración concursal. Además, como no hay resolución en la transitoria que reactive los efectos de la declaración de concurso la administración concursal no está legitimada. En consecuencia, tampoco devenga honorarios.
  5. Límites de la modificación del convenio. La ley no aclara los límites de la modificación sino que remite a los del nuevo 124 LC (que el propio RD modifica). Entiendo que si conduce al 124 LC puede acordarse un nuevo convenio con esos límites. En un ejemplo práctico sería lo siguiente. Si una empresa está en convenio que preveía una quita del 50% y pago en 5 años y quiere iniciar el trámite del re-convenio podría iniciar un nuevo convenio del 50% y pago en 5 años [art. 124.a) LC]  siempre que alcanzase el 60% de adhesiones del ordinario en el reconvenio. Por ello pagaría el 50% del importe del texto definitivo (lista de acreedores) con lo que de facto no habría mayor quita pero podría llevar el cumplimiento a 5 años más.
    Si la quita no fue del 50% podría llevarla hasta ese límite siempre que el 60% lo apoye. Podría incluso superarla (en quita o en plazo) si lograse el apoyo del 75% de los ordinarios.
  6. Cómo se tramita el nuevo convenio. La DT tercera del RD 11/14 tampoco aclara este asunto con lo que algún juzgado podría rechazar el depósito del convenio en el juzgado mercantil (aunque en esto los magistrados suelen tener bastante cintura). Entiendo que lo que mejor sería a través de un proceso notarial donde recabar las adhesiones de los acreedores.

Un ilustre registrador me dijo que esto ocurre porque los textos se hacen desde el ministerio de economía y prescinden de justicia lo que a raíz de esta noticia entiendo que es totalmente cierto. Como estoy en trámite de uno informaré de la práctica del juzgado.

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