A lo largo de las últimas semanas hemos tenido diversas consultas sobre el régimen de garantías los préstamos ICO COVID-19. En concreto la pregunta más recurrente ha sido la formulada por los administradores a los que se le ha exigido el aval / fianza solidaria para poder formalizar la operación. La pregunta o la asunción más frecuente es ¿sólo debo el 20%, verdad? La respuesta probablemente sea no. El funcionamiento de los préstamos ICO COID-19, aunque es aparentemente sencillo, conlleva una serie de riesgos que, a mi juicio, no se han explicado adecuadamente y que pueden dar lugar a cierta litigiosidad donde las expectativas de los avalistas no son muy buenas. Trato de explicarme:

Es muy importante partir de la idea de que la PYME (vale para autónomo o cualquier entidad) que contrata un préstamo ICO COVID-19 lo hace exclusivamente con la entidad financiera, no con el ICO. Esto es así porque las entidades financieras son las únicas entidades autorizadas para la tramitación de esta modalidad de préstamo.

Entre el ICO (garante de la operación para la entidad financiera) y la PYME no hay ninguna relación jurídica; de este modo el certificado ICO del aval de la operación que se libra, en realidad, es exclusivamente para la entidad financiera no para el acreditado, con los errores interpretativos que esto puede suponer en la creencia de que ese aval es a fondo perdido.

La concesión de la financiación ICO COVID-19, como es sabido, tiene una serie de requisitos:

1. No aparecer en los ficheros de morosidad CIRBE, es decir no tener deuda con la Banca, puedes tenerla con la AEAT o TGSS, proveedores, o ejecuciones laborales en curso pero no con la Banca.
2. No estar en concurso o haber solicitado su declaración.
3. Limitación máxima del importe del préstamo equivalente al 25% de la facturación anual o al importe de 24 meses de salarios.
4. Destinar el importe a gastos de circulante.

En cuanto a las garantías de la financiación concedida, el ICO establece un aval del 80% del principal del préstamo para PYMES y autónomos, y del 70% para el resto de operaciones (esta garantía no se puede extender a intereses u otros importes distintos del principal). En la comparecencia del Presidente del Gobierno del 17 de marzo de 2020 a escasos días de la declaración del estado de alarma, se indicó lo siguiente:

«El tercer conjunto de medidas está destinado a enviar a nuestras empresas (y también a los mercados) un mensaje contundente, rotundo, el estado español: va a proporcionar a nuestro tejido empresarial toda la liquidez que necesite, toda, para mantenerse operativo. No vamos a permitir que los problemas temporales de liquidez puedan convertirse en problemas de solvencia. Las empresas solventes necesitan liquidez y vamos a garantizársela durante esta crisis para que se mantenga el empleo y también la actividad económica.

Por ello, hemos aprobado la creación de una línea de avales y garantías públicas por un valor de hasta 100.000 millones de euros, lo que permitirá movilizar entre 150 mil y 200 mil millones de euros en nuestro sistema económico si también incorporamos al sector privado. El Estado será el garante de las operaciones.»

Con estas premisas, sobre las que no me extenderé porque han tenido una publicidad muy importante, las entidades financieras han elaborado una serie de documentos ejecutivos Banco Santander, BBVA, Banc Sabadell y Caixabank muy visuales y explicativos de la operativa para la concesión. De la lectura de todos ellos se puede apreciar como el 100% reiteran la garantía del ICO en forma de aval de la operación. Lo que no ha tenido la misma publicidad es el FAQ publicado en la web del ICO sobre el régimen del riesgo de la operación y sobre el régimen de garantías donde se explica que el riesgo de la operación lo asume la entidad financiera y donde señala, también, que las garantías (más allá de la del ICO) para la concesión de la financiación las determina la entidad financiera.

Esta circunstancia que desde un plano teórico tiene sentido, llevado a la práctica, a mi modo de ver, genera distorsiones muy significativas en la forma en que se ha explicado y  que, además, colisiona con otras medidas COVID-19. El avalista o la sociedad deudora no debe el 20% del saldo impagado, debe el 100% sin que el aval del ICO suponga ninguna minoración del importe debido o reclamado por la entidad financiera en caso de incumplimiento.

Supongamos un empresario que ha solicitado un ICO COVID-19 por 100.000 € para atender salarios, proveedores, algún compromiso financiero que se sigue devengando, etc. La entidad financiera le ha solicitado el aval personal para formalizar la operación y, además, el ICO ha garantizado el préstamo. En caso de que el crédito no se pueda devolver (pongamos por un rebrote en la zona que obligue a un nuevo confinamiento) el avalista verá como:

1. Una deuda que sería del negocio como salarios, proveedores, etc. ha pasado a ser deuda personal por importe de 100.000 € (en una especie de garante de todas las operaciones de la sociedad post 14 de marzo).
2. La entidad financiera tiene la cobertura del 80% del ICO que no produce utilidad alguna al avalista.
3. Como existe un desajuste importante entre la factura personal y la empresarial se ha asumido un riesgo desproporcionado a la capacidad económica del avalista que, previsiblemente, sin el ingreso de la empresa no podrá atender.
4. Casa muy mal avalar el 100% de la deuda de la sociedad con las medidas de no responsabilidad de administradores por pérdida patrimonial grave del 367 LSC (ver art. 40 del Real Decreto 8/2020) o la no exigencia de presentar concurso hasta el 31 de diciembre, previsto en el art. 43 de la misma norma.Me detengo sobre esto porque, con la legislación especial del RD 8/2020, el proveedor al que se le impaga una entrega efectuada después del 14 de marzo no puede extender la responsabilidad al administrador por los suministros que efectúe (asumiendo aquél el 100% de la pérdida), sin embargo, ese mismo suministro si lo paga a través una línea ICO COVID-19 avalada al 80% por el estado será directamente asumido por el avalista ante la entidad financiera. Creo que habrá avalistas que, legítimamente, no quisieran asumir este riesgo personal de estar bien informados.Esta legislación especial del RD 8/2020 obliga a explicar muy bien el alcance del aval en el momento de contratar porque partiendo que la legislación especial de no responsabilidad y de los trípticos de las entidades, da la sensación de que la garantía tiene algún beneficio para el avalista / acreditado cuando el beneficiario es, únicamente, la entidad financiera. Entiendo que esta garantía es imprescindible para que se conceda el préstamo y la liquidez necesaria para sostener el sistema, por supuesto; pero como es irrelevante desde la óptica del prestatario, no veo la oportunidad de publicitarlo hasta el extremo que se ha hecho.

Me pregunto qué sentido tiene enfatizar un régimen de garantías 80/20 ó 70/30 a través de la rueda de prensa del Presidente del Gobierno del 17 de marzo, dar tanta publicidad a través de los trípticos de comercialización, etc. cuando el único destinatario son las entidades financieras. Aun más cuando algunas contrataciones han sido alentadas por las propias entidades que han llamado a las empresas para ofrecer la contratación explicando el régimen de garantías 80/20. En cualquier caso, veamos el régimen de ejecución en caso de impago:

1. Préstamo ICO COVID-19 sin garantías impagado.
   1. En el caso de impago, como  señala el ICO, es el la entidad la que inicia las acciones de recuperación (ejecución judicial) porque es la parte acreedora del contrato.
   2. Como el contrato sólo es uno (póliza de préstamo con el famoso «anexo 0») y ha sido suscrito entre la entidad financiera y la empresa, el saldo deudor será el que determine la entidad financiera a través de la liquidación de la cuenta.
   3. El propio ICO cede las acciones de reclamación por sus pagos a las entidades financieras. Ver ejemplo aquí, y en lo que a la línea de avales se refiere los convenios ya están suscritos.
   4. Para el deudor (la empresa) la deuda será del 100% + intereses; y las únicas partes intervinientes en el procedimiento judicial de ejecución serán la entidad financiera y la empresa deudora por el 100% deuda + intereses sin que el ICO intervenga para nada.
   5. La entidad financiera, además, se girará al ICO para exigir el pago del aval del 70/80% según el caso, este procedimiento será opaco para el / los deudores porque no son parte del convenio suscrito entre ICO y entidades financieras.
   6. El cobro de la entidad financiera por el ICO no alterará en nada el procedimiento o la ejecución sobre la empresa.
2. Préstamo ICO COVID-19 con garantías impagado.
   1. En el caso de impago el procedimiento se dirigirá contra el deudor principal y los avalistas.
   2. El contrato es uno y no se desgranan los saldos, se exigirá el 100% al deudor (empresa) y al avalista.
   3. El cobro de la entidad financiera por parte del ICO no alterará en nada la deuda de la empresa y el avalista.

Pensemos ahora en un póliza de crédito con vencimiento 30 de marzo por 100.000 € sin garantías. La empresa contrata un PRESTAMO ICO COVID-19 por 200.000 € y destina 100.000 € al pago de la póliza recientemente vencida, el pago es legítimo porque está dentro de los límites de la Orden del 25 de marzo de 2020. Sin embargo, el efecto inmediato es que la entidad transforma su deuda sin garantía en deuda con garantía ICO al 80%, manteniendo el 100% de la responsabilidad del deudor.

En este escenario quizá hubiera sido más prudente explicar el alcance de la responsabilidad de forma mucho más cuidadosa y en especial evitar la confusión del 80/20 ya que esa garantía es ajena al deudor principal y al avalista. En esta situación o ante la duda que puedan tener sobre el alcance de su responsabilidad existen las siguientes alternativas:

a) Reclamar la CIRBE a la entidad financiera para verificar el importe de responsabilidad comunicado por la entidad al Banco de España, si es del 100% del préstamo (resp. directa deuda / resp. indirecta avalista) es que la responsabilidad es total.

b) Proceder a la amortización anticipada del ICO COVID-19 para evitar traspasar deuda no avalada por deuda avalada.

c) Negociar por parte del avalista, en su caso, un nuevo préstamo con limitación de la fianza al 20% del saldo deudor más los intereses pendientes de cobro ya que nunca se extienden a la garantía del ICO.

También creo que hubiera sido deseable obligar a una mediación en caso de impago de créditos ICO COVID-19 ya que la «implacable» ejecución de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con seguridad, no dará mejor solución que una mediación que vea las causas del impago y alternativas, estacionalidad, que suponga mayor recuperación aunque sea en mayor plazo, en especial si hay nuevos rebrotes o cuarentenas en alguna zona en particular. Veremos.