He escrito varias entradas sobre los efectos de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa y los efectos que esto tiene sobre las relaciones jurídicas que tenga pendiente la sociedad (ver aquí y aquí). Lo he hecho porque, a mi juicio, es un tema muy mal resuelto que plantea muchos problemas de funcionamiento durante y después del concurso. Recientemente recibí un brillante comentario de un notario sobre la resolución de la DGRN de 16 de diciembre de 2016 que aborda esta cuestión.

El concurso de acreedores, esencialmente, es un procedimiento judicial donde concurren los acreedores para el cobro de sus créditos. Si no hay bienes de los que cobrar porque no hay bienes libres de cargas o simplemente porque no hay nada, no tiene sentido tramitar pues únicamente se generarán nuevos créditos (publicaciones, registros, abogado, procurados, administración concursal, etc.) que, previsiblemente, nunca podrán ser satisfechos en lo que se ha llamado «el concurso del concurso«. Esto es una realidad relativamente frecuente por la sistemática presentación tardía del concurso. Consciente de esta situación, el legislador, en el año 2011, mediante la Ley 38/2011, introduce el art. 176 BIS LC que permite concluir los concursos por «insuficiencia de masa» con la que atender siquiera los créditos contra la masa (gastos del procedimiento).

A pesar de la aparente sencillez del precepto hay una serie de cuestiones que conviene plantearse:

1. ¿Qué alcance tiene la resolución judicial que acuerda la conclusión del concurso por insuficiencia de masa? En la conclusión del concurso por «insuficiencia de masa» el Magistrado simplemente constata que el procedimiento no generará dinero suficiente para atender los gastos del propio procedimiento y por ende nada se pagará a los acreedores, por lo que se concluye, nada más.
2. ¿Qué efectos tiene la conclusión del concurso sobre las deudas de la concursada? Respecto de las deudas y los bienes, ninguno. La sociedad sigue obligada al pago de sus deudas y sus bienes no pasan a ser «res nullius» (ver resolución DGRN de 16 de diciembre de 2017).
3. La inscripción registral de la conclusión ¿qué alcance tiene? Como dice la DGRN antes señalada, la cancelación de los asientos es un fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad que es considerar terminada la liquidación (por no haber bienes que liquidar para pagar a los acreedores) y una garantía para terceros de modo que la sociedad deudora no pueda seguir operando en el tráfico.
4. El auto de conclusión posterior a la declaración de concurso ¿qué contenido mínimo tiene? Esencialmente tiene un triple contenido, el primero el de alzar los efectos de la declaración de concurso, es decir, que se eliminan las limitaciones de tramitación unificada por parte del juzgado mercantil; el segundo, que se cesa a la administración concursal y el tercero, que la sociedad queda responsable de las deudas . No hay, y esto es importante, una reposición de los antiguos administradores o liquidadores como representantes orgánicos y este es, en realidad, el verdadero problema.

Lo anterior es esencial para entender el alcance de la resolución de la DGRN que señalamos y que aunque es un paso, es insuficiente. Los hechos de la resolución, en apretado resumen, son los siguientes (i) Cerámica san Antolín, SA se declara en concurso y previa tramitación y apertura de la liqudiación se archiva por insuficiencia de masa el 6 de abril de 2016, (ii) el 21 de junio de 2016 el juzgado de lo social, en el seno de una ejecución laboral, expide mandamiento para la anotación preventiva de embargo, (iii) la registradora deniega la anotación por entender que, aunque el concurso esté concluido, debe «constar la conformidad del juez del concurso a la práctica de dicha anotación preventiva de embargo». La DGRN desestima el recurso señalando que «para que pueda extenderse la anotación de embargo ordenada en una ejecución singular iniciada una vez concluido el concurso por insuficiencia de masa activa, es preciso que quede debidamente acreditado que la finca no ha sido objeto de liquidación en sede concursal, o en caso contrario, que no se ha acordado la reapertura del concurso«. Me imagino la cara del abogado del trabajador cuando le den traslado de la providencia del juzgado de lo social preguntándose cómo se hace eso.

He preferido hacer la introducción de los efectos de la declaración de conclusión por insuficiencia de masa porque la DGRN, entiendo, va más allá de lo razonables exigiendo al acreedor una actuación que no le corresponde, por los siguientes motivos:

a) El acreedor una vez concluido el concurso no tiene limitación alguna para el ejercicio de sus derechos. De hecho, la propia resolución (ver por ejemplo aquí y aquí), recoge lo siguiente «El deudor, por tanto, quedará responsable del pago de los créditos, los acreedores podrán iniciar en su contra ejecuciones singulares o continuar las ya iniciadas, así mismo deberá acordarse la extinción de la persona jurídica y el cierre de su hoja de inscripción en el Registro Mercantil (artículo 178).» Si antes del concurso podía ejecutar y la resolución alza, precisamente, los efectos del concurso y de las limitaciones del art. 50 y 55 LC no tiene sentido poner límites posteriores.

b) El acreedor no debería tener la obligación de acreditar hechos negativos tales como que el activo «no ha sido objeto de liquidación en sede concursal«. Procesalmente se está pidiendo al juzgado de lo social que remita un exhorto al juzgado mercantil para que certifique que no ha hecho algo o al ejecutante, que probablemente no será parte en el concurso, que desarchive un procedimiento cerrado para que el juzgado certifique que no ha llevado a cabo algo, lógicamente, previo traslado a la administración concursal ya cesada. Sobran comentarios.

c) Si realmente el activo no se realizó en la liquidación lo más seguro es que la carga no cubra el valor de la deuda, ahora bien, esto no debería impedir la anotación de embargo posterior y si realmente se realizó y, por lo que sea, no se ha inscrito, para eso están las tercerías. Ahora bien, pedir al acreedor/ejecutante que justifique que no se ha realizado es ir más allá de lo razonable e imponerle unas cargas contrarias a la LEC.

d) Desde un punto de vista registral, no se alcanza a comprender a quién protege el registrador ni qué derechos vela cuando exige esto. Distinto sería que se tratase de un acreedor con derechos inscritos que se perjudicasen, pero una anotación de embargo por un juzgado de lo social de fecha posterior, por rango, no perjudica a los acreedores anteriores. Máxime cuando se tiene constancia de que se ha concluido el concurso. Es decir, que si antes del concurso se hubiera inscrito, no tiene sentido que después no se lleve a cabo.

Digo lo anterior porque es un avance que la resolución entienda que la cancelación no supone ni la extinción de las deudas, ni que los bienes sean «res nullius» así como que certifique que la cancelación registral es sólo una garantía para terceros, ahora bien, cuando la resolución repasa la doctrina del Tribunal Supremo sobre la denominada «personalidad controlada» señalando que «los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas (…) máxime cuando la cancelación en el Registro Mercantil, no  tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo«en materia concursal creo que se equivoca pues no hay base alguna para sostener esta última afirmación. Si el concurso se declaró y se abrió la liquidación, el 145.3 LC es claro,  la resolución acordará el cese de los administradores y liquidadores que serán sustituidos por la administración concursal. La DGRN no puede eludir este pronunciamiento que está contenido en un Auto (el de la apertura de la liquidación) para  señalar que, en realidad, si luego se archivase por insuficiencia de masa siguen siendo representantes válidos los liquidadores (por qué no la AC).

El único supuesto en el que creo que esa interpretación podría darse, a lo más, es en el archivo del art. 176 bis apartado 4 LC donde el juez declara y concluye. En este caso como no se llega a abrir la fase de liquidación y los efectos son los de la conclusión, podría aplicarse el 376.1 LSC (salvo disposición contraria en los estatutos) quedando los administradores convertidos en liquidadores. Lo que está claro es que si la insuficiencia de masa es posterior a la declaración y se abre la fase de liquidación los arts. 376.2 LSC y 145.3 LC impiden considerar a los liquidadores ya cesados e inscrito en el registro mercantil sean luego representantes de la entidad. Por eso creo que lo mejor es un pronunciamiento judicial expreso en el sentido de mantener al liquidador (ver aquí).

En definitiva, como he venido sosteniendo, creo que sería tan sencillo como incorporar al 176 BIS LC y a la LSC un artículo que señalase que los liquidadores, concluida la liquidación societaria o concursal,  quedarán como representantes válidos de la sociedad para agotar las relaciones jurídicas en las que la sociedad sea parte. Ahorraría muchos quebraderos de cabeza a los acreedores. Ahora bien ¿podría el liquidador plantear su renuncia? eso lo dejo para otro día.