Me disculpo por el título de la entrada. La nomenclatura en el ámbito de los contratos con condiciones generales (una ley a la que nadie le hacía mucho caso durante más de 10 años) empieza a resultar bastante compleja. Me refiero a los diferentes análisis que pueden hacerse sobre un contrato con condiciones generales (i) control de incorporación (art. 5 LCGC), (ii) control de transparencia (art. 7 LCGC), (iii) control de transparencia reforzado (art. 4.2 Di 93/13 y 82 LGDCU) y (iv) control de abusivas (art. 6 Di 93/13 y 82 LGDCU) para añadir, ahora, (v) «control del abuso de posición dominante y expectativa del contrato» (E. de M de LCGC, 1258 Cc y 7 Cc). No está mal.

El elevado volumen de litigios sobre contratación en masa, a mi juicio, resulta de dos elementos esencialmente; el decidido carácter proteccionista de los consumidores por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TEDH) que contrasta con el  carácter (ultra)liberal del código civil español (y de casi todos los códigos europeos), por eso el TJUE dicta tantas sentencia declarando contraria a la norma comunitaria las disposiciones (decimonónicas en muchos casos) de muchos de los estados miembros. Y en segundo lugar la tecnificación de muchos productos y servicios que hacen complicada la comprensión  para el ciudadano medio (empresario o no).

Una gran compañera del despacho me comentó, al salir de una conferencia de un Magistrado del Tribunal Supremo sobre condiciones generales, un ejemplo que me pareció muy gráfico del estado de la cuestión sobre condiciones generales relativa al doble rasero para consumidores y PIMES, no muy razonable en muchos casos. Decía algo así el Magistrado

“(…) mi amiga Mari, peluquera, cuando firma el préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual no sabe nada de tipos de interés, de amortizaciones, de referencias euribor / IRPH, de vencimiento anticipado, ni de gastos; es la más indefensa de las contratantes; sin embargo, cuando a continuación, en la misma notaría, firma la compraventa de un local para establecer su peluquería, de repente, es la más informada sobre esas mismas cuestiones y tiene los mismos conocimientos que un banco (…)”

Pocos días antes después, otro ilustre compañero me hizo llegar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 que marca claramente la línea de lo que debería ser la interpretación del clausulado en los préstamos entre empresarios. El TS, para que no le pase lo de la STS 9-05-13, señala que es importante ver cada caso individualmente. Esto es acertado porque a mi modo de ver las soluciones maximalistas suelen dejar excluidos a parte de quienes merecen protección e incluyen oportunistas fomentando comportamientos inadecuados.

Los antecedentes de la sentencia, muy resumidamente (desde hace algunos años da gusto la brevedad de las sentencias del Supremo) son los siguientes. Una compañía compra un inmueble que financia mediante un préstamo hipotecario para establecer plazas de aparcamiento. El contrato incorporaba una “cláusula suelo” (límite a la variabilidad del tipo de interés). La compañía, para eliminar el efecto de la limitación a la variación, solicitó la aplicación de la normativa de consumidores que el juzgado de instancia rechazó y la audiencia estimó. El TS señala, con claridad meridiana, que una sociedad que adquiere un inmueble para el desarrollo de su actividad empresarial nunca puede tener la consideración de consumidor, mientras no se modifique la LDGCU a mi juicio es la interpretación correcta. Esto, que es lo legal, sin embargo, no debe significar que “la Mari peluquera» no merezca protección alguna.

Para determinar el alcance de esta protección, el TS señala que en las condiciones generales entre empresarios puede existir “abuso de posición dominante» (preámbulo, párrafo 8º) sin embargo, esta manifestación está únicamente en la exposición de motivos pero luego no tiene desarrollo en el articulado. Lo que es importante tener claro es que no cabe hablar de abusividad para cláusulas entre empresarios porque la norma no puede aplicarse.

Sí que es posible, no obstante, en los contratos entre empresarios el control de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC). El matiz importante viene en el art. 7 LCGC al señalar que es exigible un control de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del apartado b). Es cierto que este nivel de transparencia no alcanza el nivel de claridad que se aplica para los consumidores (control reforzado señalado al inicio), por eso habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Reconoce el TS que no hay un “paso legislativo” en el sentido de ofrecer una protección especial al adherente empresario más allá de la que proporciona el código civil / mercantil sobre la buena fe contractual y justo equilibrio para evitar el “abuso contractual”. Ahora bien, para aproximarse a este posible «abuso» habrá que determinar en qué consiste esta “buena fe” como mecanismo modelador del contenido del contrato y en qué medida se ha podido producir un desequilibrio real de la posición contractual del adherente empresario. Esta aproximación, creo que es muy acertada para ver cómo se fraguó el contrato y evitar comportamientos automáticos de los tribunales. La tecnificación de los contratos, a mi juicio, merece que se puedan revisar sin que el 1255 Cc sea una patente de corso porque cuando un empresario «negocia» con el banco creo que no se parece en nada a lo que estaba pensando el legislador al crear el 1255 Cc.

Para determinar la nulidad hay que analizar (i) qué cláusulas modifican de forma relevante el contenido del contrato, (ii) que representación se hizo el adherente partiendo de la naturaleza y funcionalidad del contrato, (iii) si existe una ventaja de la disposición contractual para una de las partes, y (iv) que esta ventaja sea contraria a la buena fe o al comportamiento razonablemente esperado de la contraparte.

Es lo que se ha denominado la nulidad por el «daño a la legítima expectativa», conclusión coherente con los EPCL (creo que sería un acierto incorporar estos principios, tal cual, a nuestro ordenamiento como actualización del derecho de contratos).

Por lo tanto, esta “alteración sobrevenida” hay que analizarla desde la óptica de las «cláusulas sorprendentes» de modo que pueden resultar nulas aquellas condiciones generales predispuestas que resulten tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente, lo que debe entroncarse con el abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición para introducir las cláusulas que desnaturalizan el contrato. Para esto habrá que verificar:

1. Nivel de información proporcionado – a mayor información menor sorpresa –. En este caso la carga de la prueba es de cada una de las partes 217.2 LEC para acreditar que sea escasa y en especial 217.3 LEC para la entidad financiera.
2. Diligencia del adherente para conocer las condiciones del contrato, 217.2 LEC.
3. Personalidad jurídica y estructura societaria para conocer adecuadamente el alcance del contrato, no es lo mismo una PIME de 2 socios sin trabajadores, que una cotizada (217.2 LEC)
4. Volumen de negocio (217.2 LEC)
5. Conocimientos financieros, 217.2 LEC y 217.3 LEC para el caso de que se deba hacer una diferenciación entre profesional o minorista.

He incorporado el apartado del 217 LEC porque para que prospere la demanda no basta con exponer los hechos. Las cargas probatorias del demandante son elevadas, sin que la entidad financiera pueda desconocer también sus obligaciones, esencialmente, (i) justificar la información dada y el soporte empleado y (ii) la valoración de los conocimientos del cliente para, precisamente, ponerlos en relación con el nivel de información. Si el mix resulta adecuado la cláusula es válida, en caso contrario se debería anular.

Hay esperanza, por tanto, para la «Mari peluquera» siempre que pueda acreditar sus circunstancias en el momento de contratar.