Nueva temporada. Me ha costado escribir de nuevo, pero aquí estamos.

El 20 de septiembre de 2017 el TJUE dictó una sentencia sobre una hipoteca «multidivisa» (más preciso sería decir préstamo con garantía hipotecaria en divisa extranjera). Aunque la sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Rumanía, su contenido explica como los jueces nacionales (incluidos los españoles) deben aproximarse al análisis de esta modalidad de cláusulas contractuales. Lo más llamativo de la sentencia, a mi modo de ver, como señalaba con acierto el Magistrado de Barcelona Guillem Soler, es que, al final, estamos analizando condiciones generales (no la abusividad) desde la óptica de vicio del consentimiento, con los problemas que eso comporta.

La sentencia empieza por dejar sentadas unas cuestiones bastante pacíficas, pero que conviene no perder de vista nunca:

a) Las condiciones generales negociadas individualmente quedan siempre fuera de cualquier control de abusividad o transparencia. Si se negoció la redacción de una cláusula o su concreto contenido no hay nada que revisar.

b) Las condiciones generales de un contrato (financiero) no se pueden analizar desde el plano de abusividad si hacen referencia al objeto principal del contrato. La cláusula relativa a la devolución en moneda extranjera es elemento esencial del contrato siempre que la devolución se haga también en esa misma moneda (apartado 40 de la sentencia). Por ejemplo: Francos suizos – Francos suizos. Sería distinto préstamo en euros, pago en euros pero referenciado a francos suizos.

c) Ahora bien, el hecho de que la cláusula no se pueda analizar desde la abusividad no significa que las cláusulas no se deban redactar de forma clara y comprensible (art. 4.2 Di 93/13); de este modo, aunque sea elemento esencial del contrato, si la cláusula no es comprensible, no aplica.

La pregunta del millón, entonces, es ¿cuándo una cláusula se ha redactado de forma clara y comprensible? (esto es lo que preguntó básicamente el Juez de Rumanía). El TJUE no puede resolver cuestiones de cómo se aplica el derecho nacional ahora bien, sí que es competente para deducir, conforme a la Di 93/13, los criterios que el juez nacional debe aplicar para determinar si el contrato respeta el estándar mínimo de la directiva. Y sobre esta cuestión el tribunal de Rumanía preguntaba básicamente si basta con una determinada redacción y soporte documental; o bien, si también debe incorporar todas las consecuencias en el precio que acabará pagando el consumidor, el riesgo de cambio y de apreciación o depreciación de la moneda.

El TJUE señala que el criterio que debe seguir el juez nacional para valorar si la redacción es clara y comprensible, es el siguiente:

1. La comprensibilidad y claridad parten de la situación de inferior del consumidor por lo que la comprensión no debe ser únicamente a nivel gramatical (ap. 44)
2. El contrato, por tanto, debe exponer de una manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula (ap. 45) así como la relación de ese  mecanismo y el prescrito en otras cláusulas de modo que el consumidor valore las consecuencias económicas sobre la base de criterios precisos e inteligibles.
3. Esto se debe analizar desde la óptica de la publicidad y la información proporcionada al consumidor antes de la firma del contrato (ap. 46)
4. El juez, al valorar, debe tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato y verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos  que le permitiesen evaluar el coste de su préstamo.
5. Que conforme a la recomendación de la Junta Europea de Riesgo Sistémico de 21 de septiembre de 2011 se debe facilitar información suficiente a los consumidores. La simple lectura de la exposición de motivos de esta resolución, en mi opinión, haría prácticamente nulos todos los suscritos antes de 2011 porque señala repetidamente que hay asimetría de información, una necesidad de incentivos para determinar mejor los riesgos ocultos, la exigencia de que los reguladores informen adecuadamente, así como que animen a ofrecer también en moneda nacional los préstamos, etc.
6. Que el consumidor esté cláramente informado de que se expone a un riesgo de tipo de cambio qué, de producirse, le hará difícil asumir económicamente la devolución del préstamo. (No se me ocurre quién, con esta información claramente explicada, suscribiría el contrato.)

Y todo ello partiendo de que esta información debe ser suficiente para el «consumidor medio» que según la sentencia es aquel «normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz» (ap. 51). Ese consumidor medio, siguiendo el estudio «Global Financial Literacy Survey«, en España, es difícil de encontrar ya que no obtenemos una buena puntuación en cultura financiera. Cómo la entidad financiera es que la que tiene ese deber de acreditar la información, lógicamente, la falta de ésta que permita esclarecer la concreta información remitida (art. 217 LEC) repercute en tener por no acreditada la información debiéndose proceder a la expulsión de la cláusula del contrato.

Es una vuelta de tuerca más en la decidida protección del TJUE en materia financiera. El único reproche, a mi modo de ver, es que una información «clara y comprensible» para el «consumidor medio» puede ser una para unos jueces y otra para otros, lo que puede dar lugar a respuestas poco uniformes. Al final, el Juez nacional tiene que «recrear» a su consumidor medio y ponerlo en relación con la información recibida (ver apartado 47 de la resolución). Veremos qué respuestas dan los tribunales especializados en esta materias durante los próximos meses.