Recientemente he tenido varias aproximaciones profesionales a préstamos en divisa extranjera también llamados «multidivisa». El producto, a mi juicio, no es adecuado para consumidores en prácticamente ningún caso para la adquisición de vivienda habitual mediante un préstamo con garantía hipotecaria. El contrato, en apretado resumen, tiene como incentivo que si el consumidor se mueve entre divisas que siempre se deprecien respecto al euro pagará menos cuota en euros (porque esa es la moneda en que percibe sus ingresos, paga sus gastos ordinarios, etc.). Sin embargo, para que esta circunstancia se dé (pagar menos) es preciso «ganar» al sistema durante 20 ó 25 años de modo que el consumidor vaya saltando de divisas que se vayan depreciando con respecto al euro. Esto, necesariamente, exige un conocimiento del mercado de divisas muy amplio porque hay que dominar no sólo la evolución del euro sino qué harán otras monedas (es decir, otras economías) y qué resultado tendrán con respecto al euro. Una mera apuesta, vamos.

Digo todo lo anterior porque el Tribunal Supremo ha fijado una doctrina para analizar la posible “abusividad” de la cláusula multidivisa (no de todo el contrato) por desequilibrio informativo.  Si la entidad financiera pretende captar un cliente al que venderle la carga financiera del contrato de préstamo (es mucho dinero, puede ser más del 50% del préstamo), un porcentaje mensual por la tasa de cambio (9€ x 12meses x 25años = 2.700 €), una comisión de apertura, un seguro del hogar, un seguro de vida, una visa con la que tener un gasto mínimo mensual (lo que impide ir a otras entidades porque el dinero es finito), la domiciliación de la nómina que asegura que permanezca cautivo de en la entidad y la posibilidad de vender nuevos productos; es razonable, por lealtad, explicarle adecuadamente el riesgo (diría casi la imposibilidad) de que durante 25 años se mueva entre divisas que constantemente se deprecien con respecto al euro. El consumidor debería saber (y la entidad financiera se lo debería decir) que al no tener herramientas adecuadas de las divisas es prácticamente imposible que durante 25 años se mueva entre divisas que sistemáticamente se deprecien respecto del euro. No he encontrado ninguna oferta de esta modalidad de préstamo.

El análisis de la abusividad previsto en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3893), de 31 de octubre de 2018, y 28 de noviembre de 2018, en coordinación con la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:EU:C:2017:703) denominado caso Andriciuc (relativa a derecho Rumano) han determinado lo siguiente

1. La cláusula en divisa extranjera denominada “multidivisa” define el objeto principal del contrato porque dentro de un contrato de préstamo es la condición general que regula el importe de la amortización mensual (cuota a pagar) y el capital pendiente (que es la principal obligación del prestatario).
2. Siendo objeto principal del contrato no cabe analizar la abusividad por el desequilibrio entre el precio y el objeto del contrato por estar el sistema contractual español sujeto a una economía de mercado. De este modo, no se trata de señalar que el producto es demasiado caro (todas las coca-colas de las autopistas, o palomitas del cine lo serían) porque la formación y determinación del precio de las prestaciones se determina libremente en mercado sin que quepa nunca abusividad sobre ello (en este sentido STS 241/2013, de 9 de mayo , STS 406/2012, de 18 de junio).
3. Sin perjuicio de lo anterior, esto no depura la totalidad de las multidivisa porque aunque se refiera al objeto principal del contrato, para que pueda vincular a un consumidor, la condición general tiene que ser comprensible conforme al art. 4.2 Di/CEE 93/13 en lo que se ha denominado “el control de transparencia”
4. Este control de transparencia es doble (i) gramatical y (ii) reforzado de contenido, persiguiendo que el consumidor se pueda hacer una representación mental adecuada del verdadero “contenido económico” del contrato. En este sentido la STJUE 20/09/17 “El consumidor tiene que estar en condiciones de valorar, basándose el criterios precisos e inteligibles, las consecuencias que se deriven para él”  recogido por las STS 15/11/2017 “El adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de manera que un consumidor informado pueda prever las consecuencias económicas del contrato”
5. Como el contrato en divisa extranjera tiene una complejidad mayor que los contratos de préstamo habituales, lo que derivada del necesario conocimiento del mercado de divisas que afectan directamente al contrato principal, y dado que este elemento puede afectar severamente al contrato de financiación, tanto el TJUE como el TS han determinado cómo llevar a cabo el estándar de información señalando que será superior al régimen ordinario. Así según la STJUE de 20/09/17 “La entidad financiera tiene deberes de lealtad y diligencia con su cliente que se traducen en especiales obligaciones de información.” “Incumbe al juez nacional verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance su compromiso.” Mientras que la STS de 15/11/17 ha señalado que “solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas (…) puede aprovechar esa posibilidad de cambio divisa.”
6. Estas especiales circunstancias del contrato de préstamo “multidivisa” hacen que la carga de la prueba de haber suministrado la información adecuada (desde la Buena fe que ha definido el TJUE caso Anduric) corresponda a la entidad financiera (STS 15/11/2017). “El desconocimiento del consumidor le impide comprar el producto que adquiere y la oportunidad con respecto a otros productos.”
7. Es decir, que el control de transparencia reforzado de 4.2 Di 93/13 lo que permite es entrar a valorar la posible abusividad desde el desequilibrio generado por falta de información imputable a las obligaciones de lealtad y buena fe de la entidad financiera, no desde la ejecución o resultado del objeto principal del contrato. Por eso la estimación conlleva a la anulación de la cláusula y no del contrato en su integridad.

Si un consumidor es muy avaricioso, oportunista o incluso listillo, en realidad es irrelevante porque lo que persigue la directiva comunitaria (respecto de los consumidores) es que nadie aproveche estas características personales para contratar con ellos proponiéndoles un contrato que en realidad es imposible que puedan controlar y que, con total seguridad les producirá frustración con respecto a su representación mental. Se suele argumentar que si el consumidor lo quiere porqué no dejarle contratar, sin embargo, cuando se trata de vivienda habitual es peligroso no sólo para él sino también para muchos terceros; en primer lugar sus hijos (si la vivienda es familiar se presume que habrá menores) que se verán lastrados de su derecho a una vivienda digna, así como a su desarrollo; para los vecinos porque, a la vista de la imposibilidad de atender las cuotas, dejará de pagar la comunidad de propietarios; para las administraciones públicas porque dejará de pagar el IBI; para otras entidades financieras porque como la hipoteca es de lo último en dejar de pagar se generarán contrataciones más arriesgadas y previsiblemente impagos a terceros; al estado que asume todos los gastos de la oficina judicial  de la ejecución hipotecaria, etc. Las ejecuciones hipotecarias, no sé si se ha estudiado, tienen una externalidades negativas muy importantes.

Algo negativo deberían tener porque se ha tenido que reforzar la información como muestran los art.. 27 y 29 de la Ley 2/2011 de economía sostenible (relativos a la responsabilidad en la concesión de crédito), la circular 6/2010 del Banco de España (relativa a la publicidad de productos financieros) la circular 5/2012 (también en materia de responsabilidad crediticia), orden ECC/2316/2015 (sobre el riesgo de los productos financieros), la Di 2017/14/UE (en materia de multidivisa).

Por último, no sé hasta que punto el hecho de entregar la misma cláusula que luego estará en el contrato antes de formalizar el contrato sin escenarios claros de pérdida, asegura la comprensión del consumidor pues el hecho de repetir la misma cosa 2 veces justifica que se ha repetido no que se haya comprendido. Eso será un tema de prueba, siendo de cargo de la entidad que fue suficiente para asegurar la comprensión atendidas las circunstancias del consumidor. En ultima instancia de valoración judicial.

Llama la atención que la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 15, con una  jurisprudencia muy rigurosa (desde la perspectiva contractual) señale que si ha existido información mínima es suficiente, es más, sostiene un principio de que si fue el consumidor quien inició la contratación la transparencia de información se presume. Otras audiencias por el contrario, no lo ven así (p.ej. Valencia, secc. 9ª, Madrid, secc. 25ª, Palma de Mallorca secc. 5ª). Considero que la iniciativa es irrelevante porque lo que se persigue es la comprensión real del riesgo no lo oportunista que fuera el consumidor. El rigor en la información y la carga de acreditarlo es el precio a pagar por tener un cliente cautivo 20 ó 25 años. Me llama también la atención el criterio paralelo que parece se abre camino en la misma sección.

Lo que es evidente es que se ha perdido una buena oportunidad con la, a mi juicio, insuficiente regulación del art. 20 Ley 5/2019 de crédito inmobiliario que aunque mejora la ejecución del contrato no aclara la pre-contratación. En cualquier caso, no he localizado una sola entidad que comercialice el producto actualmente para consumidores, lo que, per se, es un indicador.