Suspensión cautelar de cláusula suelo: decidir sobre lo que es justo. Acuerdo de los jueces mercantiles de Barcelona

Publicado el 11 diciembre, 2014 por mariopalomar

El pasado 21 de noviembre de 2014 los jueces mercantiles de Barcelona acordaron los criterios que seguirían en las demandas individuales de nulidad de «cláusula suelo» (ver acuerdo aquí). El acuerdo lo adoptan al ser competentes para conocer estas acciones basadas en Condiciones Generales de la Contratación (CGC) según el art. 86.ter.2.d LOPJ

Estos acuerdos se enmarcan en el protocolo de estatuto del tribunal de primera instancia de lo mercantil de Barcelona habilitado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). La finalidad del acuerdo es  dar una solución homogénea y evitar una situación de desamparo a resultas de la últimas sentencias de la AP de Barcelona en las que se han suspendido los procedimientos por «litispendencia» de una acción colectiva en el juzgado mercantil 11 de Madrid. También se justifica el acuerdo por una cuestión prejudicial planteada por el juzgado mercantil 9 de Barcelona. El acuerdo recoge lo siguiente:

  • La entidad financiera sólo podrá alegar excepciones procesales en la contestación a la demanda (art. 405.3 LEC). Con esto se pretende que puedan ventilarse las acciones sin más trabas cuando las  entidades financieras simplemente quieran decidir sobre la validez de la cláusula  (veremos qué dice la audiencia que está acordando la litispendencia de oficio).
  • Si se alegase litispendencia por la entidad financiera, el juzgado mercantil acordará la suspensión hasta que el TJUE resuelva la cuestión prejudicial planteada (siendo difícil prever el momento en que habrá pronunciamento al respecto)
  • Lo más importante, si el actor lo solicita se podrán acordar medidas cautelares al amparo del art. 721 LEC  en relación 726.2 LEC. Léase «suspender la aplicación de la cláusula suelo». Esto es, para mí, la cuestión esencial del acuerdo.

Como ciudadano aplaudo la medida pues la ineficiencia del sistema (acción colectiva que se ventila en el juzgado mercantil 11 de Madrid desde el año 2010) no puede ser un obstáculo para que los particulares vean como se desactiva una cláusula que casi sistemáticamente se declara nula desde un punto de CGC y LGDCU. Como abogado, al leerlo, se me escapaba cómo defender el alcance del 728.1 LEC puesto que es poco probable que se puedan producir situaciones que impidan la efectividad de la tutela en caso de sentencia estimatoria <<periculum in mora>> máxime si se condena a la devolución de las sumas cobradas pues la insolvencia del Banco es una prueba casi imposible.

Sin embargo, revisando el alcance del art. 726.2 LEC creo que el acuerdo da una vuelta de tuerca muy original. El argumento, resumidamente, sería que como hay obstáculos procesales y la situación es injusta (porque la cláusula es previsiblemente nula) no tiene sentido dejar que la entidad financiera obtenga una ventaja de la demora judicial (acción colectiva). El art. 726.2 LEC, como han señalado varias sentencias, tiene como objetivo evitar provisionalmente que la infracción del derecho (lo que se solicita en la demanda principal) siga produciendo efectos y esto se hace mediante una cautelar consistente en la misma medida que resultaría de la sentencia (anticipar el fallo).

Esto es lo novedoso porque hasta ahora este artículo se aplicaba, casi exclusivamente, a situaciones lesivas como infracciones de marca, de patente, de competencia desleal v. gr. caso UBER, etc. pasando ahora a aplicarse también a las cláusulas suelo que no son propiamente violación de normas sino cláusulas  contractuales que no superan el test de transparencia. Por este motivo cualquier petición de cautelar, entiendo, debería acreditar:

  1. La existencia de una cláusula suelo que no supera el test de transparencia. Donde habrá que señalar:
    1. La ubicación de la cláusula en medio del contra separadamente del tipo de interés que será  menor que el suelo.
    2. La ubicación como contraprestación de un techo.
    3. La falta de negociación individual (oferta vinculante)
    4. La falta de simulación de escenarios diversos donde aplicaría
    5. La falta de previsión de escenarios de evolución del tipo de interés
    6. La difícil comprensión por el particular y en concreto de su alcance en términos económicos
    7. El desequilibrio en la cláusula que beneficia, casi exclusivamente, a la entidad financiera.
  2. La decisión unilateral de otras entidades de eliminar estas cláusulas de sus contratos.
  3. La justificación de que el mantenimiento de esta cláusula (a priori nula) y el riesgo de que la nulidad sea sólo desde que se declare en la sentencia otorgue a la entidad financiera un enriquecimiento debido a la demora en la tramitación de una acción colectiva o una cuestión prejudicial que de otro modo no tendría.
  4. Que este mantenimiento sería inequitativo solicitando durante la pendencia del proceso que no se aplique la cláusula suelo rigiendo en lo demás el contrato íntegramente.

A menudo he oído críticas sobre estos acuerdos. A mi juicio este tipo de acuerdos están plenamente justificados porque (i) como abogado es muy molesto tener una u otra resolución en función del juzgado que te «toque» y explicar esto al cliente es, sencillamente, imposible; (ii) ofrece muy poca seguridad jurídica que, al final, son ineficiencia económicas – costes de reclamar, etc. – (iii) los acuerdos, a priori, obligan a que las interpretaciones sean mínimamente consensuadas lo que, previsiblemente, debería asegurar que si varios magistrados están de acuerdo la respuesta sea razonable y (iv) por último, porque la desconexión del legislador con la realidad obliga a los jueces casi a inventarse una solución como es ampliar el alcance del 726.2 LEC a aspectos contractuales para los que, apostaría, hace 10 años no hubiesen aplicado.

Digo esto porque recientemente leí una entrevista del que, para mí, es uno de los mejores magistrados de este país: don Ignacio Sancho Gargallo. En ella señalaba que «La actividad propia del juez, juzgar, compendia la esencia del derecho: el arte de discernir lo que es más justo en cada caso.» Me llama la atención porque siempre hasta hace pocos años en que venimos viviendo cierta «revolución» judicial siempre pensé y, había comprobado a golpe de sentencia, que los jueces resolvían lo que era más legal (que no siempre es lo más justo). Últimamente esto está cambiando y estos acuerdos, considero, son una muestra de lo que es más justo en cada caso.

Lo decepcionante es que los magistrados tengan que elaborar  acuerdos sui generis, interpretar de forma muy elástica preceptos y dar soluciones basadas en justicia más que en legalidad por la falta de otras herramientas legales que el ejecutivo y el legislativo le deberían proporcionar.

 

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Garantía real (hipoteca) y privilegio especial son cosas distintas. Dificultades para la inscripción de las ventas en concurso en el registro de la propiedad.

Publicado el 3 diciembre, 2014 por mariopalomar

Hasta el pasado septiembre hipoteca y privilegio especial eran la misma cosa. A día de hoy (se está preparando otra reforma concursal)  los privilegios en el concurso parten de lo siguiente:

  • El Art. 90.1.1º LC señala, como hasta ahora, que son créditos con privilegio especial los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados.
  • El art. 90.3 LC, modificado, recoge que el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94. El importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza.
  • El art. 94.5 LC, en apretado resumen, determina que el cálculo de garantía será el 90% del valor razonable del bien según la tasación que resulte siempre que el importe de la deuda pendiente de pago fuese superior a ese 90%.

Digo novedad porque el derecho real de hipoteca, por primera vez, pierde toda su extensión tras la declaración de concurso. Ahora se desliga el privilegio de la hipoteca porque la sujeción del bien al cumplimiento de la obligación (art. 104 de la Ley hipotecaria) no es total. Ahora, en el concurso, el pago del crédito garantizado con hipoteca se hace por la categoría del crédito (arts. 155 y siguientes LC) y parece que no con la sujeción del bien.

Como el 92,04% de los concursos son de liquidación (ver la estadística del colegio de registradores) en la propia solicitud. Y como es frecuente que el acreedor hipotecario no haya iniciado la ejecución antes del concurso (ejecución separada dice la Ley) por falta de utilidad será dentro del concurso donde se realice el bien.

2011112321llavescontratoporTomemos como supuesto el siguiente: deuda de 100 u, garantizada con hipoteca sobre inmueble (domicilio de la actividad) que garantiza hasta 125 u (incluyendo intereses y costas). El valor razonable del bien es de 85 u según tasación efectuada por entidad homologada por el Banco de España. El privilegio especial, según el art. 94.5 LC, sería de 76,50 u (resultado de 0>(Vr*90%)-Dp con garantía<Dp). Donde (Vr) es el valor razonable y (Dp) es deuda pendiente.

Suponiendo que la compañía va a liquidación se produce la necesaria realización de los bienes del deudor (previsiblemente en menos de 1 año, art. 153 LC). Puede ocurrir que esta realización de los bienes inmuebles hipotecados sea en el marco de una «venta de unidad productiva» (que trataré en otro post) o en la venta individual de bienes. Si es en una venta individual de bienes, el problema, a mi juicio, es esencialmente registral para determinar el alcance del 90.3 LC, el 94.5 LC y el 155 LC en relación con el 104 LH, el 100 del Reglamento Hipotecario y demás concordantes así como las resoluciones de la DGRN entre otras de 13 de febrero de 2014 (al señalar que hay «supeditación de la inscripción de las resoluciones judiciales firmes, a la previa comprobación de que en el procedimiento en que se dictan, los titulares registrales que pueden ser afectados han tenido la intervención prevista por la ley” para evitarles la indefensión procesal.) 8 de septiembre de 2011, 27 de julio de 2010. No conviene olvidar que sin inscripción registral de la venta se genera un verdadero problema.

En la resoluciones señaladas el registrador había denegado la inscripción y se confirmó la decisión por la DGRN cuando el titular registral no había sido (i) directamente demandado y (ii) no se acredita que hubiera podido participar del procedimiento judicial (como parte procesal) a pesar de existir un mandamiento judicial ordenando hacer algo. En el proceso concursal estos extremos quizá cabría acreditarlos con la publicación del concurso en el BOE y con la cirularización a los acreedores previo a la emission del informe del art. 96 LC. Sin embargo, estas comunicaciones entiendo que conforme al criterio de la DGRN serían insuficientes.

Pongamos siguiendo el anterior ejemplo que el inmueble se vende por 85 u. El privilegio esepecial, como se dijo, era de 76,50 u, por lo que las restantes 9,5 unidades a primera vista pudiera parecer que se integrarían en la masa activa (yo lo pensé al leer la reforma) para gastos del procedimiento. Ahora bien, me surgen dudas de que el registrador entienda que el pago del privilegio especial en el concurso produzca el efecto de cancelar el derecho real de hipoteca dando la debida protección al titular inscrito. Si además no le consta que este titular haya participado en el proceso y que el bien se ha vendido por más, la vuelta de tuerca, en términos registrales y sin modificación de la ley hipotecaria, entiendo que es demasiado para el registrador (se nota que la reforma se hizo en el ministerio de economía sin la participación de justicia).

Si el plan de liquidación, además, no ha previsto la subasta como medio de realización el registrador todavía lo tiene más difícil para asegurar la participación y protección del acreedor hipotecario.

Quizá pagando el exceso al propio titular de la garantía pudiera salvarse (la liquidación concursal no deja de ser un proceso ejecutivo universal) la reticencia de la entidad financiera porque en la subasta sería lo mismo lo obtenido.

Pongamos que el bien se vende por 120 debido a un repunte del sector, y que existe segunda carga de 40 u calificada como crédito ordinario conforme al art. 94.5 LC. El registrador, pidiendo la escritura de venta podrá observar como:

  1. La deuda garantízada de 100 u. sólo se paga en 76,5 u (quedan 24,5 u por cobrar). Plantea problemas los arts. 99 LH (responsabilidad del registrador), art. 103 LH (requisitos de la cancelación), art. 136 LH (sobre la remisión a cancelaciones de las inscripciones).
  2. La segunda carga que podría percibir 20 u, o incluso los 40 u, de satisfacer solo el privilegio especial, no percibe nada y se pide la cancelación del derecho real. Con los problemas del art. 12 LH (responsabilidad hipotecaria inscrita en el registro),

Panorama muy complicado y que se aleja de los parámetros históricos de la hipoteca y del derecho registral. Para el mejor fin de la operación, el adquirente, entiendo, debería hacer lo siguiente (i) pagar 76,5 u a la administración concursal, (ii) retener el diferencial hasta el total precio – o consignarlo en la notaría – (siguiendo el ejemplo serían 46,5 u) para entregarlo a la AC si se inscribe la compraventa y se cancelan las cargas o para pago a los demás titulares registrales en caso de negativa del registrador. Porque si entrega el dinero y la AC paga gastos del procedimiento sin poder devolver, sólo le cabrá instar la nulidad de la compraventa.

Aun así, como estoy de acuerdo con la reforma como mecanismo para agilizar las ventas de inmuebles con garantías desfasadas en el concurso (verdadero tapón en la liquidación y generador de ineficiencias convirtiendo los juzgados mercantiles en salas de subasta cuando no debería ser así), lo más sencillo, a mi juicio, sería modificar la ley hipotecaria señalando (la idea no el texto) que: en caso de venta de un bien cuyo propietario hubiera sido declarado en concurso de acreedores y donde el acreedor hipotecario no tenga derecho de ejecución separada por no haberla ejercitado antes de la declaración de concurso o fuera de los casos del art. 56 LC; con el pago del privilegio especial reconocido por la administración concursal en los textos definitivos, se cancelará la hipoteca y se purgarán las sucesivas existentes, sin perjuicio del derecho del titular de la hipoteca a la percepción del importe en el procedimiento concursal (o bien verificado el pago para desincentivar algunos comportamientos).

 

 

 

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Calificación concursal y cargas probatorias de la AC. Cambio de criterio de la AP Barcelona.

Publicado el 24 noviembre, 2014 por mariopalomar

Los administradores de una compañía fueron condenados en la sección de calificación al pago de 32 millones de euros. Esencialmente los argumentos de la condena eran (i) precios de transferencia lesivos para la filial española, (ii) ventas ficticias de participaciones y (iii) irregularidades contables que no reflejaban la imagen fiel. Presentado el recurso por MM ABOGADOS entre otros motivos se denunció la falta de prueba (infracción del 217 LEC) por parte de la Administración Concursal (AC) y el consiguiente error en la valoración por parte del juez a la hora de determinar la condena. La Audiencia Provincial (AP) de Barcelona ha estimado en parte el recurso en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (pendiente de publicación en el CENDOJ) rebajando la condena en un 90% respecto a nuestro representado. Sin embargo, lo que motiva esta entrada es el cambio de criterio sobre calificación retomando, algo que creía superado, un criterio más sancionador de la calificación concursal. Desarrollamos a continuación los argumentos que inicia la sentencia en el apartado 23:

  • Naturaleza del informe de calificación. La SAP Barcelona identifica los dos criterios respecto al informe de calificación (i) demanda y (ii) propuesta de resolución, lo que denomina acto de naturaleza jursidiccional. Conforme la primera concepción se activarían las normas de procedimiento generales de un proceso declarativo y las cargas probatorias de cada una de las partes (217 LEC); conforme a la segunda se estaría en un procedimiento más administrativo sancionador donde rige más la motivación de la condena que se propone.
  • Carácter de la calificación y flexibilidad. En el apartado 27 sela que «lo que está en juego en la calificación no son cuestiones de carácter privado sino de carácter esencialmente público«. Por ello, a pesar de reconocer el régimen supletorio de la LEC (DF 5ª LC), se acude a la «flexibilidad» para determinar las consecuencias de las conductas de la calificación. Lo que debe hacer la AC es, a criterio de la AP Barcelona, justificar la propuesta de calificación culpable.

juzgados_mercantil1Quizá por un exceso de práctica de derecho privado no puedo estar de acuerdo con el criterio de la AP Barcelona en la que echo de menos, al menos, un voto particular. Los motivos que, a mi juicio, sustentan respetar las cargas probatorias en la sección de calificación tanto para la AC como para la parte que se opone a la calificación culpable, son los siguientes:

  1. La juridicción mercantil es jusrisdicción civil. Si los juzgados mercantiles se integran en la jurisdicción civil no tiene sentido acudir a criterios propios del derecho administrativo sancionador o penal. La LEC es la norma que rige todo proceso civil con independencia de la especialidad (familia, concursal, competencia o cualquier otra rama de derecho privado). Por eso los incidentes y demás procesos concursales siguen el esquema de la LEC.
  2. El régimen del 217 LEC exige a las partes un rigor probatorio que permite ponderar mejor los intereses. Si la AC decide que unas conductas merecen «apartar» del tráfico a un administrador y condenarle al pago de sumas (generalmente muy elevadas) en un proceso con igualdad de armas ambas partes deben tener los mismos derechos y cargas procesales. La idea de flexibilidad, motivar y dar una propuesta de resolución se asemeja demasiado a un proceso en el que el afectado tiene menos margen de maniobra y el que elabora la propuesta de resolución un privilegio procesal que la LC no contempla.
  3. La intervención de la AC (arts. 40 y siguientes LC) permite un conocimiento cierto de lo ocurrido. La intervención, la posibilidad de exigir la colaboración (art. 42 LC) y el acceder a la «empresa» sin limitaciones coloca a la AC en una clara posición ventajosa para recabar la prueba necesaria que justifique la calificación culpable.
  4. Las cargas del 217 LEC permiten huir de decisiones arbitrarias. En un proceso con cargas probatorias claras, las partes pueden señalar y acreditar sus pretensiones, mientras que las motivaciones y justificaciones (más propias del derecho administrativo sancionador) pueden relajar las exigencias de prueba que lleve a decisiones más arbitrarias.
  5. No tiene sentido que en la oposición a la calificación sea precisa la asistencia de letrado (184.5 LC) si se trata de motivar la propuesta de resolución. La oposición a la calificación culpable (art. 171 LC) es un proceso judicial que remite al incidente concursal donde el art. 194 LC  exige forma de demanda y donde, además, caben excepciones propiamente procesales. Además, en caso de admisión la oposición es conforme al art. 405 LEC luego lo propio será que lo que arranque la calificación sea una demanda.

La mayoría de sentencias siguen el criterio de que la calificación se inicia por un informe razonado y documentado que debe tener la forma de demanda SAP Palma de Mallorca 28 de diciembre de 2012, SAP Murcia 16 de mayo de 2013, SAP Valladolid 10 de julio de 2013, SAP Pontevedra 4 diciembre de 2013, SAP Alicante de 5 de diciembre de 2013, SAP Bilbao 27 de diciembre de 2013, y también la SAP Barcelona de 30 de diciembre de 2008 cuyo ponente fue Ilmo. Sr. don Ignacio Sancho que ya mantuvo esta tesis en el cuaderno de derecho judicial publicado por el CGPJ antes de la entrada en vigor de la LC.

La AC debe ser profesional y en un entorno en que se nombra administración concursal a sociedades profesionales (integradas por abogados y economistas) no tiene sentido relajar o flexibilizar los requisitos procesales de la calificación. Esto sólo redunda en un mayor riesgo y relajación de las AC que pueden motivar o justificar sus resoluciones sin la exigencia probatoria necesaria para condenar a alguien a una suma que, quizá, le deja insolvente de por vida.

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Fusión de sociedad en cumplimiento de convenio: oportunidad para crecer.

Publicado el 17 noviembre, 2014 por mariopalomar

Una compañía declarada en concurso que aprueba un convenio puede fusionarse con otra (por lo general debería ser absorbida aunque no existe limitación para que sea absorbente). La ley 3/2009 de modificaciones estructurales (LME) no ha sido modificada por la ley 22/2003 concursal (LC) y para la fusión post convenio no es precisa autorización judicial o de la administración concursal. El convenio, en realidad, es una forma del «salir» del concurso (la otra es la liquidación), por ello, alzados los efectos del concurso con la sentencia que declare la aprobación del convenio (133 LC) la junta general de la sociedad volverá a ser soberana para adoptar cualquier acuerdo (incluso de contenido patrimonial) sin la autorización de la administración concursal. Es irrelevante que esté pendiente el cumplimiento del convenio. Tengo dudas sobre si existiría sucesión procesal (art. 17 LEC) porque en realidad a la absorbente no se le pueden aplicar las exigencias de la concursada.

Concurso-acreedores-300x198Sobre la fusión, ley en mano, no sería obligatorio informar en el convenio (aunque sería recomendable) pudiendo comunicarla posteriormente conforme al art. 138 LC. Se podría llevar a cabo, incluso, una fusión simplificada ya que las acciones o participaciones de la concursada no quedan afectadas por el convenio por lo que los propietarios las podrían aportar a una holding para fusionarlas por el régimen simplificado. El registrador cuando califique la escritura de fusión sólo deberá constatar que se ha inscrito la sentencia de convenio alzando los efectos del concurso y, lógicamente, los requisitos de la LME para la fusión que se hubiera previsto.

Tras la fusión pueden darse dos supuestos (i) que se cumpla el convenio, en cuyo caso no hay mayor trascendencia de la operación o (ii) que no se cumpla el convenio. En este caso, en mi opinión, procederá el auto de archivo de la concursada (si fue sociedad absorbida) como consecuencia de la extinción sin liquidación. Los acreedores podrán  dirigirse contra la sociedad absorbente (art. 22 LME) por la sucesión universal. Pero deberán hacerlo fuera del proceso concursal puesto que en realidad la concursada está extinguida.

Por eso, estratégicamente, puede ser una oportunidad para un competidor adquirir una sociedad en concurso tras la aprobación del convenio para ampliar su cuota de mercado. Imaginemos una sociedad que por sus activos y fondo de comercio tiene valor y que ha alcanzado una quita del 50% y pago en 5 años, quizá es mejor opción fusionarla que adquirir la unidad productiva.

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La modificación del convenio (el reconvenio): segunda oportunidad para las empresas en concurso

Publicado el 7 noviembre, 2014 por mariopalomar

El Real Decreto 11/2014 (RD 11/14) de 5 septiembre de 2014 introdujo en la disposición transitoria tercera la posibilidad del re-convenio o “second chance”. La técnica procesal, a mi juicio, es francamente mejorable y me referiré a las principales dudas de procedimiento.

En primer lugar señalar que es una alternativa legal temporal que sólo será válida durante dos años a partir del 8 de septiembre de 2014 (salvo que se renueve como se viene haciendo con el RD 5/2005). Quienes estén en cumplimiento de convenio en este periodo y no puedan cumplirlo tienen hasta el 8 de septiembre de 2016 para solicitar la modificación del convenio con los límites actuales tras la reforma (actual 124 LC). La ley señala los siguientes hitos para modificar el convenio aprobado.

  • Legitimados. Podrán solicitar la modificación el deudor o acreedores que representen el 30% del pasivo total existente (parece que los subordinados también podrían iniciar el trámite). Como la ley dice «o» entiendo que pueden iniciar el trámite cualquiera de ellos no necesariamente los dos acumuladamente.
  • Alcance de la modificación. La modificación del convenio tendrá los límites del nuevo 124 LC que, en resumen, prevé 2 escenarios:
    • Quita de hasta el 50% y espera de 5 años. Régimen general del 124.a LC
    • Quitas superiores al 50% y esperas de hasta 10 años. Régimen del 124.b LC.
  • Mayorías necesarias para obtener la modificación.
    • Si la modificación es del 124.a LC es preciso el 60% de acreedores ordinarios
    • Si la modificación es del 124.b LC es preciso el 75% de los acreedores ordinarios
  • Extensión del convenio a acreedores privilegiados. Se exigen unas mayorías reforzadas del 60% ó del 80% en función de si el arrastre es del 124 a) (50% – 5 años) o del 124 b) LC (más del 50% y hasta 10 años).
  • Sentencia. Si se obtienen las mayorías el juez dictará sentencia modificando el convenio, siempre que con las medidas se garantice la viabilidad de la empresa.
  • Lo previsto en esta disposición no será aplicable a los acreedores públicos que quedarán excluidos del cómputo de mayorías.

Aunque la ley creo que es clara en cuanto al alcance de modificación y mayorías, es francamente incierta en cuanto al proceso a seguir. Trataré de exponer las dificultades que se nos han planteado y cómo salvarlas:

  1. Cuándo presentar la propuesta. La disposición dice «en caso de incumplimiento» por lo que parece que está previsto exclusivamente para después del vencimiento de algún plazo de pago. Sin embargo creo que lo preferible sería presentarlo antes del incumplimiento precisamente para evitar que un acreedor entrase antes una solicitud de incumplimiento del convenio del art. 140.1 LC. Basta con un escrito solicitando el inicio del trámite y solicitando por otrosí la suspensión de cualquier acción del art. 140 LC. Cuando se provea este escrito se deberá acompañar el convenio. Parece que quien prevea incumplirlo (porque aun no ha incumplido, p.ej. está en carencia) no podría acogerse al régimen. Sin embargo, creo que siendo la medida temporal y excepcional se podría forzar aunque aun no se haya incumplido pero se prevea hacerlo (porque las previsiones del plan de viabilidad no se están cumpliendo, etc.)
  2. Qué documentos acompañar. El RD 11/14 tampoco lo dice pero exige que debe asegurarse la viabilidad de la empresa por lo que creo que lo más oportuno es presentar un nuevo convenio con el contenido de la propuesta, el plan de viabilidad y el plan de pagos. De este modo la novación del convenio será sobre el nuevo redactado evitando interpretaciones confusas con el anterior.
  3. Cómo se calculan las mayorías. Las mayorías se calcularán sobre la base de los textos definitivos. No hay reclasificación de los créditos como prevé el art. 180 LC. Si el legislador hubiera querido el recálculo lo hubiese señalado. Esto es importante porque las vicisitudes post convenio no afectan a los textos definitivos ni a las mayorías.
  4. No intervención de la administración concursal. La administración concursal no interviene en el proceso, no tiene trámite ni es parte. Como la sentencia aprobando el convenio cesó los efectos de la declaración del concurso (art. 133.2 LC) este cese también incluye el nombramiento de la administración concursal. Además, como no hay resolución en la transitoria que reactive los efectos de la declaración de concurso la administración concursal no está legitimada. En consecuencia, tampoco devenga honorarios.
  5. Límites de la modificación del convenio. La ley no aclara los límites de la modificación sino que remite a los del nuevo 124 LC (que el propio RD modifica). Entiendo que si conduce al 124 LC puede acordarse un nuevo convenio con esos límites. En un ejemplo práctico sería lo siguiente. Si una empresa está en convenio que preveía una quita del 50% y pago en 5 años y quiere iniciar el trámite del re-convenio podría iniciar un nuevo convenio del 50% y pago en 5 años [art. 124.a) LC]  siempre que alcanzase el 60% de adhesiones del ordinario en el reconvenio. Por ello pagaría el 50% del importe del texto definitivo (lista de acreedores) con lo que de facto no habría mayor quita pero podría llevar el cumplimiento a 5 años más.
    Si la quita no fue del 50% podría llevarla hasta ese límite siempre que el 60% lo apoye. Podría incluso superarla (en quita o en plazo) si lograse el apoyo del 75% de los ordinarios.
  6. Cómo se tramita el nuevo convenio. La DT tercera del RD 11/14 tampoco aclara este asunto con lo que algún juzgado podría rechazar el depósito del convenio en el juzgado mercantil (aunque en esto los magistrados suelen tener bastante cintura). Entiendo que lo que mejor sería a través de un proceso notarial donde recabar las adhesiones de los acreedores.

Un ilustre registrador me dijo que esto ocurre porque los textos se hacen desde el ministerio de economía y prescinden de justicia lo que a raíz de esta noticia entiendo que es totalmente cierto. Como estoy en trámite de uno informaré de la práctica del juzgado.

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Efecto suspensivo del recurso de apelación en supuesto de ejecución hipotecaria.

Publicado el 27 octubre, 2014 por mariopalomar

Tras la entrada en vigor de la reforma del art. 695 LEC por el RD 11/14 surge la pregunta de si el recurso de apelación tiene efectos suspensivos, es decir, si se suspende la ejecución del inmueble o no. Esto es de vital trascendencia para los titulares de las viviendas. Un post muy acertado de http://abeledoabogados.wordpress.com explica una experiencia personal y los a seguir.

En cualquier caso y al margen de lo anterior, los argumentos que sustentan la suspensión de la ejecucióno, a mi juicio, son los siguientes:

  1. El Real Decreto 11/2014 en su Disposición Transitoria (DT) cuarta modifica el art. 695 LEC para adaptarla a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del 17 de julio de 2014 (aquí).
  2. El considerando número 43 de la sentencia del TJUE señala que «Habida cuenta de las mencionadas características, en el supuesto de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español, considerado en su conjunto y tal como resulta aplicable en el litigio principal, expone al consumidor, o incluso a su familia —como sucede en el litigio principal—, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta forzosa de ésta, siendo así que el juez que tramita la ejecución, en su caso, habrá llevado a cabo, a lo sumo, un examen somero de la validez de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda. La tutela que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, podría obtener eventualmente de un examen judicial distinto, efectuado en el marco de un proceso declarativo sustanciado en paralelo al procedimiento de ejecución, no puede paliar el mencionado riesgo, puesto que, aun suponiendo que tal examen desvele la existencia de una cláusula abusiva, el consumidor no obtendrá una reparación in natura de su perjuicio, que le reintegre a la situación anterior al despacho de la ejecución del bien inmueble hipotecado, sino que obtendría únicamente, en el mejor de los casos, una indemnización que compensara tal perjuicio.«
  3. El art. 695 LEC aunque puede parecer que no tenga efectos suspensivos, porque no lo dice, lo cierto es que complementado con el art. 698 LEC lleva a que la ejecución no se suspende prácticamente en ningún caso.
  4. Partiendo de la reforma efectuada (introducción de un nuevo recurso) y de la sentencia del TJUE que señala que el riesgo de que la revisión del fallo de la  primera instancia sea estéril dando lugar, a lo más, a una indemnización; lo lógico es pensar que ese recurso suspende pues antes de la reforma el consumidor ya tenía la vía del 698 LEC para intentar suspender con una cautelar en el ordinario.
  5. El art. 456 LEC que regula los efectos generales de los recursos de apelación, en realidad de los distintos supuesto que regula no precisa el efecto del recurso de apelación de los autos desestimatorios que no ponen fin al procedimiento.
  6.  El art. 567 LEC en sede de ejecución señala que interpuesto el recurso ordinario (ahora, desde la reforma, el de apelación lo es) si el ejecutado acredita que la resolución le produce un daño de difícil reparación podrá solicitar la suspensión prestando caución suficiente.
  7. El art. 568.2 LEC en caso de concurso prevé la suspensión.

Considerando que la propia sentencia de TJUE ya prevé la imposible ejecución de resolución de la audiencia provincial revisando la decisión de la primera instancia, que además el deudor, normalmente, no paga porque no puede lo que deberá ser oportunamente acreditado (esto en esencia se asemeja mucho al concurso donde se suspenden las ejecuciones sin más trámites), y que el 456 LEC en relación con el 567 LEC habilitan para pedir la suspensión, entiendo, que no puede negarse un efecto suspensivo en la interposición del recurso.

Por eso, a mi entender, lo que habilitaría la suspensión sería incorporar por otrosí en el recurso de apelación la solicitud de suspensión informando de (i) las dificultades de la parte ejecutada para afrontar el pago a modo de situación concursal (no tienen sentido que con una comunicación de insolvencia se paren las ejecuciones y acreditada ésta no tenga el mismo resultado; y (ii)  explicar la difícil reparación en caso de que se llegase a producirla subasta de la finca señalando por ejemplo la inexistencia de otras viviendas, la falta de arraigo o las dificultades familiares, escolarización complicada, imposible reparación para los menores, etc. y además la  imposibilidad de valorar adecuada y equitativamente la indemnización que procedería por haber transferido la finca a tercero, o incluso a un subadquirente inatacable.

Con estos argumentos, debidamente acreditados, el tribunal debería acceder a la suspensión.

 

 

 

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Datos de carácter personal y venta de unidad productiva: ¿es preciso el consentimiento para la cesión?

Publicado el 9 octubre, 2014 por mariopalomar

Una compañía dedicada a la venta on line de reservas de apartamentos en diversas ciudades es declarada en concurso. La mejor forma de maximizar el valor de la compañía  es vender la  actividad on line. Esta actividad está integrada esencialmente por (i) bases de datos de los bienes, (ii) base de datos de clientes y (iii) signos distintivos, dominios, código fuente, hardware, etc. Lógicamente, el adquirente sin las bases de datos no quiere el negocio on line.

La pregunta esencialmente es ¿hay que solicitar el consentimiento de cada interesado previsto en el art. 11 LOPD para la válida transmisión?. No conviene perder de vista que la última ratio de la venta es pagar a los acreedores.

ImageCubeswithReflectionTemplateA mi juicio, no es necesario recabar el consentimiento de los afectados por los siguientes motivos:

  1. La venta unitaria del negocio, bien mediante unidad productiva o bien mediante la venta de lotes de bienes susceptibles de tener funcionamiento económico independiente, es lo más parecido a una forma de realización forzosa de los bienes. Este es el motivo de que la venta no lo realice el administrador societario sino la administración concursal (art. 145.1 LC). Los bienes, además, se deben «enajenar como un todo» por mandato legal (art. 149.1 LC). La empresa puede hacer alegaciones sobre el proceso de venta pero nunca sobre si se debe vender o no ya que esta es forzosa. Y, además, esto debe hacerse en 1 año desde la apertura de la liquidación (art. 153 LC).
  2. El proceso de venta se autoriza por el juez y llegado el momento es éste quien adjudica los bienes (sea unidad productiva o un conjunto de bienes con entidad económica propia). Conviene recordar que no es que se vendan los bienes por una sociedad en el funcionamiento ordinario de la actividad (ánimo de lucro y eventual reparto de dividendos) sino que es un procedimiento colectivo de liquidación de la compañía donde es el juez del concurso quien a la vista de las mejores alternativas autoriza la venta.
  3. Por último, la necesaria velocidad del procedimiento concursal para la venta de unidades productivas y activos susceptibles de tener entidad económica, haría imposible o frustraría cualquier venta con el consiguiente perjuicio a los acreedores. Imaginar la necesaria autorización para la cesión de datos haría inviable la venta. Como la LOPD es de 1999 y la LC es de 2003, presumiblemente, si se hubiera querido salvaguardar el consentimiento así se hubiera dispuesto en el art. 149 LC o en el art. 148 LC. Tampoco se han aprovechado las reformas del 2009, 2011, 2012 y 2014 para esto.
  4. Los clientes no ven mermados sus derechos de acceso, rectificación y cancelación porque el adquirente, necesariamente, deberá cumplir con los requerimientos legales de seguridad que apliquen. Si alguien recibe comunicaciones de quien no quiere (adquirente) siempre dispone del derecho de cancelación.

Por estos motivos, a mi entender, no es preciso solicitar el consentimiento de los interesados dado que se estaría dentro de la exención prevista en el art. 11.2.a LOPD. Dado que los bienes se entienden como «conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios» que es precisamente lo que se vende dentro del procedimiento concursal, la venta es, propiamente, una «cesión autorizada por la Ley«.

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Condiciones generales y contratos bancarios: moderación de los intereses (1154 Cc)

Publicado el 26 septiembre, 2014 por mariopalomar

En una anterior entrada analizamos un auto del juzgado de primera instancia 2 de Martorell en una oposición a una ejecución hipotecaria (ver aquí). En ésta señalaba que no procedía la aplicación del art. 1154 Cc (moderación de los intereses de demora) en los contratos en los que se hubiera pactado «por razón de morosidad«. En apoyo de su tesis transcribía una sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 17 de enero de 2012 en la que se señalaba  que «la facultad moderadora no es aplicable cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria«. En aquel supuesto era una ejecución hipotecaria.

Recientemente, el juzgado de primera instancia nº 1 de Martorell , en un juicio ordinario con idénticas partes relativo a la resolución de contrato de leasing, tras la oportuna oposición, ha dictado sentencia en la que aplica el art. 1154 Cc para limitar la aplicación de los intereses de demora dado el cumplimiento parcial del deudor. El argumento es que dado el contrato recoge una pena prevista para el incumplimiento sin referir si es parcial o irregular cabe la moderación.

Clausula penalLos argumentos de ambas resoluciones, a mi juicio, son jurídicamente defendibles. Son en dos procesos distintos (uno ejecutivo y otro declarativo) con las diferencias en materia de prueba que eso supone y que aisladamente analizados pueden tener cierta lógica jurídica. Sin embargo, no creo que dos resoluciones deban señalar aspectos contradictorios si se desea aportar un criterio uniforme.

Entiendo, como lo hace la sentencia del juzgado de primera instancia 2 de Martorell, que en los contratos parcialmente cumplidos se debería poder moderar. La autonomía de la voluntad del 1255 Cc tenía pleno sentido en la redacción del Código Civil, creo que en la negociación bancaria actual (esa en la que es la máquina la que saca el formulario de contrato) no debería entenderse que es lo que las partes pactaron en simetría y que si la cláusula es moratoria o no. Si el contrato se cumplió al 50% lo lógico es moderar la pena al 50%. Si la pena estaba bien calculada sería la medida más eficiente. Puede parecer simplista pero no puede ser igual no cumplir ni la primera cuota que de 360 pagar 180 cuotas. Esto, además, pacificaría las ejecuciones, las liquidaciones que sirven de base a la ejecución y evitaría comportamientos desleales en los que se deja meses al deudor en incumplimiento para tener mayores intereses (pensemos en un contrato de 10 millones de euros).

El marcado caracter liberal de nuestro código civil ha sido aplicado, a mi juicio, con demasiado rigor en una época de contratación en la que nada se parece a 1889. Coincide que todas las resoluciones valientes que huyen de los automatismos del código civil (a cuyo amparo la sentencia hubiera sido otra) son las que luego, en Europa, acaban suponiendo modificaciones legislativas.

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Activos inmobiliarios y cargas en concurso. Impacto de la reforma del RD 11/2014. Posible solución y ventas a precio real

Publicado el 9 septiembre, 2014 por mariopalomar

El RD 11/2014 de 5 de septiembre (ver BOE aquí) introduce una serie de reformas significativas en materia de venta de unidades productivas y de liquidación. En este post me centraré en el impacto de la reforma respecto al reconocimiento del privilegio especial (hipoteca) y los efectos en caso de realización del bien y que, a mi juicio, aporta un criterio que puede dinaminzar y desatascar mucho los concursos con inmuebles.

A partir del día 8 de septiembre de 2014 las garantías (hipoteca) que las entidades financieras, principales titulares de estas garantía, tengan sobre bienes inmuebles de la concursada se valorarán de forma distinta a como venía haciéndose. El nuevo art. 94.5 LC señala el modo de reconocer el privilegio (es decir el valor de la hipoteca a efectos concursales para poder liberar el bien por ese importe). Dado que la redacción puede parecer a primera vista algo compleja lo ilustraremos con un ejemplo: ALFA, SL es propietaria de una nave industrial donde se desarrolla la actividad, en 2010 (tras una refinanciación) se otorga una garantía hipotecaria a favor de una entidad financiera. La escritura de constitución del préstamo hipotecario valora la finca en 150 y concede un préstamo hipotecario de 100. Hasta ahora la entidad comunicaba el crédito y se reconocía un privilegio de 100 (más intereses y costas) sin más. Con el nuevo 94.5 LC se procederá del siguiente modo (i) se tasará la finca de nuevo para conocer el valor razonable actual, (ii) del resultado de la tasación se reconocerá hasta un 90% de privilegio por lo que siguiendo el ejemplo si la tasación de hoy fuese de 75 (imaginemos una caída del 50%) el límite máximo del privilegio especial (hipoteca) sería de 67,5 (resultado de 75×90%). Lógicamente, si hubiera segundas hipotecas,  quedarán excluidas de privilegio alguno. El diferencial de la entidad financiera hasta 100, es decir, 32,5 más el importe de las segundas hipotecas serán, en el concurso, créditos ordinarios (o lo que corresponda conforme a la calificación de los créditos por la AC). Conviene destacar que esta valoración no implicará modificación registral alguna. Es un juego de valores puramente judiciales para determinar el valor a entregar a la entidad financiera para liberar el bien.

Foto casaLa cuestión no es baladí porque cuando llegue la liquidación (el 95% de los concursos son de liquidación según dijo el ministro Sr. De Guindos en rueda de prensa el pasado viernes 5 de septiembre) la realización del bien, conforme al 155 LC, obliga a entregar a la entidad financiera el importe del privilegio y no más. Siguiendo con el ejemplo, como la finca se tasó a valor actual en 75, pongamos que se vende por 70. A esto la entidad no se puede oponer porque supera el límite de los 67,5. Con lo obtenido, de hecho, en cuanto a 67,5 serán para la entidad financiera titular de la primera carga (único privilegio) y los restantes 2,5 quedarán para la masa activa sin perjuicio del reconocimiento de 32,5 (resultado de 100 – 67,5 reconocidos como privilegio) con la calificación que corresponda (previsiblemente, ordinario) y con el orden de pagos del 157 LC. En mi opinión en estas condiciones se podrá conseguir un doble efecto (i) activará el mercado inmobiliario porque se podrán ofrecer inmuebles a valor de mercado y (ii) las cargas dejaran de ser una barrera en concurso dado que valor del privilegio nunca debería superar valor razonable – por eso se toma el 90% -.

Otro tema es quién paga la nueva tasación si no hay masa, algo, por desgracia, relativamente frecuente. Como la conducta, entiendo, es debida para la emisión del informe debería ser la propia administración concursal quien avanzase el importe. Aunque se podría resarcir con el diferencial del 10% de la venta que en un mundo perfecto debería quedar para la masa. Veremos en futuras entradas el impacto de otros aspectos de la reforma.

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La «indemnización» por la resolución del swap en interés del concurso: crédito contra la masa. Contradicción del Tribunal Supremo.

Publicado el 4 septiembre, 2014 por mariopalomar

La sentencia del Tribunal Supremo (TS), sala 1ª, de 10 de julio de 2014 (Roj: STS 3160/2014) estima que la indemnización por la resolución en interés del concurso de un contrato de permuta financiera (swap) es crédito contra la masa. Afortunadamente, un voto particular del Ilmo. Sr. Sancho Gargallo aclara la cuestión con meridiana claridad aunque, en realidad, quizá no sirva de mucho, lo veremos en futuras sentencias.

Brevemente. Se trata de una sociedad dedicada a crear e instalar prefabricados que contrata una serie de swaps (individuales cada uno de ello pero con diversas entidades financieras). Se produce la insolvencia de la compañía, entendemos por la parálisis de la construcción, y se declara el concurso. La compañía va a liquidación y la administración concursal solicita la resolución en interés del concurso. Las partes (concursada, entidades financieras y administración concursal) convienen que lo mejor es resolver el contrato, sobre eso no hay debate, pero entienden que la entidad financiera merece una compensación por la resolución anticipada. El juzgado de primera instancia, previa determinación de la cuantía (cuya aritmética no se explica) determina que esa indemnización es crédito contra la masa. La audiencia provincial estimando el recurso de apelación lo califica como crédito concursal. El TS estima el recurso y lo reconoce como crédito contra la masa (al parecer sólo una entidad recurrió).

swapbombaLos argumentos para estimar el recurso de casación son bastante simples. Prescindiendo  del tipo de contrato se sostiene que, si el contrato se resuelve en interés del concurso, aplica el 61.2 LC por lo que los efectos de la resolución e indemnización son con cargo a la masa, y no debe aplicarse el 62.4 LC previsto únicamente en caso de resolución por incumplimiento. Conforme al art. 61.2 LC, entiende el ponente, que siendo teniendo el SWAP y el CMOF una normativa particular resulta de aplicación el RLD 5/2005 y por tanto la creación una obligación única final. Esta obligación final única es, esencialmente, el equivalente al cumplimiento del contrato y tiene la calificación de crédito contra la masa.

Algo que nadie cuestiona, y me llama mucho la atención, es ¿cómo se calcula la indemnización por la resolución anticipada en interés del concurso de un SWAP?. Generalmente los contratos bancarios y los CMOF son lacónicos en este aspecto señalando algo así como que el valor de la resolución será el que determine una agencia especial de valoración de reconocido prestigio (CREDIT SUISSE, me he encontrado en varios). De este modo, con la resolución llega un documento indescifrable (en forma de extracto bancario) de liquidación y se da por bueno. Si lo que se pretende es resolver en interés del concurso y evitar los efectos negativos del contrato ¿qué sentido tiene resolver y reconocer una indemnización como si el contrato se hubiera cumplido? en realidad no se está resolviendo en interés del concurso (sic! y de los acreedores como masa) para aliviar masa sino que se está cumpliendo el contrato. En mi opinión la entidad financiera no pierde nada por la resolución anticipada que sea, propiamente, un daño directo e indemnizable.

Si partimos de que el contrato es aleatorio (opinión mayoritaria) y que, casi siempre, es sobre un nacional que las partes no han desembolsado, con cesar los efectos del contrato sería suficiente ¿qué daño realmente se indemniza? el de no cumplir la apuesta. Dejar que no haya más apuestas declarado el concurso y regirse por criterios ajenos a la aleatorio me parece una razón de peso para no indemnizar. Por este motivo, entiendo, que lo primero a realizar en estos casos es impugnar la presunta indemnización cuya carga probatoria corresponde a su promotor (art. 217 LEC por la DA 5ª LC, es decir, a la entidad financiera) ya que, vista la fragilidad del sistema de predicciones, cómo saber cuáles hubieran sido las liquidaciones a 2 años vista, imposible. Pensemos además, por un momento, que el contrato estaba garantizado por el administrador.

En cualquier caso, llama la atención el detalle del voto particular que firma uno de los que más sabe de la materia cuyo criterio , sorprendentemente, no comparte el Ilmo. Sr. Sastre Papiol (ex director de asesoría jurídica de La Caixa también Magistrado del Tribunal Supremo) cuando éste debiera saber perfectamente la naturaleza del CMOF y la inaplicabilidad de éste a una sola operación. El voto particular relata con sencillez explicativa, que no de argumentos, los motivos por los que ese crédito no puede considerarse crédito contra la masa, a saber:

a) Cuando hay una única operación no aplica el CMOF (contrato marco de operaciones financieras) y, por tanto, no puede crearse una única obligación de varias operaciones por motivos obvios. Esto, esencialmente, desactiva la aplicación del RDL 5/2005 y con ello el rigor del art. 16.2 del citado RD respecto a los supuestos concursales.

b) Cuando se pide la resolución por una única operación de SWAP. Al resolverse, en realidad, se debe acreditar la eventual indemnización y su carácter sin que el art. 16.2 RDL 5/05 entre en juego.

c) Las obligaciones de una única operación de SWAP que se suceden no son prestaciones «recíprocas» pendientes de cumplimiento para ambas partes, sino prestaciones autónomas no relacionadas entre sí (sintagma funcional o sintagma genético lo llama el TS) por lo que no aplica el 61.2 LC ni el 62.1 LC sino el art. 61.1 LC.

d) Si cada una de las liquidaciones del SWAP trimestrales es concursal (ver motivos en sentencias del TS núm. 811/2012, de 8 de enero de 2013 , y 797/2012, de 9 de enero de 2013) no tiene sentido que el vencimiento anticipado y la indemnización (que es lo que se pierde por las liquidaciones no practicadas) tengan tratamientos distintos. Es decir la misma cuota en un contrato vivo es concursal y una vez resuelto se transforma a masa. La conclusión, entiendo, de aplicar la tesis de la sentencia  sería no resolver nunca lo que es poco riguroso.

Veremos cómo queda la cuestión en el futuro.

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