Los efectos de la extinción de las sociedades por el denominado «archivo express» es un tema que no está en absoluto cerrado y del que he escrito aquí, aquí, y aquí.

No tengo nada contra la DGRN ni contra los registradores pero, de mi experiencia, he extraído la conclusión de que no cambian de opinión prácticamente nunca y esto llevado al extremo genera situaciones un poco inverosímiles. Me refiero a la resolución de la DGRN de 30 de agosto de 2017 publicada en el BOE el pasado 21 de septiembre de 2017 de la que he tenido conocimiento a través del blog del profesor Alfaro, siempre un paso por delante.

En apretado resumen, los hechos son los siguientes: la sociedad TIME TO MARKET COMMUNICATION, SL (TTMC) fue declarada en concurso mediante auto de 4 de julio de 2014. En el propio auto de declaración se acordó la conclusión del concurso por insuficiencia de masa, así como la extinción de la sociedad y la cancelación en el registro mercantil. El 18 de abril de 2017 la junta general acuerda la disolución de la sociedad, nombramiento de liquidador y reparto del activo resultante (65,63 €). Ese mismo día eleva a público los acuerdos ante notario. El registrador deniega la inscripción por estar la sociedad extinguida. La DGRN estima el recurso ordenando la ¿re-inscripción? de la cancelación de la sociedad.

El único motivo de que se haya llevado a cabo esta «re-liquidación» (perdón por bautizar pero no se me ocurren nada mejor) es el requerimiento tributario y/o de seguridad social, creo que el primero. Esto se desprende con claridad del recurso interpuesto ante la negativa del registrador a inscribir cuando el representante de TTMC señala:

«(…) no constándoles como efectiva a las administraciones públicas dicha extinción por no haberse producido una real disolución del patrimonio de la mercantil, y solicitándonos las mismas documento acreditativo de la expresa disolución y extinción de Time to Market Communication, SL, más allá de la declaración de concurso, por considerarlo éstas insuficiente, se procede a realizar la pertinente disolución y extinción de la mercantil ante (…)»

Primera conclusión, lo mercantil es secundario, la AEAT tiene su propia realidad y es la que, de verdad, preocupa. Si hay un requerimiento de la AEAT se mueve cielo y tierra para evitar la derivación, no conviene perder esto de vista. Sin embargo, creo que la mención de la AEAT a pedir otras actuaciones acreditativas de la liquidación al margen del auto infringe el art. 118 CE.

La mención de la AEAT (me consta que hay otras en sentido similar) supone que el auto de declaración y conclusión del concurso sea una declaración menor donde que juez no efectuase una función jurisdiccional. El auto de conclusión no impugnado es un auto firme con los efectos del art. 178 LC en relación al 118 CE. Si la AEAT tiene dudas del verdadero patrimonio del deudor debería (i) solicitar la reapertura del concurso identificando los bienes o (ii) iniciar la ejecución contra la sociedad para determinar si realmente hay bienes (más información que la AEAT no tiene nadie). Digo que la AEAT infringe el art. 118 CE porque no es consciente de que para poder declarar el concurso, el deudor debe presentar los documentos del art. 6 LC. Entre ellos está la memoria, cambios en el patrimonio, actividades de los últimos 3 ejercicios y CCAA de cada ejercicio, así como el inventario de bienes y derechos. Si del análisis de estos documentos el juez valora que no hay bienes, siquiera, para atender los gastos del procedimiento (art. 176 LC) así como la inexistencia de acciones de responsabilidad, reintegración o la previsión de que el concurso será declarado culpable, procederá a la conclusión en la misma resolución. Es decir, que el juez al dictar la resolución ha tenido a la vista una serie de documentos jurídico – económicos que amparan su decisión y de los que se desprende que no hay activo.

A lo anterior hay que añadir que los efectos de la conclusión por la finalización de la liquidación y los efectos de la conclusión por la «insuficiencia de masa» son los mismos. El art. 178.3 LC no distingue y donde la Ley no distingue, no debemos distinguir:

«3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.»

Nadie duda de que si la conclusión es el resultado de la finalización de la fase de liquidación (art. 152.3 LC)  efectuada por la administración concursal la sociedad está perfectamente extinguida, el órgano de administración cesado y la cancelación inatacable, cabrá reapertura pero la extinción es válida y eficaz hasta que se produzca la reapertura.

Creo que la DGRN confunde la legitimación activa con la pasiva, de hecho, de sus resoluciones se desprende que el liquidador mantiene la representación de la sociedad. Esto, sencillamente, no es así, porque no hay norma que señale que la representación del administrador / liquidador se extiende más allá de la cancelación de la sociedad.

Es lógico que cuando aparece un pasivo sobrevenido o si el acreedor necesita la declaración de su existencia para poder dirigirse contra terceros, se pueda interponer una demanda (tras el archivo del concurso o la liquidación de la sociedad). En este caso, la legitimación pasiva sería indiscutible conforme a la STS de 24 de mayo 2107 en unificación de doctrina (aunque la STS no habla de sociedad concursada sino de sociedad extinguida societariamente). Otra cuestión,  de carácter más procesal que sustantiva (arts. 155 y 161 LEC) será que emplacen a la sociedad extinguida a través del liquidador como último representante de la compañía. Pero de ahí a atribuirle funciones de representación / legitimación activa una vez extinguida la sociedad, como hace la DGRN, hay un mundo. En todas las sentencias que se ampara la DGRN (SSTS 4 de junio de 2000, 27 diciembre de 2011 y 20 de marzo de 2013) el TS se refiere a la legitimación pasiva como «centro de imputación» pero en ningún caso de legitimación activa. Conforme a la STS la legitimación pasiva la tendrá toda sociedad que haya sido parte de una relación jurídica de la que resulte deudora, esté activa o cancelada por liquidación societaria o concursal. A mi modo de ver esto resulta de la propia mecánica del 1911 Cc. Sin embargo, el trasfondo de la DGRN es que el liquidador termine las sociedades en las que la sociedad sea parte. Será más pulcro, pero la Ley no se lo exige. Lo que le exige al órgano de administración es que cumpla con el art. 5 LC, nada más.

La única diferencia real entre la conclusión por la finalización de la liquidación y por la «insuficiencia de masa» es que, en la primera, el órgano de administración habrá sido expresamente cesado y en la segunda no. Sin embargo, a mi modo de ver, la conclusión del concurso también comporta ese cese pues no se puede representar a una sociedad que no puede operar en el tráfico más que pasivamente.

Ahora bien, lo que es erróneo es pensar que por la mera apertura de la liquidación realmente los bienes se hayan liquidado. Imaginemos (no son pocos casos) una sociedad cuyo único activo está hipotecado y la ejecución iniciada antes del concurso, la administración concursal solicitará la conclusión y el concurso se archiva sin liquidación real (como en un archivo express). Lo mismo ocurre cuando el valor de mercado del bien es muy inferior a la carga (desprovisto de valor de mercado, dice la ley .- art. 152 LC); o donde no hay bienes que liquidar pero no se solicitó el archivo express. En todos estos casos no hay propiamente liquidación y nadie duda de la «adecuada» cancelación de la sociedad. Sin embargo, si lo valora el juez en la propia declaración da la sensación que la eficacia de la resolución es menor.

A lo anterior se suma la frase de la AEAT de que el auto de declaración y conclusión no acredita «la real disolución del patrimonio«. Pues bien, a mi modo de ver, si un juez dice que no hay activo o que su realización no dará ni para pagar los gastos del procedimiento (que son de poca entidad cuando el activo es poco) es evidente que no hay patrimonio que liquidar. Lo contrario es vaciar de contenido el 176 LC así como la resolución judicial. De hecho, lo que hace la DGRN y la AEAT es dar mayor valor a la declaración de inexistencia de activo efectuada por el órgano de administración en un certificado de junta (de disolución – liquidación) cuya realidad el Notario no valida y que no se sustenta en los documentos del art. 6 LC, que a la valoración judicial de declaración y conclusión.

Al final, cambiaremos nuestro sistema concursal y registral porque la AEAT manda cartas a los administradores de las sociedades extinguidas y estos hacen lo que pueden para evitar males mayores.