STJUE de 7 noviembre 2024. Limitación y restricción del acceso a la exoneración por la Ley 16/2022 por derivaciones y sanciones tributarias muy graves.

Publicado el 27 noviembre, 2024 por mariopalomar

El juez nacional, cuando actúa como juez comunitario, me da la sensación que tenga que ser experto en lingüística, filosofía, y casi chamán por lo alambicado de algunas  respuestas TJUE. Me refiero a la farragosa sentencia del TJUE del pasado 7 de noviembre de 2024 sobre las restricciones del acceso a la exoneración.

En el ámbito de la exoneración hay que diferenciar dos estadios:

a) El acceso a la posibilidad de exonerarse. Esto es, los requisitos mínimos que deben concurrir para que el deudor pueda acceder a la exoneración de sus deudas. Este control equivale a la buena fe y tiene dos pilares, uno penal / concursal (no haber sido condenado por delitos económicos, no ser declarado culpable de la insolvencia, etc.)  y desde la Ley 16/2022 otro tributario que desempeña la AEAT desplazando parcialmente a los jueces del análisis de la buena fe.

b) Qué créditos se exoneran y con qué limites. Pasado el umbral anterior se debe analizar qué créditos se exoneran y si hay limitaciones legales.

Sobre estas cuestiones, tanto el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona como el Juzgado Mercantil 1 de Alicante, elaboraron una serie de cuestiones prejudiciales al TJUE dado el «endurecimiento» de ambos estadios. La Sentencia responde a estas cuestiones con una reiteración de argumentos que, para mi, no ayuda mucho. No sé si es un reproche al formato de las cuestiones planteadas (no soy nada experto en derecho comunitario) o que la IA del TJUE da la misma respuesta a todas las preguntas, pero repetir en una sentencia (serviría también para una demanda o recurso) cuarenta veces (sí, 40, lo he contado) la mención «debidamente justificado/a«, veintitrés veces «bien definidas» y ocho veces «interés público legítimo» lleva a la paradoja de no aclarar la interpretación que es la finalidad de la cuestión prejudicial. También es cierto que en el escenario simplista de nuestro días perdemos de vista que el TJUE nunca resuelve el derecho interno (v.rg. aquí).

Antes de nada, debemos partir de que la Directiva 2019/1023 establece la necesidad de que los estados miembros integren en sus legislaciones mecanismos homogéneos de exoneración de las deudas para evitar que los empresarios migren de estado a legislaciones más benignas (alterando el mercado único), que haya costes de transacción para los inversores que tengan que revisar el riesgo según la ley de cada estado, que se altere el acceso al crédito según el estado donde se solicite, etc. lo que cristaliza en el art. 20.1 Di 2019/1023 que recoge el derecho a la exoneración de los empresarios (con los límites del art. 23). Todo ello, sin perjuicio de la libertad a los estados miembros para «introducir o modificar» el régimen de exoneración de la Directiva (considerandos 75 a 81).

Este equilibrio es complicado porque para ponderar estas dos cuestiones hay que partir del principio de proporcionalidad del que el propio TJUE ha dicho que es un «principio general del Derecho de la Unión, que obliga a los Estados miembros a recurrir a medios que, al tiempo que permitan alcanzar eficazmente el objetivo perseguido por la normativa nacional, causen el menor menoscabo posible a los principios establecidos en la legislación de la Unión de que se trate (sentencia de 22 de diciembre de 2022, Shell Deutschland Oil, C‑553/21, EU:C:2022:1030, apartado 32).» Y esta tarea la tiene que hacer el juez nacional. En cualquier caso, lo fácil (que no lo justo) para que sea homogéneo será decir que como hay libertad de los estados miembros, pues que ya se ha legislado y que siendo una «opción legislativa» se veda la exoneración por esas causas (lo que, de facto, altera lo que se perseguía con la directiva) pero es sólo un pronóstico.

Lo que la STJUE indica sobre la limitación de los créditos a exonerar y las restricciones adicionales al acceso a la exoneración introducidos por la Ley 16/2022 viene a indicar lo siguiente: 

a) Los estados pueden endurecer el régimen de exoneración. Los estados pueden introducir modificaciones, tanto desde la cuantía a exonerar: menos créditos exonerables, como desde el acceso: más requisitos para exonerarse. Adivinen cuál será el parámetro: que esté debidamente justificado (33). También se puede exigir el pago de los créditos tributarios por derivación y por sanciones muy graves antes de acceder a la exonreación porque, con ello, no se altera la prelación concursal (36), ahora bien, esta exigencia debe estar «debidamente justificada». Además el TJUE manifiesta expresamente que la no exoneración de los créditos públicos puede tener acomodo en la Directiva por la especial posición de éstos respecto del resto de créditos. También justifica que la limitación de los 5.000 + 5.000 del tope a exonerar de la AEAT y TGSS encaja en la Directiva porque la limitación de la Directiva es pedir un determinado umbral de pago, pero no al revés, por lo que los estados son libres de fijar esos umbrales máximos. Todo lo anterior va en congruencia con las Sentencias de 11 de abril de 2023 (Seguridad Social portuguesa) y de 8 de mayo de 2024 (AEAT) que indican que las excepciones del art. 23 Di 2019/1023 no son un numerus clausus y los estados pueden introducir nuevas.

b) No es necesario ser deshonesto o tener mala fe para que se restrinja la exoneración de algunos créditos. Los créditos pueden estar excluidos de la exoneración sin necesidad de anudarlos al comportamiento del deudor, lo que ya ocurre con los del 23 de la Directiva (p.ej. deudas con garantía: hipoteca).

c) Sobre la restricción del acceso a la exoneración por derivaciones tributarias o sanciones tributarias muy graves. A mi modo de ver, esta es la cuestión más complicada. Otro día entraré en las derivaciones pero me parece más crítico con las sanciones muy graves. Las sanciones tributarias «muy graves» participan de otra estructura jurídica completamente diferente a la civil o mercantil. Por ejemplo, no ingresar una retención de 500 €  impide el acceso a la exoneración de todo el pasivo, porque es muy grave (art. 191.4 LGT), pero no pagar la cuota de 70.000 € del IRPF debidamente declarado no limita, porque sólo será grave (art. 191.3 LGT). Aquí, por suerte, el TJUE hila un poco más fino porque exige que la restricción persiga un «interés legítimo» que debe verificar el juez nacional partiendo de la justificación que se haya dado en, por ejemplo, la exposición de motivos a la nueva Ley. En el caso de la Ley 16/2022 se indica que la restricción que se introduce es por «la especial relevancia de la satisfacción de determinadas deudas para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho» lo que, a mi modo de ver, aplica a todas los créditos no sólo a los públicos. En este sentido creo que cuanto más genérica es la mención más se atenta contra el principio de proporcionalidad y más riesgo de inaplicación por el juez nacional. Entiendo que una estructura de defraudación con ocultación es «muy grave» y por tanto justifica denegar el acceso a la exoneración, pero una sanción sólo anudada al impago, no parece que persiga un interés legítimo (ver apartados 49 y 50). El TJUE, afortunadamente, ofrece una pauta para verificar si concurre ese interés legítimo «que la medida sea apropiada para lograr los límites de lo que es apropiado y necesario para garantizar un proceso que pueda desembocar en la plena exoneración de las deudas«. Todo ello con el trasfondo de la famosa Sentencia Simmenthal de 1978 donde se indica que los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal).

En mi opinión, el juez nacional, hasta que no se aclare la norma que restringe el acceso a la exoneración para que esté debidamente justificada debería acudir al art. 55 TRLC que le permite extender su jurisdicción, y valorar las concretas circunstancias del caso. Determinando si la restricción concreta al acceso (no ya las categorías de créditos, que es un melón cerrado) está debidamente justificada, bien definida y persigue un interés legítimo. Pero mucho me temo que en lugar de eso tendremos una valoración idéntica para todos los casos, sin que nadie profundice en las circunstancias del ciudadano, alejándole aún más de la administración de justicia. No me explico como lo que en medicina sería impensable (operar o tratar a todos igual con independencia de los síntomas) no se haga en la justicia, porque «justificado» según la RAE es que obra con justicia, no con legalidad, que no es lo mismo. Y no parece muy justo que actuaciones puramente tributarias como «dejar de ingresar» se extiendan al derecho de la insolvencia miméticamente.

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Default: la gestión bancaria del impago y reestructuración de la deuda.

Publicado el 11 noviembre, 2024 por mariopalomar

Los empresarios que atraviesan situaciones de insolvencia (siquiera las puramente transitorias) generalmente expresan su malestar porque las entidades financieras no les entienden. Es habitual escucharles decir que si no refinancian en los términos que ellos proponen será mucho peor porque el banco cobrará menos. Ante esta situación trato de explicar, con todo el mimo que puedo, que a las entidades financieras el euro, es decir el recobro puro, no les importa. Cuesta de entender pero en realidad tienen euros de sobra porque son sus existencias, su beneficio está en el balance no en la tesorería entre otras cosas porque pueden crear (sí, crear) dinero muy fácilmente ellos mismos mediante la emisión de pasivos o bien mediante compras al BCE en los famosos programas TLTRO. Por este motivo lo verdaderamente importante para la entidad financiera a partir del impago son dos conceptos: el tiempo y la pérdida en balance. Esto conduce a que la mayoría de negociaciones bilaterales se frustran porque el código / incentivos que manejan el empresario / entidad financiera, es completamente distinto.

Es verdad que es francamente molesto machacar al deudor a llamadas y mails par que regularice pero es que el impago, para el banco, es una bomba de relojería (por eso son tan intensos tras el impago) y como les enseñan mal a los de la cadena de mando, se piensan que llamando 100 veces al deudor éste pagará y el problema se resolverá rápido, en lo que a mi modo de ver, es un comportamiento bastante infantil que sólo genera frustración y desencuentrros importantes a quienes están condenados a entenderse por las necesidades de crédito y producción. En esto los «planes de reestructuración» creo que son mucho más eficaces porque permiten que la interlocución tenga la misma frecuencia lo que en la banca comercial se hace imposible.

Las entidades financieras son sector hiperregulado por el riesgo sistémico que puede generar una inadecuada contabilización del crédito, por eso lo criterios están claramente recogidos en el Reglamento (UE) nº 575/2013 de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito. Como Reglamento, es directamente aplicable en todos los estados miembros y con los mismos requisitos para todas las entidades en Europa. Para cualquier duda, además, han sido interpretados por el Banco de España para asegurar la homogeneidad del criterio. Los conceptos más destacables a los efectos de esta entrada son:

  • Riesgo dudoso. Son las operaciones con deterioro crediticio, esto es, que presentan un evento de incumplimiento (impago).  Es obligatorio transformar en riesgo dudoso:
    a) Cuando el deudor está más de 90 días en situación de impago (para el pasivo de ese contrato)
    b) Si el impago representa al 20% del total de exposición del cliente con la entidad, en este caso, todo el pasivo, esté vencido o no, se lleva a «dudoso». Esto implica que para evitar el deterioro, la solución debe solventare en menos de 90 días, de ahí el desencaje con el departamento de operaciones de cualquier empresa.
    c) En los casos de suspensión de pago de intereses o refinanciación que supere ese umbral del 20% también es forzoso pasarlo a dudoso.
    d) En todos los casos en que se solicite concurso o reestructuración hay que reclasificar a dudoso.
  • Existe una especialidad denominada créditos en «vigilancia especial» para los vencidos de más de 30 días donde el deterioro no es directo por si regulariza.
  • Importante, para poder reclasificar de dudoso a normal, es necesario que el deudor lleve 1 año pagando con normalidad tras la reestructuración, lo que siempre será un ingreso extraordinario para el banco porque la perdida parcial ya está dotada. Por eso los créditos dudosos lo llevan a mora / reestructuración y los sacan de banca comercial dado que la pérdida para esa oficina ya es real.

En cuanto a las medidas en los casos de «riesgo dudoso» es obligatorio deteriorar parcial y progresivamente el crédito a cobrar. En el Anejo IX de la Circular 4/2016, de 27 de abril, del Banco de España (apartado 117) se transcribe una tabla (muy extensa según el tipo de actividad) en la que se propone un sistema de «deterioros» que deberían aplicarse en caso de impago una vez transcurridos los 90 días que exige el reglamento para regularizar (todos hemos tenido clientes que viven en los 60 días). He transcrito sólo el genérico de PYMES y Grandes Empresas. 

Cobertura del importe no cubierto con garantías eficaces (Porcentaje) Antigüedad importes vencidos
Más de 90 días, sin exceder 6 meses Más de 6 meses, sin exceder 9 meses Más de 9 meses, sin exceder 1 año Más de 1 año, sin exceder 15 meses Más de 15 meses, sin exceder 18 meses Más de 18 meses, sin exceder 21 meses Más de 21 meses
Segmentos de riesgo de crédito Grandes empresas (a). 30 70 80 90 95 100 100
Pymes. 40 55 65 75 80 90 100

A modo de ejemplo: un préstamo inicial de 200.000 € que resulta impagado cuando quedan 150.000 € por pagar o una póliza no renovada de 150.000 €, en caso de impago más de 90 días, exigen deteriorar un 30% en las PYMES y un 40% en gran empresa lo que es una pérdida directa de 45.000 ó 60.000 € en cada caso, aumentando rápidamente cada 90 días adicionales. Esto lleva a que, por ejemplo, una propuesta de pagar en 12 meses que puede ser muy razonable para el empresario con su plan de reestructuración y producción, incluso sin quita, para la entidad sea una pérdida que es casi total. Por eso las refinanciaciones bilaterales están condenadas al fracaso dado que el margen de la entidad es muy estrecho de modo que lo que no se arregle (pago) en 3 – 6 meses para la entidad ya no tiene mucho incentivo a apoyar. Además, el fresh money también se contamina porque las exposiciones superarán el 20%, lo que, de nuevo aleja el incentivo a apoyar convenios o reestructuraciones operativas lo que lleva a que en muchas ocasiones se aprueben refinanciciones puramente financieras en periodos excesivamente cortos que acaban, generalmente, en nuevos impagos. 

Es cierto que si hay garantías los deterioros son menores (ver apartado 115, in fine) pero lo cierto es que el sistema de «deterioro» a partir de los 90 días es implacable. Justo para que las entidades no den una imagen falsa de resultado esperado. 

Pensemos que si las entidades tienen valor en bolsa es porque prometen pago de dividendos, ejemplos

El pago del dividendo sale del beneficio y si hay deterioro del crédito es obligatorio recoger la pérdida. Por eso decía que la pérdida, mucho más que el euro que no se ingresa, es un problema, porque un mal resultado trimestral, augura menos dividendo, lo que tiene su reflejo en Bolsa y al final esa caída hace perder (i) confianza en los depositantes y (ii) dinero a los accionistas core, que puede ser la antesala de la reestructuración bancaria. 

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CBDC (Central Bank Digital Currency) y Euro digital: protocolo.

Publicado el 30 octubre, 2024 por mariopalomar

Tengo la intención, en parte por curiosidad, de publicar una serie de entradas sobre CBDC y Reglamento MICA. No las tengo aún estructuradas por eso esta primera será  introductoria para saber qué es CBDC y por qué es importante saber qué es un protocolo, porque esto es la base de CBDC. 

En el caso del Euro, El Banco Central Europeo, en coordinación con la comisión europea, está preparando la creación del conocido como euro digital que deberá decidir si ejecuta definitivamente en octubre de 2025. La comparecencia del Sr. Cipollone del pasaso septiembre es llamativa para justificar la necesidad de un euro digital por el riesgo de dominio americano o asiático a través de Ali Pay, Visa, Mastercard, Paypal, Apple pay, etc. y el hecho de la creciente denegación de los pagos en efectivo por el 12% de empresas en Europa, llegando a decir que sería beneficioso porque «Los bancos recibirían una remuneración por los servicios que presten, mientras que el Eurosistema (sic! los europeos con sus impuestos) cubriría los costes del esquema y de la infraestructura del euro digital.» y que «los bancos y otros PSP se encargarían de distribuir el euro digital, por lo que actuarían como único punto de contacto para sus usuarios. En consecuencia, el euro digital podría ayudar a los bancos a retener a sus clientes ante la creciente competencia en los pagos.» En otras palabras, hay que de dominar como sea los medios de pago y que estos se hagan en euros.

Complejidad tecnológica a parte, lo cierto es que representa un cambio de paradigma muy importante porque sería la primera vez que como ciudadano se podrá acceder a emisión primaria y, además, a este dinero se le podrá dotar de una características (programabilidad) que actualmente no es posible. Mientras el dinero físico es, por definición, fungible; un token digital no tiene porqué serlo pues puede llevar incorporadas unas condiciones únicas que limiten su fungibilidad. 

Explicado a lo bruto y para que se entienda, en los pagos electrónicos que hacemos en nuestro día a día (tarjeta, móvil o cualquier otro dispositivo) lo cierto es que no pagamos en dinero, pagamos en capa 2, en compensaciones interbancarias. Sólo los pagos en dinero físico son pagos en capa 1 (directamente dinero)

Para entender el cambio que supone el euro que conocemos con el euro-CBDC es preciso entender que los pagos dependen siempre del protocolo, por sencillos que sean. Entendemos por protocolo el conjunto formal de estándares y normas (ver RAE). Los protocolos informáticos, aunque complejos, parten de la lógica aristotélica de manera que introducidas ciertas variables o condiciones el resultado es verdadero (true) o falso (false), si es «true» la operación se ejecuta, en otro caso no, esto lo explica muy bien Alfre Mancera en su reciente libro. Veamos a continuación lo que, entiendo, es el protocolo de cada uno de los estadios existentes en los pagos:

  • En el dinero físico (billete y moneda) el protocolo es súper sencillo: puedo pagar en mercado cualquier bien o servicio menor de 1.000 € que no esté prohibido por Ley, es decir, siendo el dinero un método de intercambio general y obligatoriamente aceptado ( ver el art. 47 ñ) TRLDCU) satisfecho el precio podré exigir en los tribunales la entrega del bien o el cumplimiento del servicio. El protocolo es completamente offline y el sistema sería el derecho de consumo y el derecho de obligaciones y contratos cuyo garante son los tribunales.

  • Los pagos electrónicos sólo se pueden hacer a través de entidades financieras o empresas de servicios de pago que exigen de una licencia previa. Estas entidades tienen un protocolo mucho más complejo, basado en KYC, que es la mezcla de diversa legislación Ley 10/2010, RGPD, etc. De este modo si no comunicas determinada información (titular real, origen de los fondos, importes recurrentes, cuenta destino, etc.) no puedes operar, porque sin esas variables el protocolo devuelve false. El sistema es híbrido online (transacción) y offline (información). Por eso los pagos electrónicos no son en dinero sino en capa 2 con las normas bancarias. Creo que todos hemos tenido dinero y no hemos podido hacer un pago porque el sistema no lo autoriza, o nos han cobrado una comisión sin permiso, por eso el dinero no es propiamente tuyo, sólo circula si es ok con el protocolo. Las grandes tecnológicas están cada vez ocupando este espacio, con el riesgo de que den el siguiente paso que sea sacar su propio token para que puedas pagar con él y sea medio común aceptado de intercambio en su plataforma (pensemos en Alipay, apple pay, o incluso Binance) que haría parcialmente prescindible el euro. Lo que pone de manifiesto la intervención del Sr. Cipollone.

  • En CBDC el protocolo es íntegramente online y se compone de dos sistemas. El sistema de funcionamiento de la propia red donde realizar y validar las transacciones (blockchain) y el sistema de propiedades del token (euro digital) por eso hablamos de dinero programable. Un euro digital exige que el emisor del token (Banco Central) señale cómo se puede gastar los tokens / unidades para que los nodos puedan validar la transacción. En los registros distribuidos (DLT) este mecanismo exige consenso de los participantes pero cuando el emisor y generador del protocolo es uno sólo, las modificaciones del protocolo pueden ser en cualquier momento y eso es como cambiar las reglas a mitad de la partida.

En esta primera entrada no analizaré los problemas de privacidad y de confiscabilidad que entraña un euro digital, pues en última instancia como el titular del protocolo puede modificar el código puede modificar las condiciones de gasto. Sin un protocolo transparente y con reglas claras de modificación es imposible (hasta las constituciones extablecen su proceso de reforma con claridad) por eso es esencial que el protocolo y los validadores tengan equilibrios para evitar que una entidad pueda modificar en cualquier momento. 

En definitiva que DBDC no es el 2.0 de los pagos en bizum, visa o mastercard, es un nuevo paradigma que arroja una capacidad de intervención que es inimaginable. 

 

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Clave pública, identidad y Bitcoin.

Publicado el 4 octubre, 2024 por mariopalomar

Todos los abogados, asesores, etc. interactuamos prácticamente a diario con los servicios que incorporan claves privadas y claves públicas. Todos los usuarios que tienen un certificado digital (todas las empresas forzosamente para relacionarse con las administraciones públicas) también. El sistema, que puede parecer muy complejo y novedoso, en esencia, se basa en una tecnología de los años 60-70 (Shannon, Diffie, Hellman y Merkle, como más destacados) profundizar un poco en algunos temas te hace perder sesgos que uno mismo se impone.

Sin entrar en tecnicismos, la identidad digital (tu yo en la red) necesaria para tareas como hacer una petición por la sede electrónica de cualquier administración pública, firmar un PDF o descargar una notificación de Hacienda sigue un proceso bastante similar. Lo importante del proceso es asegurar que ese sujeto sea identificable y único (el destinatario en la notificación, en el trámite, etc.), de este modo, a un determinado usuario para hacerle único se le asigna un número, para que no todos tengamos el número «1ª y darle aleatoriedad este número se genera a través de un software (fnmt, wallet, etc.) que nos instalamos haciendo clics sin leer nada a todas las pantallas que van apareciendo.

Este número que asigna el software es un número que sólo el usuario puede conocer, de hecho es un número muy largo que sería imposible de memorizar por lo que los diferentes softwares, generalmente, lo custodian por él; este será su «clave privada». Este número (especialmente en Bitcoin) se escoge de entre un rango de números prácticamente inabarcable (inabarcable, de verdad 2 elevado a la 256), de modo que la probabilidad de que alguien lo acierte es infinitamente remota.

Para hacer un paralelismo, imaginemos que tienes una caja fuerte con dos llaves. Una llave es tu clave privada que solo tú tienes (de hecho, no la conoces porque la generó el software, de ahí la importancia de validar los softwares, pero eso para otro día). La otra llave es tu clave pública de la que puedes dar copias a quien quieras porque sólo cifra. Cualquier persona con tu clave pública puede poner cosas en tu caja fuerte pero no retirar nada, al tiempo sólo tú puedes abrirla y para ello necesitarás tu clave privada.

La clave pública, en realidad se obtiene de la privada de modo que a esa «clave privada» (número) se multiplica por otro número (éste sí es un procedimiento matemático complejo denominado de curva elíptica) y de la operación resulta un número que será la «clave pública». Lo más útil de este proceso es que con la «clave pública» revertir el proceso para la obtención de la «clave privada» es imposible con la tecnología actual.

A partir de aquí, el proceso es súper sencillo, la clave pública obtenida de la operación se envía a una «autoridad de certificación» la AEAT, Colegio de Abogados, Cámara de Comercio, etc. que relaciona esa «clave pública» que también es un número con una identidad estatal (DNI). De este modo cada vez que la clave privada firme un documento y deje la huella con la clave pública se podrá verificar que el usuario es una concreta persona, lo importante es que el certificador no tiene la clave privada, sólo puede verificar la identidad de la clave pública pero nunca firmar por el usuario, porque le falta la privada que nunca sale del dispositivo de firma. El reciente proceso para la verificación de mayoría de edad de acceso a determinadas webs se basa en esa misma tecnología (https://digital.gob.es/dam/es/portalmtdfp/especificaciones_tecnicas/2024-06-30_Presentacion_ecosistema_de_verificacion_de_edad-v1_0.pdf.pdf)

En Bitcoin el sistema de clave pública y clave privada es vital, de hecho, todo esto lo he aprendido ahí, y sirve para confirmar las transacciones (que no dejan de ser mensajes) e indicar las condiciones de gasto mediante una firma de clave privada que encripta el mensaje. Todos los demás usuarios ven la clave pública (como en el sistema anterior) que acredita la pertenencia (una dirección o identidad), volumen de la transacción y, además, pueden verificar incluso la autenticidad de la transacción, por eso todas las transacciones son visibles, pero nunca podrán revertirla, porque no tienen la clave privada para cumplir las condiciones de gasto (que es la llave para desbloquear el candado). Esto lo explica de forma muy clara Lunaticoin aquí. 

Cuando uno se plantea o ve la velocidad de la implantación de la identidad digital y que el monopolio de esta identidad la otorgue sólo el Estado (con la facilidad para revertirla, hacer algo sobre ella o que roben el dato) dan ganas de trabajar en un contrapoder, que es la descentralización, porque al generador de la identidad actual no se le ocurrirá usarlo para otra cosa, pero el quinto sucesor, no tengo tan claro que sea tan honesto. Algunas pruebas como https://www.privado.id/ pueden ser un buen paradigma, aunque no dejas de cederle los datos a ellos y son susceptibles ser robados. En fin una cosa que a priori es útil (protección de menores a contenido inadecuado) puede generar otros riesgos porque la tecnología una vez implementada no tiene creencia.

En definitiva, que todos estamos en este sistema que, siendo básico en BTC también lo es en nuestro día a día sin darnos cuenta.

 

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Concursos sin masa, plan de pagos y esfuerzo del deudor

Publicado el 25 septiembre, 2024 por mariopalomar

Después de casi dos años de descanso del blog, he decidido retomar el hábito fueron 7 años y al final se me hizo bola, además he decidido retomar el hábito ahora que se cumplirán los 2 años de vigencia de la Ley 16/22 en que he he tenido la fortuna de trabajar prácticamente todas las novedades que la Ley brinda y que iré desgranando.

Empezaré esta entrada con la SAP Barcelona de 15 de julio de 2024 (aún no publicada en CENDOJ) en la que, antes de nada, agradezco el «cariño» con el que la Sentencia desarrolla su criterio sobre los concursos sin masa y el plan de pagos. En una época en que no prestamos mucha atención an nada se agradece el esfuerzo llevado a cabo.

Para evitar demoras al lector diré que la AP Barcelona determina que el «criterio sin masa» es difícil de determinar e indica que existirá masa (a contrario) cuando existan bienes legalmente embargables. Este criterio, puramente procesal, respecto de las rentas recurrentes (salario) determina que salvo que el deudor cobre menos que el SMI + 30%, el resto es embargable y por tanto es con masa por lo que procede nombrar Administración Concursal y tramitar ordinariamente para, en su caso, optar por la liquidación o por el «plan de pagos». De facto, se está obligando a plan de pagos, porque en la liquidación ya hay jueces que están cuestionando la exoneración.

La sentencia también indica que si el concurso se solicita «sin masa» y luego hay masa, procede «retrotraer» todo el proceso e iniciar el concurso como con masa dado que los tribunales no están sujetos a la vía solicitada por el deudor. Otros juzgados optan sólo por el nombramiento a los efectos de tramitar la exoneración.

Creo que tiene sentido me explico:

a) Si hay masa y el deudor puede hacer algún esfuerzo mejor depurar bien las masas con las publicaciones, verificar la realidad patrimonial del deudor y exigir un esfuerzo de pago, para todo ello es mejor la tramitación.

b) Puede ocurrir también que si nombramos AC y el deudor cobra, pongamos, 1.500 € tenemos que tendrá que pagar abogado, procurador y administración concursal y llevándolo a lo numérico sea aún peor. Pongamos que los costes del proceso son 5.000 €, pongamos que el deudor no puede destinar más de 200 € mensuales por tener obligaciones familiares, sólo los costes del proceso son los 24 primeros meses, con lo que los acreedores cobrarán 200 x 12 = 2.400 € entre todos. No parece muy buena solución, la verdad. Para estos supuestos, he presentado planes de pagos sin AC en sin masa que me han sido aprobados con mejor resultado que una tramitación completa. No puede costar más el proceso que la satisfacción.

Y llegamos a la parte más importante ¿cómo se valora el esfuerzo del deudor? Parece que no hay conexión entre el plan de pagos y el SMI, con lo que alguien que cobra 1.400 € quizá debe destinar 300 € a los acreedores par algún juzgador cuando en una ejecución no pagaría más de 77 € / mes, aunque también es cierto que una es para 3 ó 5 años y la otra es parar siempre.

De nuevo, tenemos que a falta de una regulación específica de concursos de persona física deja a muchos deudores en una situación complicada a nivel procesal, en legislador en lugar de buscar un proceso ágil de comunicación a los acreedores, ha optado por limitar los créditos exonerables (básicamente públicos) y no resolver definitivamente la situación del deudor.

 

 

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Planes de reestructuración para PYMES – planes de reestructuración IV

Publicado el 4 octubre, 2022 por mariopalomar

En la primera entrada sobre los planes de reestructuración indiqué que el régimen legal de los planes de reestructuración era distinto según su facturación y trabajadores. En esta última entrada le toca a las PYMEs que, en realidad, son la mayoría.

En varias ponencias a las que estoy acudiendo, los asistentes suelen quejarse de que esto no es para ellos (asesores, abogados y economistas) y que sólo es para los grandes despachos y las grandes compañías. Creo que es un error, la herramienta es poderosa y salvo la merecida crítica al crédito público, deberían emplearse para reestructurar antes del concurso, porque te deja hacer lo mismo, con menos mayorías (clases no es ordinario) y sin perder el control del día a día. Lo complicado, lo digo con autocrítica, es atreverse a hacerlo en un marco sin más regulación que la persuasión a los stakeholders.

Se consideran PYMES a los efectos de la Ley Concursal, las sociedades que facturan menos de 10 millones y tienen 49 trabajadores o menos y que, además, no sean microempresas (art. 682.3 TRLC). De este modo son PYMES CONCURSALES las empresas:

  • Que tienen < 49 trabajadores pero > de 10 trabajadores.
  • Que facturan < de 10 millones de euros pero > de 700K
  • Que tienen un pasivo de menos de 350K (pero > 10 trabajadores)

Las especialidades de los planes de reestructuración de las PYMES CONCURSALES son:

  1. Tienen que comunicar que les aplica el régimen especial de PYMES en la comunicación del plan a los acreedores. De hecho, si concurre y no se ha dicho quedará sin efecto la comunicación y no podrá hacer una nueva en 12 meses, parece un poco excesivo.
  2. En las PYMES siempre se puede parar la reestructuración y presentar concurso (en los planes de las grandes vimos que no, que los acreedores pueden suspender la declaración de concurso mientras negocien el plan). Tiene sentido que en PESCANOVA los acreedores puedan pararlo y negociar al margen del deudor, pero en una PYME no.
  3. La prórroga de las negociaciones sólo cabe por una vez, así que serán 3 + 3 el plazo máximo de negociación del plan y, además, sólo la puede pedir el deudor.
  4. La confirmación de clases sólo la podrá pedir el deudor no los acreedores.
  5. Habrá modelos normalizados.
  6. El documento notarial, en caso de acuerdo, es sin cuantía, lo que abarata bastante.

Sólo se podrá HOMOLOGAR (es decir, arrastrar a los disidentes) para el caso en que el deudor y los socios hubieran aprobado el plan. Esto último es sólo si les afecta, porque la primera categoría de créditos son los «no afectados» si no hay medidas de capitalización, no hay que aprobar por parte de los socios.

Lo más importante: la homologación es posible aunque sea «no consensuado» (es decir no aprobado por todas las clases) siempre que las clases que no lo hayan aprobado reciben un trato más favorable que cualquier otra de rango inferior. Esto que parece evidente abre la vía a tratos muy singulares. Hay que fijarse bien en lo que dice porque para la homologación sólo es que (i) no se haya aprobado por todas las clases y (ii) que tenga trato más favorable que otra de rango inferior. A modo de ejemplo, si eres ordinario y estás en la clase de los proveedores (dentro del rango de los ordinarios) y recibes un 25%, mientras que los subordinados reciben un 5%, el requisito se cumple y cabe la homologación.

El límite de lo anterior, sigue siendo el llamado «interés superior de los acreedores» que como está en el régimen de impugnación de la homologación, no se ve afectado para las PYMES. Según esto se podrá oponer el acreedor que teóricamente percibiera más en la hipotética liquidación (art. 655 con remisión al 654 TRLC) de lo que percibirá en el plan, o aquel acreedor cuya quita sea excesiva para la viabilidad (del art. 654.6 TRLC). Muy importante, la sentencia sólo afecta a los impugnantes no a todos, de modo que si de todo el pasivo sólo impugna el 15%, el otro 85% se mantiene aunque se pierda la sentencia.

Parecen cuestiones menores pero no lo son, si un empresario reestructurando su deuda financiera o de proveedores (la pública no) puede continuar, ahora tiene una buena herramienta con costes de transacción más reducidos y sin perder el control. Esto, debería ser como la financiación, pídela cuando no la necesites con urgencia, porque entonces no te la darán.

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Reforma concursal. Planes de reestructuración III – impugnación de la homologación

Publicado el 19 septiembre, 2022 por mariopalomar

Con el fin de acabar la parte de los planes de reestructuración, me centraré en este entrada en la impugnación de la homologación. Ya vimos que la homologación tenía un cauce un poco alambicado, en especial cuando no se reúnen las mayorías en todas las clases (que será el general porque conseguir las mayorías será muy complicado) pero que se podría solicitar. El mecanismo para que esa homologación no produzca efectos es la impugnación.

Muy importante, y en esto el abogado sí que es determinante, es la elección de la vía previa porque habilita un camino u otro de impugnación, las trataré separadamente y las denominaré «via ordinaria de impugnación» y «contradicción previa» (esta la llama así la Ley).

Vía ordinaria. En esa vía después de que el deudor pida la homologación del acuerdo, previa solicitud firmada por abogado y procurador, acompañando la escritura y certificación del auditor de la suficiencia de las mayorías, informe del experto de la reestrucuturación (si lo hay) y certificados AEAT y TGSS; el juzgado, dicta Providencia de admisión a trámite, suspende ejecuciones y publica en el RPC. En 15 días se verifican los requisitos legales (art. 647.1 TRLC) que parece que sean estrictamente formales y el Juez dicta auto de homologación (automáticamente) con los pronunciamientos de la anterior entrada. Bien, si algún acreedor quiere impugnar ¿qué debe hacer? y ¿qué motivos tiene?, los vemos porque son muchos:

  • Legitimados. Todos los acreedores siempre que no hayan votado a favor del plan, digo todos porque el 655 TRLC prevé el caso de que no se haya aprobado por todas las clases (lo más frecuente) con lo que me centraré en este supuesto que, además, es acumulativo del régimen ordinario.
  • Plazo. 15 días desde la publicación de la homologación en el RPC. No sé como se van a acompañar las periciales en tan breve plazo, porque al ser incidente, la prueba va con la demanda conforme al 539.1 TRLC.
  • Órgano: Audiencia Provincial
  • Procedimiento: incidente concursal. Sin necesidad de vista.
  • Motivos:
    • Falta de requisitos de comunicación, contenido o forma, que incluye la del 655.1.1º de falta de aprobación de las clases cuando no se reúnen todas. Lógico.
    • Error en la formación de las clases, de ahí la importancia de la confirmación de las clases ex ante del 623 de la que hablé aquí.
    • Que no existe insolvencia de ningún tipo (probable, inminente o actual). Para mí, es de prueba imposible, en concreto la probable.
    • Falta de «perspectiva razonable de evitar el concurso» ya estamos. Con base a qué criterios y por quién, será un foco de problemas «y» (es una conjunción) que además «asegure la viabilidad de la empresa en el corto o medio plazo» otra.  Los jueces tendrán que lidiar con valoraciones de las partes, más que con criterios técnicos.
    • Que los créditos de la misma clase no sean tratados de forma paritaria. Me parece bien, pePl capricho es ok la impugnación y si no lo es, quiere decir que la clase estaba mal hecha.
    • Quitas «manifiestamente mayores» de lo que «resulta necesario» para «garantizar la viabilidad de la empresa«. Sinceramente, alguien no entiende de incentivos e intereses de las partes. Como yo lo veo, el deudor quiere el máximo ahorro (pasándose de frenada) y el deudor que le paguen (todo, con intereses y costas). Y en esta dicotomía le decimos al Juez que valores con los tres parámetros en cursiva, mal. Sobre el «interés del concurso» recomiendo el artículo del profesor Tirado.
    • Que no supere el interés superior de los acreedores. Es lo que expliqué, si en la liquidación se cobrase más que con el plan, mejor liquidación.
    • Falta de corriente de pago AEAT y TGSS. Me reservo los comentarios.
    • Capitalización superior al crédito. Lógico, pero la prueba es complicada de lo que «vale» la compañía para determinar lo efectivamente recibido en la capitalización.
    • Que la clase del impugnante reciba un trato menos favorable que otra clase del mismo rango. Esta es especialmente complicada, porque, justo por esto se hacen las clases dentro del mismo rango. Me explico, si hay proveedores estratégicos y otros que no lo son; pueden ser clases distintas, o incluso financieros sin garantías y proveedores, lo normal será afectarlos de modo distinto, para eso es justo el plan con lo que estarán tratados de forma diferente, esa es la utilidad del plan. Luego, el 655.3 TRLC permite saltarse esta causa siempre que sea «imprescindible para asegurar la viabilidad» y los créditos de los afectados no se vean perjudicados «injustificadamente«. No sé cómo los jueces resolverán esto, la verdad.
    • Si hay afectación del crédito público, que no esté corriente de pago de AEAT o TGSS. Estos a lo suyo.
    • Si hay resolución de contratos lesivos previstos en el plan, también éstos pueden impugnar si esa resolución «no resulta necesaria para asegurar el buen fin de la reestructuración y previene el concurso.» Sin dar ni un sólo parámetro a nadie. Estos mismos también pueden impugnar cuando la indemnización por la resolución en interés del plan «no sea adecuada«. También, sin decir adecuada para qué cosa (¿para el acreedor?, ¿por el desequilibrio de las prestaciones del contrato?, ?para el concurso?). Lo digo porque para el in bonis ya aseguro que nunca será adecuada.

12 causas de impugnación, con generalidades y valoraciones casi personales en un entorno de insolvencia, demasiada incertidumbre.

  • Oposición. Art. 658.3 TRLC la tiene el deudor en 15 días desde el traslado de la impugnación.
  • Sentencia en 30 días. Con los problemas de prueba para analizar las periciales que, con tanto criterio valorativo, harán falta.
  • No hay recurso con lo que el Tribunal Supremo, no podrá fijar criterios.

La existencia de impugnaciones no frustra la eficacia del plan de reestructuración y, muy importante, la sentencia que estime la impugnación declarará la no extensión de los efectos sólo para los que hayan impugnado, subsistiendo los efectos para el resto (salvo falta de requisitos formales). Esto sí que es una novedad. Por tora parte, si alguna medida no se puede revertir para los que obtengan la sentencia estimatoria tienen una acción daños y perjuicios (art. 661.2 TRLC). Y los terceros de buena fe que hayan ejecutado operaciones derivadas del plan son inatacables.

Es decir, que tenemos causas de impugnación donde cabe, prácticamente todo, pero que sólo afectará a los que impugnen (que serán pocos por los elevados costes que comporta).

Vía especial: Contradicción previa. El solicitante de la homologación pude pedir al juez que las partes puedan oponerse a ella antes de la propia homologación en un procedimiento ante el propio juez, lo que favorecerá el forum shopping, que a mí personalmente siempre me ha parecido bien. El procedimiento:

  • Solicitud de contradicción previa
  • Providencia de admisión y publicación en el RPC con puesta a disposición y 15 días para formular oposición.
  • Causas de oposición, las mismas.
  • Traslado al solicitante y 15 días para contestar la oposición
  • Sentencia en 1 mes y no hay recurso.

Vamos que tenemos, teóricamente (salvo falta de mayorías), Plan aprobado, solicitada la homologación y acreedores que se pueden oponer. La Ley no lo dice pero parece que el 663.4º TRLC indica que si la sentencia estima la oposición no se aprueba, para nadie. Luego, si homologo y me voy a la Audiencia sólo se desafecta el que gana la impugnación, y en el Juzgado el que gana afecta a todos, no le veo la utilidad como deudor porque con el impugnante en vía ordinaria puedes negociar y en el peor de los casos sólo lo desafectas a él, pero en la «contradicción previa» da la sensación de que te juegas todo el Plan.

En fin, esperemos que eche a andar.

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Reforma concursal. Planes de reestructuración II

Publicado el 12 septiembre, 2022 por mariopalomar

Entre la anterior entrada y la actual se ha publicado, por fin, la reforma de la Ley Concursal. La norma entrará en vigor el próximo 27 de septiembre. La transitoria es tan detallada que, en la práctica, podemos decir que será directamente aplicable (ver pág. 161 del link anterior) a partir de esa fecha. En cualquier caso, siguiendo el hilo de la anterior entrada donde se exponían los requisitos del plan de reestructuración y las alternativas, hoy me centro en la «homologación» como mecanismo de extender los efectos a los disidentes, que es lo verdaderamente útil de estos planes de reestructuración concursales.

Dice el 635 TRLC que la homologación será necesaria cuando:

  1. Se pretenda extender los efectos a los que no hubieran votado a favor (abstenciones y oposiciones)
  2. Cuando se pretende la resolución de contratos lesivos (aquellos que se resuelven para garantizar la continuidad, en un futuro con la volatilidad de precios será una buena herramienta)
  3. Para la protección de la financiación interina o nueva financiación (es decir, sólo entro a financiera con nuevo dinero si me reestructuras la compañía).

Importante, sólo cabe la homologación si la insolvencia es inminente o probable. Si la insolvencia es actual hay que presentar el concurso, el plan no es una alternativa al concurso sino un mecanismo preventivo (alerta temprana que dice la Directiva). De este modo, para evitar la culpabilidad no sirve el plan de reestructuración sino el concurso. Ahora bien, la homologación no es automática, tiene una serie de requisitos que vemos a continuación:

  • Que el plan ofrezca una «perspectiva razonable de evitar el concurso«. Ya empezamos ¿razonable? si no tenemos limitación a la business judgement rule como en derecho societario parece que el criterio deberá ser estrictamente judicial, con la dificultad que eso supone y el riesgo de criterios dispares. Además, el plan dice la Ley que debe «asegurar la viabilidad a corto y medio plazo» lo que nuevamente exigirá una pericial o la manifestación del experto en la reestructuración. No sé si alguien recordará el informe del «experto independiente» de la disposición adicional 4ª de la Ley antigua ley Concurso, que tuvo «0» impacto.
  • Que cumpla con la forma y requisitos exigidos. Lógico.
  • Que esté aprobado por todas las clases y por los socios. Completamente improbable, porque imposible no hay nada. Que todas las clases aprueben no creo que se vaya a dar salvo en casos de laboratorio.
  • Que los créditos de la misma clase sean tratados de forma paritaria. Por esto precisamente indiqué que era necesaria la confirmación de las clases ex ante, porque después añade mucha incertidumbre.
  • Que se haya comunicado a los acreedores afectados. Lógico, pero como advertencia, dice a los afectados no a todos.

 Ahora viene lo importante, porque como es muy improbable conseguir la aprobación de todas las clases con mayorías de dos tercios (2/3) de todas las clases o al 75% (3/4) si son con garantía real, la Ley da una vía excepcional, que será la general, con lo que nos podríamos haber ahorrado el régimen alternativo. Para acceder a la homologación sin la aprobación de «todas las clases» dice la Ley que se podrá «si ha sido aprobado por» con lo que la categoría parece alternativa (porque es un 1º ó 2º) y como conceptualmente son distintas, con cualquiera de ellas se podría pedir la homologación:

1º – La aprobación por una mayoría simple de privilegiados. Muy poco probable porque muchos de los privilegiados no se pueden afectar por el plan, a saber, no pueden afectarse  los créditos laborales (salvo los de alta dirección según el art. 698.3), los créditos públicos  (698.3) y tampoco los daños por responsabilidad extracontractual. Con estas limitaciones, sólo pueden ser privilegiados que apoyen el plan de pagos:

      • Los créditos de los autónomos personas físicas (280.3º) y derechos de autor con antigüedad inferior a los 6 meses.
      • Los créditos que representen el 50% de la nueva financiación (reforma art. 280.6º TRLC) con los límites de los especialmente relacionados que veremos en la siguiente entrada.Vamos, todos casos muy complicados salvo composiciones un poco particulares del pasivo. Me pregunto si estratégicamente se puede «montar» una clase de privilegiados como estrategia legal porque es una facultad del empresario y luego tener el requisito por cumplido (p.ej. alta dirección o autónomos).

2º – O bien, la aprobación por una clase que sin ser privilegiada (p.ej. proveedores) de la que razonablemente pueda presumirse que hubiese recibido algún pago en la liquidación. Esto depende, lógicamente, del valor de la «empresa en funcionamiento» que también hará el experto en la reestructuración. De este modo, si la empresa vale 10 unidades, y los privilegiados suman 7, quedan 3 a repartir entre los ordinarios, con lo que se daría el requisito de que algo recibirían de la liquidación. Me pregunto, si se deberían computar las indemnizaciones, o los créditos de la AC que se devengarían en una liquidación, creo que no.

El único incentivo real de los planes de reestructuración concursales es la homologación y tiene, a mi juicio, demasiadas fugas e incertidumbres. Todas las homologaciones irán por el régimen excepcional del 639 TRCL pero los requisitos se tendrán que ir interpretando poco a poco (como aquello del «sacrificio desproporcionado» de los anteriores acuerdo de refinanciación). Será en todo caso el empresario el que deberá convencer al experto en la reestructuración para acreditar la clase, o bien el valor razonable de la compañía, y aquí es donde creo que cambia el paradigma con una intervención mucho mayor del empresario en el proceso, lo que me parece muy bien.

La forma de homologación también es un tanto particular, esquemáticamente sería

  1. Solicitud ante el juez que conocería del concurso (con abogado y procurador) acompañando la escritura del plan de reestructuración, la certificación del auditor sobre la suficiencia de las mayorías y el informe del experto en la reestructuración. Sobrecoste de 3 profesionales, notario, auditor y experto.
  2. Providencia de admisión y suspensión de ejecuciones + publicación en el RPC con puesta a disposición de los acreedores por medios telemáticos.
  3. En 15 días desde la publicación en RPC, auto de homologación, donde el juez sólo revisa los requisitos formales. El auto resolverá, además, sobre (i) las ejecuciones de los créditos no afectados, lógico porque podrán continuar; (ii) ordenará el sobreseimiento de las iniciadas sobre los afectados, lógico por la novación y (iii) indicará los con garantía real que se han opuesto por si quieren ejecutar. Éstos, muy importante, tienen 1 mes para ejecutar o bien, la empresa puede optar por pagar  en 120 días satisfaciendo el valor de la garantía. (P.ej. Un inmueble, fábrica, con valor de 0,7M y con hipoteca de 1 millón €. Se puede cancelar la hipoteca en 120 días pagando 0,63M y dejando el diferencial debido afectado por el plan.) Esto es un gran incentivo para la nueva financiación.

El auto que como hemos indicado sólo analiza cuestiones formales, no de fondo, podrá ser apelado (ahora sí por cuestiones de fondo) ante la Audiencia Provincial en 15 días por unos motivos muy tasados:

a) Formales: falta de comunicación a los acreedores, error en la formación de clases (VIP hacerlo antes, ojo que lo hace el Juzgado no la AP, veremos qué impacto tiene esto), falta de insolvencia, falta de perspectiva de evitar el concurso. No estar al corriente de AEAT / TGSS.

b) De fondo: falta de tratamiento paritario entre clases, reducción de los créditos manifiestamente mayor de los necesario para garantizar la viabilidad, no superar el «interés superior de los acreedores«, o que la clase del acreedor impugnante tenga un trato «menos favorable» que cualquier otra del mismo rango (655.2.3º).

No está mal, unas 11 causas de impugnación.

Pero aun mejor, se puede pedir la contradicción previa para evitar la posterior impugnación ante la Audiencia Provincial a través del cauce de los arts. 662 y siguientes que me parece también una vía muy útil, más porque contra la resolución no cabe recurso. Para no extenderme demasiado, haré una tercera entrada sobre la impugnación de la homologación.

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Reforma concursal. Planes de reestructuración I.

Publicado el 5 septiembre, 2022 por mariopalomar

La reforma concursal fue aprobada el pasado 25 de agosto en sesión extraordinaria fuera del periodo de sesiones del Congreso a petición del Gobierno (único legítimado). La norma, lleva 9 días sin publicación en el BOE en el momento de esta entrada. No entiendo las prisas para la aprobación, para luego no publicarla inmediatamente en el BOE, más aún cuando se iniciaba el periodo de sesiones en septiembre (6 días después de la sesión extraodrinaria). Total, que estamos en una especie de «limbo» hasta que se proceda a su publicación, entiendo que tampoco el Rey tendrá intención de demorar la publicación, conforme al art. 91 CE, único trámite pendiente conforme al art. 19 del Real Decreto de funcionamiento del BOE, pero como esto lo lleva la Secretaría General técnica de Presidencia, nunca se sabe. En cualquier caso, he aprendido la forma en que se coordina la publicación de las normas una vez aprobadas por las Cortes Generales.

Dadas las novedades aspiro a efectuar una serie de entradas sobre las novedades de la reforma (con el propósito adicional de estudiarlas).

La reforma, además efectuar ajustes de tramitación respecto del concurso como lo conocemos, incorpora cuatro grandes novedades, tres de ellas tienen que ver con los denominados mecanismos de «alerta temprana», a saber (i) planes de reestructuración, (ii) un nuevo régimen de preconcurso,  (iii) procedimiento especial para «microempresas» y (iv) un nuevo régimen de exoneración. En las entradas me iré centrando en cada una de estas novedades.

* Empiezo por los PLANES DE REESTRUCTURACIÓN. Como indiqué en mi entrada anterior es una poderosa herramienta que conlleva, a mi modo de ver, la responsabilidad de hacerlo bien, no que vaya bien, sino hacerlo bien. En primer lugar, a efectos de la norma, hay que saber ¿qué es un plan de reestructuración?, ¿a quién le aplica? y ¿cuándo es concursal?. Un plan de reestructuración es, exactamente lo que su nombre indica. Regulado en el art. 614 lo podemos definir como una serie de medidas estructurales, financieras y operativas tendentes a conseguir un determinado objetivo empresarial, podrán afectar al activo, al pasivo, a la necesidad de vender una parte de la empresa, o a cambiar la operativa el proceso productivo, vamos la estrategia que escribiría cualquier gestor diligente al frente de una empresa que quisiera salvarla. Todas las empresas que afrontan un cambio, se tienen que dotar de un plan (Nissan cuando acomete el cierre, en realidad, está reestructurando) ahora bien, sólo será concursal el plan de reestructuración en el que la empresa esté en situación de insolvencia o de probabilidad de insolvencia, que con el plan persiga dejar de estarlo y que, además, pretenda algo de lo siguiente:

  • Extender los efectos a los acreedores que no voten a favor del plan.
  • Extender los efectos a los socios cuando no hayan aprobado el plan.
  • Proteger la «nueva financiación» para la reestruturación (o la interina)
  • La resolución de contratos lesivos para la sociedad.

Hasta aquí, todo parece correcto. Sin embargo, ya empiezan los líos, no todas las empresas pueden utilizar este mecanismo, lo que para mí es un inconveniente, todas las vías deberían estar disponibles para todos y que cada deudor / acreedores escoja la que más le convenga. Hacer modelos para grandes y pequeñas empresas nunca ha funcionado, la gente quiere lo sencillo, sino miren el volumen de SA o SL o el tamaño medios de los concursos y como el «express» se ha impuesto. En cualquier caso, podemos diferenciar 3 modos de reestructuración en función del tamaño de la compañía:

  1. Empresas de = ó > 50 trabajadores que facturen más de 10 millones de euros –> Plan de reestructuración ordinario
  2. Empresas de <50 trabajadores pero >10 trabajadores que facturen < de 10 millones, pero más de 700K  –> plan de reestructuración simplificado (arts. 682 y siguientes)
  3. Empresas de <10 trabajadores que facturen menos de 700 K o que el pasivo sea < 300K (libro tercero)

Me referiré, en adelante, al régimen general para empresas del apartado 1 (en otra entrada veremos el régimen de las del apartado 2).

El plan de reestructuración tiene absoluta libertad y, aunque hay que respetar una determinada estructura (art. 633) puede consistir, sin carácter exhaustivo, en alguna o varias de las siguientes medidas respecto de los créditos: esperas, quitas, suspensión o modificación de intereses, capitalización de créditos, modificación de las garantías, novación de créditos, resolución de contratos, ventas de ramas de actividad, cambio de régimen legal, etc. De hecho, puede afectarse a unos créditos sí y otros no, con lo que vemos que los gestores tendrán un amplio margen de maniobra para elaborar sus planes, sin farragosos requisitos procesales. Creo que buenos gestores con un abogado normal que sepa leer y entiendan que hay que hacerlo legal by design se pueden afrontar buenos acuerdos.

No obstante lo anterior, hay una serie de créditos que no podrán quedar afectados por el plan, esto es, los créditos laborales (salvo los de alta dirección), es un error porque daría juego a que a través de los EREs se flexibilizasen las medidas; los créditos por alimentos de una relación familiar, parentesco o matrimonio (¿en una empresa de más de 1o millones? será para rellenar y quedar bien porqué no imagino el supuesto) y la responsabilidad civil extracontractual (previa condena, entiendo). Los créditos públicos, muy poco, no admiten quitas y sólo se pueden aplazar, 6 ó 12 meses dependiendo de si ya estaban en aplazamiento o fraccionamiento a la presentación del plan. Además, para poder homologarlo y hacer ejecutivo este «mini» aplazamiento, hay que estar corriente de pago a acreditarlo mediante las certificaciones de TGSS y AEAT. Estas limitaciones no tienen ningún sentido, la verdad, queremos que la empresa esté en insolvencia, pero del público no, no sea que tenga un IVA pendiente; queremos evitar el futuro concurso mientras obligamos a pagar a unos sí y otros no, no parece que tenga más sentido que «lo mío no se toca» finánciate con el banco o con el proveedor (con lo discutible que es ese «lo mío»).

Una novedad significativa es el establecimiento de «clases» (623) para las votaciones y efectos del plan, lo veremos también en otras entradas. Los acreedores en los planes se agrupan por un «interés común» y no sólo por el rango clásico de privilegiados, ordinario y subordinados. Esto es muy importante porque estas clases, veremos, habilitan el arrastre a los que no hayan votado o a los  disidentes. La máxima es que se agrupa a los acreedores por los rangos clásicos pero, dentro de éstas, se pueden agrupar por clases si hay razones que lo justifiquen, por ejemplo:

  • El crédito comercial o financiero podrán ser clases distintas. Tendremos clase ordinarios financieros y ordinarios comerciales, por ejemplo. O se me ocurre, ordinarios comerciales no estratégicos y ordinarios estratégicos y aplicar a los primeros quita y espera y a los segundos sólo espera.
  • Si hay conflicto de intereses en el mismo rango, por ejemplo subordinados socios y subordinados por prestamos participativos.
  • Afectados y no afectados. Lógicamente, la clase será distinta.
  • Si los afectados son PYME y la quita supera el 50% siempre serán siempre clase propia, no tengo claro cómo se averigua esto en cada caso o el coste que tiene hacerlo con pasivos elevados ¿hay que bajarse las CCAA de cada uno de ellos?
  • Públicos y privilegiados especiales, siempre clases propias

Muy importante, se puede pedir al Juez la «confirmación judicial» de las clases (deudor o acreedores > 50% pasivo afectado) antes de la aprobación. Digo que esto es útil porque luego se desactiva la impugnación por error en las clases una vez confirmada y puede servir como estrategia. Para pedir esto hay que hacer una solicitud y acreditar la comunicación de la inclusión en la clase a los acreedores; 10 días para alegaciones desde la publicación en el RPC y sentencia en 5 días (veremos).

Hasta aquí tenemos que el deudor (prescindo de la legitimación de los acreedores) está o ve que estará en dificultades, traza un plan que afecta a los acreedores, se lo comunica a todos ellos (por mail, carta y publicación en el RPC) los clasifica, le pide al juez que le valide esa clasificación y publica el plan en el RPC.

Todos los acreedores afectados por el plan tienen derecho a voto, el cómputo es por el crédito dispuesto en el momento del plan (importante para los financieros), y los contingentes y litigiosos votan por el importe máximo de la contingencia (creo que podrían ser clase propia porque los intereses son distintos del que no demanda). Para la aprobación es necesario 2/3 (66,66%) de la clase afectada y si son clase con garantía real 3/4 (75%). Son mayorías muy elevadas, en mi opinión. Si el plan, además, contempla acuerdos societarios (reducción de capital, capitalización, etc.) se estará a la legislación societaria, aunque se puede arrastrar incluso a los socios que no lo apoyen, dejo un artículo muy bueno sobre esto.

Lo importante, a mi juicio, más que tratar de recabar todas las mayorías, son los arrastres porque conseguir una mayoría de 2/3 en todas las clases será muy complicado, sin embargo, habiendo obtenido una clase que vote a favor, los arts. 638 y 639 habilitan para solicitar la extensión de los efectos en un procedimiento algo alambicado y de elevada discrecionalidad judicial que dejo para la siguiente entrada.

*De Ministerio de la Presidencia. Gobierno de España, Attribution, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=86672815

 

 

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Libro tercero de la Ley concursal: oportunidad.

Publicado el 4 julio, 2022 por mariopalomar

El pasado 15 de junio de 2022 asistí virtualmente a una ponencia sobre libro tercero del ICAB. Fue una ponencia sin preguntas al finalizar la exposición (bastante extraño) en mi opinión esto es porque muchas veces nos dedicamos a criticar las regulaciones sin más horizonte que la molestia de que nos quiten lo que tenemos por la mano y nos pongan un nuevo marco, yo el primero. Si algo está mal o no funciona, hay que arreglarlo y en esto sí que tengo cierta unpopular opinion, si no generamos valor: no hacemos falta (me refiero tanto a abogados, economistas, o administradores concursales) porque sólo es un sobrecoste. Por ello hay que pensar más en dar soluciones que en mantener el cortijo.

En este escenario considero que el libro tercero, va de hacerse mayor. De un tiempo a esta parte el derecho concursal consiste, prácticamente, en rellenar documentos ciclostilados que todos tenemos en nuestra base de datos para dar confort en la tramitación y sin importar mucho el resultado.

En cualquier caso, tras la imponente y veloz  ponencia de la LAJ del Juzgado mercantil 3 de Barcelona y del Magistrado del Juzgado Mercantil 11 de Barcelona, acabé por formarme una opinión del Libro Tercero (una parte de la cual ya tenía) que es que hay que hacerse mayor en el derecho concursal, hay que dejar de quejarse de los demás (juzgados, AC, abogados, legislador) y asumir qué se hace. Si un empresario es diligente, ágil y atrevido tiene un banco de pruebas a su alcance muy bueno, el resultado será mejor que el actual en la que el empresario rara vez sabe qué pasará más allá de cuatro nociones básicas. Trato de explicarme, en la actualidad no hay incentivos para los abogados de intentar un convenio o liderar una venta de unidad productiva complicada, la remuneración es la misma que presentando el concurso y entregándoselo a la AC / Juzgado para que liquiden, tampoco la AC tiene remuneración extra por generar valor, lo que se le pide es que presente todo en forma y el resultado nadie lo juzga. Con el libro tercero y las nuevas herramientas se trata de resolver esto y al mismo tiempo se pueden ver muchas vergüenzas de los profesionales porque:

  • Habrá que valorar la «probabilidad de la insolvencia» en el asesoramiento.
  • Es obligatorio (nuevo art. 686 TRLC) porque la ley dice que es una «deber legal» solicitar la apertura de un procedimiento especial en los dos meses desde el conocimiento del estado de insolvencia y ojo porque esto entronca con la reforma del 367 TRLSC.
  • Habrá que saber leer las estadísticas de «probabilidad de insolvencia» del registro mercantil (Disposición final quinta)
  • Documentación inexacta o grave —> conlleva la culpabilidad (art. 688 TRLC) con lo que habrá que ser más pulido en la gestión de la documentación, aunque creo que habrá moderación judicial en este concepto porque los criterios contables siguen vigentes.
  • Hay que saber hacer un «plan de continuación» con los requisitos del 697 TRLC que son de forma no de fondo, el fondo lo decide el empresario y sus órganos de asesoramiento. Además, no hay límites a las quitas y esperas, ni se somete a endurecimientos graduales.
  • Habrá que definir la situación económica, causas y alcance de las dificultades financieras (art. 691 TRLC)
  • Habrá que comunicar electrónicamente de forma ágil con la AEAT / TGSS y terceros (art. 691 bis)
  • Respecto de los créditos públicos con privilegio no se suspende la ejecución después del auto teniendo por iniciado el trámite.
  • Hay que elegir si plan de continuación / liquidación y dentro de la liquidación su UP u otro modo.
  • La votación dura 15 días y el silencio es positivo (art. 698.8) con el régimen de la aprobación total o sólo para algunas clases.

Lo que decía, que hay que hacerse mayor porque las posibilidades que se abren son bastante buenas y creo que el corsé del convenio es peor que el plan de continuación, entre otros motivos por la falta de incentivos de los acreedores a aceptar la propuesta. No parece que tenga mucho sentido dar más remedios a quien factura menos que a quien factura más, una mera elección del deudor de qué camino utilizar podría haber sido suficiente. En fin que, como decía, habrá que hacerse mayor e ir buscando en cada momento mecanismos de reestructuración más tempranos que permitan adaptarse en cada ocasión a la situación de la empresa y de los stakeholders que va a exigir, creo, un asesoramiento mucho más preciso.

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