El 23 de marzo de 2017, el BOE publicó la resolución de 10 de marzo de 2017 de la DGRN en la que se analiza en qué situación quedan los administradores tras la declaración y conclusión del concurso por insuficiencia de masa (también conocido como concurso express). Deberíamos poner ingenieros a legislar porque la resolución no tiene desperdicio. Estoy de acuerdo que la solución final es lo más eficiente pero los antecedentes de la DGRN no están, precisamente, basados en criterios de eficiencia. Intento explicarme. He escrito sobre esto previamente aquí, aquí y aquí porque es un tema que puede generar consecuencias para los administradores.

Los antecedentes, muy resumidamente, consisten en que «Construcciones Cruzmar, SL» (promotora) es declarada en concurso en marzo de 2016. El mismo auto, simultáneamente, acuerda la conclusión del concurso por insuficiencia de masa. La conclusión resulta de que la carga (hipoteca) sobre las dos fincas de su propiedad es mayor que el valor de mercado; de este modo, no tiene sentido tramitar el concurso porque se generarán nuevos créditos que no se podrán atender (Art. 176.4 BIS LC) y porque, además, los acreedores no cobrarán nada.

Posteriormente, imagino que habría avalistas, en julio de 2016, se alcanza un acuerdo de dación en pago y condonación de la deuda con BBVA. Cruzmar, con buena intención, solicita la ratificación de la operación y el juzgado, acertadamente, le contesta que estando concluido el concurso no ha lugar a ratificar operación alguna y que se esté al archivo.

Se formaliza la venta ante notario (me gustaría ver cómo salvó la extinción de la sociedad) y se llevan al registro de la propiedad. Se acuerda la inscripción de la cancelación de la hipoteca (en puridad como no intervienen el deudor no tiene más misterio) pero se deniega la inscripción de la compraventa porque (i) hay un activo sobrevenido por la parte condonada del préstamo y (ii) no se acredita la legitimación de los otorgantes.

El primer defecto, como no tiene sentido alguno (la condonación no es ningún activo que liquidar) la DGRN lo revoca rápidamente. El segundo tiene más interés porque la resolución va mucho más allá, señalando una suerte de obligaciones y responsabilidad de los administradores tras la conclusión del concurso. Los aspectos más destacables de la resolución son los siguientes:

1. La conclusión del concurso no extingue las deudas de la sociedad. Obvio, lo dice expresamente el 1911 Cc y el 178 LC no dice lo contrario, quizá la mención del «deudor persona natural quedará responsable (…)» sobra, pero en esencia es algo claro que el archivo del concurso no extingue la deuda.
2. Los bienes de la sociedad que no se liquiden (por carecer de valor o por ser su valor inferior al de la carga) no pasan a ser bienes abandonados (res nullius). La sociedad, en consecuencia, puede ser demandada si tiene obligaciones pendientes.
3. A partir de aquí, para justificar, el limbo en el que quedan las sociedades tras la conclusión del concurso, empiezan los conceptos que no significan nada y que una máquina no entendería (por eso decía lo de los ingenieros):
   1. La sociedad sigue siendo «centro residual de imputación«
   2. La sociedad queda en «una situación de personalidad controlada» (¿por quién?)
   3. La desaparición de la sociedad «sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real» (y quién determina esto)
   4. El cierre de la hoja registral debe entenderse como «una presunción de extinción de la sociedad«
   5. Pese a la cancelación de la sociedad hay una «subsistencia de su personalidad jurídica«

Reproduzco el contenido del art. 178.3 LC por si hay dudas «3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción«. La RAE define la extinción como acabarse o cesar. Pues bien, pese a la claridad de de la palabra extinción, la DGRN establece las siguientes tres alternativas (fundamento 5)

1. La conclusión por insuficiencia de masa supone la existencia de una causa legal de disolución (art. 362 LSC) de modo que los administradores quedan convertidos en liquidadores. Esto, además, debería conllevar la suspensión de la expedición del mandamiento al registro hasta que efectivamente se hayan liquidado los bienes. A mi modo de ver, imposible. Primero, porque el 178.3 LC obliga a expedir el mandamiento la conjunción es una «y» es decir que ordena al juez hacer algo. Segundo, porque la liquidación, una vez declarado el concurso nunca la harán los administradores / liquidadores societarios conforme al art. 145.3 LC y 179.2 LC la realiza, en todo caso, la administración concursal, cuyo nombramiento no se produce si se concluye en el mismo auto, y si se abre la liquidación es que los administradores / liquidadores ya fueron cesados.
2. La conclusión del concurso, conforme al art. 178.1 LC supone el cese de la intervención «reactivándose los administradores». Esto tampoco tiene mucho sentido, si se concluyó con el mismo auto de declaración el cese de las facultades no aplicará nunca porque no se intervinieron y si se concluye después, nunca habrá una «reposición» de los administradores que ya fueron cesados conforme al art. 145.3 LC.
3. Las sociedades cuyo concurso se archive por insuficiencia de masa (activa) son sociedades que han devenido irregulares. Creo que sin que se dé ninguno de los supuestos del art. 39 LSC la sociedad no puede ser irregular.

La resolución, sin decirlo, hace un híbrido de la primera y segunda teorías.  Señalando que «la consecuencia ha de ser la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito  sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación (…)«. Los registradores, que son capaces de tumbar mandamientos del juzgado porque falta un DNI, ahora, con el criterio de la DGRN pueden «convertir» al último administrador con cargo inscrito en liquidador, aunque se le hubiera cesado por el ejercicio de una acción de responsabilidad (238 LSC), por conflicto de interés (224 LSC) o por renuncia de éste, y lo que es peor, sujetos al régimen de responsabilidad del 397 LSC. Creo que esto infringe el art. 6, 7, 9,11 94 238, 243 y 245 del reglamento del registro, además del 155 LC.

Sinceramente, el criterio es muy peligroso, y todo (apostaría) porque la entidad no quiso adjudicarse en pago antes del concurso y luego, cuando dice que sí, se inventan una resolución para cuadrar la adjudicación en pago que, insisto, es lo más eficiente. El resultado sería exactamente el mismo si la DGRN confirma el defecto y obliga a la entidad a iniciar el hipotecario (art. 6 LEC): la entidad financiera acabaría haciendo suyo el bien en la subasta y no tendría que «convertir» a los administradores en liquidadores. Por eso decía lo de poner ingenieros a legislar. Eso sí, intenten ustedes hacer una operación societaria inscribible, sin cargo inscrito.

La única solución, para evitar la tentación de que Bancos o la AEAT igual empiecen a requerir a los últimos administradores haciéndoles saber que han quedado «convertidos», es renunciar al cargo de modo que no le puedan obligar a lo que no quiso.

Como he señalado, para estos casos, sería mucho más sencillo modificar la ley concursal en el sentido de que, a solicitud de parte, el juez podrá designar un liquidador para que concluya las relaciones jurídicas de la sociedad debiendo rendir cuentas de su actuación en el plazo de 1 año.