Desde el inicio de las medidas del gobierno por la COVID-19, en los blogs de derecho privado, se viene anunciando una especie de derecho de «desistir» o «incumplir temporalmente» el contrato en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, me recuerda a los artículos que anunciaban el derecho de tanteo en la venta de créditos bancarios.

Va por delante que no tengo mayor conocimiento que los demás que escriben sobre derecho privado, pero creo que es importante dar una información adecuada por los propios operadores jurídicos, indicando los riesgos porque no hacerlo bien (i) genera frustración a los ciudadanos (se me ocurre como ejemplo el anunciado «derecho» a la consolidación de plaza el abuso de la temporalidad por la administración pública y la posterior sentencia del TJUE), (ii) evita perder dinero porque una negociación sobre un escenario realista hace que el operador asuma menos riesgos, y (iii) puede llevar a que el negocio (es decir el euro) quede por detrás de la discusión jurídica lo que es un riesgo demasiado elevado, de modo que las disquisiciones hasta el extremo (y eso que a veces yo mismo me pierdo en ellas) no suelen llevar a nada. El artículo de Magistrado Fernández Seijo en El Derecho es la que más útil me ha parecido.

Creo que hay diversos ejemplos de la aplicación de esta cláusula en nuestro derecho. A mi modo de ver, el derecho de resolución de los contratos por el concursado del art. 61.2 LC es un claro ejemplo de rebus sic stantibus; el contrato está en vigor pero se puede dejar sin efecto porque el cumplimiento es demasiado gravoso para el concursado (o más bien para los acreedores del concursado que ven reducir su masa de cobro en beneficio de uno sólo de ellos), el cambio de circunstancias económicas para una de las partes – ser insolvente – es una alteración que hace demasiado oneroso cumplir a una de las partes. También la declaración de lesividad en el ámbito de la contratación pública podría ser un ejemplo de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (aunque esto lo tengo mucho menos por la mano).

Sin embargo, creo que la alegación de este mecanismo para solicitar «no cumplir» tiene poco recorrido y menos utilidad en el ámbito del COVID-19 por lo siguiente:

1. Las personas físicas ya tienen unas alternativas legalmente previstas para afrontar el cambio de circunstancias por el COVID-19 (ver entradas anteriores). Sería discutible si a los «no vulnerables» les afecta realmente, pero en puridad (y aunque me parecen insuficientes) hay medidas a las que acogerse.
2. Las personas jurídicas tienen un mecanismo de financiación extraordinario (ICO) según el art. 31 del RDL 8/2020 para paliar los efectos temporales de las medidas. También me parece insuficiente pero ir resolviendo los contratos, suspenderlos o buscar solución judicial tampoco me parece que arregle el problema mejor que lo anterior.

La aplicación del rebus sic stantibus requiere unos presupuestos cuya concurrencia, a mi juicio, es poco discutible. En cuanto al carácter excepcional basta transcribir una rueda de prensa previa a cualquier real decreto para justificar el carácter excepcional de la situación; que, además, lo extraordinario ha sido imprevisible también es evidente (basta ver la curva de casos y contagios). Ahora bien, la cuestión nuclear para la aplicación de la alternación extraordinaria no es cuánto ha cambiado la vida desde la firma del contrato, sino si hay una desproporción económica exhorbitante entre las prestaciones de las partes que justifique compensar a una de las partes; y aquí creo que lo económico da mejor respuesta que lo jurídico. Lo que esta cláusula permite, en realidad, es no obligar a una de las partes a perder mucho dinero por la ejecución del contrato. Es importante que el rebus sic stantibus no aplica para contratos colaterales, sino que tiene que ser directamente alegado contra la contraparte, por eso la en financiación para pagar a terceros, el Tribunal Supremo lo viene inaplicando. En cualquier caso bajando a lo económico:

 a) Si es persona física y pudo aducir a las medidas de los reales decretos (para los contratos en general – consumidores) esa sería la vía más adecuada, suspender la prestación del servicio o instar la resolución del art. 36 del RDL 11/2020. En los contratos financieros la suspensión también es una medida adecuada. Si no hay dinero para nada, aquí sí, los mecanismos concursales deberían actuar porque el problema no es de un contrato sino de solvencia.

b) Si es persona jurídica y acudió al ICO, no hay motivo para incumplir. Por el contrario, si cumplir es muy gravoso, mejor incumplir porque, en caso de resolución se puede pedir un nuevo plazo conforme al 1124 Cc. En cuanto a la eventual indemnización por incumplimiento debería solicitarse que nunca rebase el 1.107 cc. Por tanto, el ejercicio económico a realizar es ¿cuánto pierdo cumpliendo? si el resultado es menor que la indemnización por incumplir, mejor cumplir en caso contrario es más eficiente incumplir. 

Ciertamente el contrato más complicado es el de arrendamiento para uso distinto al de vivienda, en este caso creo que conforme al 27 LAU en relación al 1124 Cc se debería dar plazo extraordinario por parte del tribunal (con las limitaciones del procedimiento de desahucio), aun así sería mucho más útil la prohibición de resolver por incumplimientos consecuencia del COVID-19 como han hecho en Alemania o aumentar el plazo de enervación hasta antes del lanzamiento en lugar de los 10 días.

Aun así, si el solicitante puede acreditar que solicitó la financiación extraordinaria del art. 31 RDL 8/2020, que no la obtuvo, que a 31 de diciembre de 2019 no era insolvente, que la imposibilidad de cumplir es por el COVID-19, y que cumplir (por las circunstancias que sean de materias primas, etc.) le es excesivamente oneroso, podrá solicitar la aplicación y, entiendo, le debería ser estimada; pero su aplicación masiva por el hecho de la pandemia, lo que trato de explicar, es que será restrictiva y deberá acreditarla el solicitante.

c) Si el contrato es financiero mejor acudir a mecanismos preconcursales, por eso es imprescindible una reforma del art. 71 BIS LC y de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal que permita la refinanciación de las deudas temporalmente de forma rápida y económica, dejando el concurso para las empresas inviables o las que no puedan recabar una refinanciación con la mayoría de sus acreedores.

En cualquier caso el legislador deberá decidir entre mejor:

a) Establecer mecanismos adecuados de refinanciación (no sólo de contratos financieros) de modo que haya una «hibernación de la deuda» como ha abordado la reforma de la ley concursal en Nueva Zelanda de un mes extensible hasta 6 con el acuerdo del 51% de los acreedores. De este modo los negocios viables (pero con tensión de tesorería) pueden continuar.

b) Llenar los juzgados de comunicaciones de insolvencia de empresas a las que se restringirán las condiciones, ahogándolas aun más, para acabar por tener una empresa en concurso donde el convenio, con la actual regulación no es un elemento adecuado (esencialmente en lo temporal) ante una situación como la del COVID-19.

c) Esperar a que haya una reclamación en masa de incumplimientos por rebus sic stantibus y que los tribunales, individualmente y sin un criterio jurisprudencial claro vayan resolviendo en cada caso, lo que será jurídicamente interesante pero con muy poco interés económico y, como decía, generador de frustración.

Sirva de muestra que del 100% de modificaciones intentadas como consumidor casi todas se han atendido (curiosamente me cuesta más con grandes operadores como Booking o RyanAir); y en las empresariales, también se ha llegado a un acuerdo con la contraparte que deja a las partes moderadamente insatisfechas, lo que es el mejor síntoma económico.