En preconcurso siempre ha sido todo bastante sota, caballo rey. Mirando atrás, llama la atención que hasta el 2009 no existía está figura y que se introdujo como art. 5.3 LC, posteriormente se modificó y se movió al artículo «5.bis» con la reforma del año 2011; el artículo hizo bastante fortuna porque todos le llamamos «5 bis» y casi nadie le llama preconcurso. Veremos ahora, con la aparición del art. 583 TRLC y siguientes (llega hasta el 610, el preconcurso) cómo le vamos bautizando porque los profesionales le siguen llamando «5 bis».

Antes de nada, tengo mis dudas de que las personas físicas no empresarias (es decir consumidores) pueden presentar preconcurso, y me da la impresión de que no porque:

• El art. 583 TRLC lo excluye porque se refiere a los que ejerzan «una actividad empresarial o profesional«
• Los art. 612 y 637  TRLC para planes de reestrcturación también lo excluye.
• El libro tercero también exige la actividad empresarial o profesional.

Es verdad que el art. 585 TRLC habilita a los dos en materia de comunicación, pero como se encuentra en el título II del Libro 2º, se refiere al desarrollo de los señalados en el 583 TRLC, en fin, que no tienen trámite. Creo que es un error porque, como señalé aquí hacer un camino para cada tipo de deudor no es necesariamente lo mejor, pero también pienso que se seguirán tramitando por la inercia de las cosas.

En el preconcurso, ahora se definen los tipos de insolvencia (actual – ya no puedo pagar -, inminente – en 3 meses no podrá pagar –  y probable – 2 años -) y es muy importante porque las obligaciones de presentar concurso son distintas en función del tipo de insolvencia, si es actual hay que presentar el concurso conforme al art. 611 (porque no hacerlo puede generar la culpabilidad por el retraso) mientras si es inminente o probable se puede o no, presentar. Hasta ahora las comunicaciones era una mera formalidad o anuncio sin revisión judicial, ahora se exige lo siguiente:

• 1º Razones que justifican la comunicación y estado (actual, inminente o probable).
• 2º Competencia del juzgado.
• 3º Relación de los acreedores con los que se haya iniciado negociaciones o se tenga intención de iniciar. En caso de derecho público, con el devengo de los mismos.
• 4º Circunstancias que puedan sobrevenir que sean susceptibles de afectar a las negociaciones
• 5º Actividad / es que desarrolle, importe de activo y pasivo, cifra de negocio y trabajadores al cierre del ejercicio anterior a la comunicación.
• 6º Bienes y derechos necesarios para continuar la actividad y ejecuciones.
• 7º Contratos necesarios para continuar
• 8º Si es necesario experto de reestructuración
• 9º Carácter reservado o no
• 10º Si el plan afecta al crédito público, estar corriente de pago TGSS y AEAT.

Los apartados 6, 7 y 8 son fundamentales porque van a delimitar los bienes que quedan «a salvo»de las ejecuciones. El LAJ (Letrado de la Administración de Justicia) dicta el decreto de admisión  + publicación en el RCP. Aquí hay una pequeña falla porque si se exige mayor información pero el LAJ lo resuelve por Decreto, no hay revisión del fondo sino de la forma lo que, de facto, lleva a la misma situación que la actual pero con algo más de tracking informativo.

¿Qué efectos tiene la comunicación de preconcurso? Regulados en los arts. 593 y siguientes, se puede enumerar del siguiente modo:

• Deudor: no hay efectos sobre las facultades de administración, ni siquiera aunque haya experto porque no es su función.
• Créditos: no hay vencimiento anticipado aunque haya incumplimiento y serán ineficaces las cláusulas que dispongan que se puede resolver en preconcurso.
• Garantías: no hay efecto para terceros por lo que se puede ejecutar a los avalistas o fiadores, sólo se pueden suspender las ejecuciones que sean de grupo (596.3) cuando pueda causar la insolvencia de la garante
• Contratos: si son necesarios se pueden “suspender” las cláusulas de vencimiento anticipado. Nunca se podrán resolver los de suministro de bienes servicios o energía necesarios para la continuidad. Importantísimo, porque suministro necesario no es sólo la luz, para mí son todos los contratos de duración.
• Compensación: El RDL 5/2005, de garantía financiera, sigue vigente pero sólo aplica para garantías financieras expresamente acogidas a ese régimen (prendas de valores, garantías sobre activos sujetos a cotización en mercado secundario, etc.)
• Ejecuciones (600): hasta que transcurran 3 meses desde la presentación de la comunicación los acreedores no podrán iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre bienes necesarios. Las que estén en trámite se suspenden automáticamente por 3 meses.
• Ejecuciones (II) Se puede extender a bienes no necesarios si esto es para el buen fin de las negociaciones. Para ello si hubiera experto será necesario su informe. Es decir, se podrán ejecutar pero si son necesarios se suspende.

Da bastante aire, pero eso sí, arranca el contador de los 3 meses. Obviamente, todo lo anterior no aplica a los acreedores públicos (como en toda la reforma).

Una de las grandes novedades es que se pueden prorrogar los efectos del preconcurso pero será necesario:

a) Que lo pida el deudor (lo más frecuente) o acreedores (cuando sean muy grandes y más para bancos) que representen más del 50% del pasivo excluidos los subordinados afectados por el plan de reestructuración. Es raro en sede de preconcurso, pero sólo se puede prorrogar si hay plan de reestructuración en marcha.

b) Para acreditar el 50% será necesario  acompañar un acta de conformidad (no está muy claro qué es eso) firmada por los acreedores que representen el porcentaje, o una declaración responsable (con el COVID todos hemos aprendido qué sirve para certificar uno mismo) firmada por deudor por la que manifieste que ha obtenido la conformidad de los anteriores

c) Informe de experto, si es que hay designado

Por último, en materia de preconcurso se puede instar el necesario por otros legitimados durante el preconcurso pero no se tramitarán hasta pasado un mes desde el final de plazo de la comunicación del preconcurso.

La regulación creo que no cambiará tanto de cómo estamos acostumbrados, eso sí, habrá que determinar ex ante qué se pretende hacer en esos tres meses que dura el «pre», que hasta ahora eran un plazo de gracia adicional. También es verdad que una deliberada pasividad puede tener impacto en la demora y en la calificación, sin embargo, por experiencia personal, la agravación de la insolvencia, generalmente, no es durante el preconcurso, en ese momento las compañías ya van pagando al contado por falta de crédito, con lo que no suelen incrementar mucho el pasivo en ese periodo /es más crítico en rescisorias que en agravación de la insolvencia. Quizá con la alerta temprana se empiece a modificar esto y se pueda tener mejor margen de maniobra en este periodo. El tiempo lo dirá.