Recientemente he participado en varias compraventas de participaciones. En todas ellas (con mayor o menor intensidad) las partes han llevado a cabo un procedimiento bastante estandarizado en el que la parte compradora verifica la sociedad objeto de venta, valora las circunstancias del mercado, y en función del resultado (contingencias) y de de la oportunidad de negocio, las partes convienen un precio, forma de pago y garantías. Así dicho parece sencillo pero todo puede complicarse bastante (en ocasiones los abogados hacemos bastantes méritos). En cualquier caso, una vez alcanzado el acuerdo entre comprador y vendedor, la mecánica debería ser relativamente sencilla. Determinado el precio y el objeto de la compraventa se formaliza ante notario la compraventa de participaciones / acciones.

Efectuada la transmisión habrá que declarar fiscalmente la operación. En este apartado hay un doble régimen dependiendo si el transmitente es una persona física o una persona jurídica (sujeta al impuesto de sociedades). Así, mientras las personas jurídicas están exentas de esta plusvalía (siempre que tengan más del 5% de la sociedad objeto de venta) las personas físicas tributan en todo caso. Sorprendente pero real. Las sociedades tienen una exención por las plusvalías según el art. 21.3 LIS, a resultas de un dictamen de la Comisión Europea para armonizar las legislaciones en esta materia. Las personas físicas en cambio tributan, en todo caso, por la ganancia patrimonial. Me referiré a las segundas.

Pues bien, todo ese tortuoso proceso de negociación, en ocasiones no sirve porque la AEAT, de forma algo lacónica, fija el valor de mercado, salvo prueba en contrario que debe aportar el interesado (vendedor). Me refiero al famoso art. 37 1 b) de la Ley 35/2006. Este artículo fija como «valor de mercado» de las participaciones el mayor de tres:

• El valor del patrimonio neto (teórico) que corresponda a los valores transmitidos resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto.

• El que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto. A este último efecto, se computarán como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances.

• El valor nominal.

No soy ni fiscalista, ni economista; pero este criterio, a mi juicio, es inválido para muchas transacciones de PYMES (no auditadas) y más con la crisis por los siguientes motivos:

a) El valor del patrimonio neto exige una correlación entre beneficio – caja que en realidad no existe. Si la empresa, además, no se audita esa traslación es aun menor. La valoración de la AEAT tendría sentido si los beneficios anuales fuesen totalmente ciertos (por ejemplo que un cliente puede impagar y no dotarlo hasta después) y además se guardasen en caja pero normalmente no es así. Pongamos, por ejemplo, que una sociedad con un capital de 3.000 € tiene unos resultados positivos no distribuidos, reservas, de 50.000 €. El valor mínimo de venta es de 53.000 €. Sin embargo, ese beneficio no está en caja, se destinó en parte a la apertura de una delegación que no está rindiendo lo esperado. Ciertamente hay ordenadores, mobiliario, y alquiler en la delegación que costaron 40.000 € pero si se cierra el resultado de todo eso es «0» (aunque contablemente no lo puedes depreciar al 100%) porque es material redundante, si además hay que añadir un despido tenemos una pérdida total de 50.000 € que no me podré dar íntegramente por motivos contables y que, en su caso, declararé en 2020. Si la transacción es en 2019 el mínimo de venta es de 53.000 € aunque no estén.

He llegado a ver comprobaciones de sociedades en concurso donde se había comprado por menos del «mayor de tres» y la sociedad está en liquidación concursal.

b) Patrimonio neto no es una magnitud absoluta. Es el resultado de activo menos pasivo corriente y no corriente. De este modo, una premisa básica es que el activo sea no sólo real sino realizable al valor contable. Lo que conforme a los principios contables es, de hecho, poco probable. Si la sociedad no se audita es muy difícil pues aunque el administrador sea diligente es difícil, sin las herramientas de auditoría, saber si activas las BINS (lo que redunda en más activo), o cuándo y por cuánto depreciar las existencias, el saldo de clientes, etc.

c) El valor nominal no acredita más que el valor de las aportaciones que los socios efectuaron en la constitución. El valor de la sociedad y el capital social nunca más volverán a coincidir después del minuto uno.

d) Capitalizar el 20% no tiene en cuenta los resultados extraordinarios, ni tampoco las pérdidas de modo que un muy buen año por la venta de inmovilizado, por ejemplo, puede suponer elevar el precio que la sociedad no vale.

e) No es lo mismo comprar el 100% de una sociedad, un 30% ó un 6%. El margen de negociación en cada caso es muy diferente. Con menos de un 50% en una PYME el único comprador natural son los restantes socios o trabajadores, quienes pueden querer comprar o no. Tampoco es lo mismo una salida forzada, por ejemplo en una SLP, que una salida pactada. Sin embargo, todo esto no se pondera.

f) Si los jueces no pueden juzgar la oportunidad empresarial (art. 226 LSC) no tiene sentido que la AEAT lo pueda hacer. La determinación del precio no es sólo una cuestión de balance sino de oportunidad empresarial.

En el caso de empresas en funcionamiento no he visto (no digo que no haya) pagos no declarados en efectivo porque, creo, que como no se pueden garantizar no hay incentivos para generarlos. El precio aplazado siempre tiene garantías y para que sean ejecutivas deben estar adecuadamente descritas y documentadas. Por todo ello, salvo para sociedades patrimoniales, lo pactado por las partes suele ser el valor de mercado de otro modo algún otro pagaría más.

La posición de los tribunales a este respecto tampoco es muy halagüeña. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de 14 de noviembre de 2017 señala que «(…) La norma antes citada establece que «Salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado» se aplica el método antes señalado al que ha acudido la Administración.
Se trata de una norma que, por lo demás, es plenamente coincidente con las normas sobre carga de la prueba contenidas en el artículo 105 de la Ley General Tributaria , Ley 58/2003, y en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Es notorio, dado el tenor y finalidad de las normas, que es a la parte recurrente a quien corresponde probar que el valor de las participaciones no se corresponde con el valor calculado por la Administración en base a un método legal que se basa en los datos del Registro Mercantil, máxime cuando los datos del Registro Mercantil se presumen ciertos y han sido presentados por la propia entidad.» La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sede A Coruña, de 15 de noviembre de 2017, «(…) Estas normas de valoración permiten a la Administración rechazar el valor de transmisión declarado, trasladando al interesado la carga de la prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado aun no superando el límite previsto en dicho precepto»

En definitiva, que si una persona física quiere vender por el valor que le pagan y es menor «al mayor de tres» según lo indicado por el 37 LIPRF, previsiblemente, recibirá una comunicación de la AEAT requiriéndole que tribute por el valor que a la AEAT, que no ha estado en la negociación, le da. Si el contribuyente no quiere tributar por lo que no ha cobrado deberá ser él quien acredite lo contrario, sin que la mera negociación le sirva de argumento. Y todo esto a los casi 5 años de la transacción. En definitiva, que el precio puede acabar determinándolo la AEAT.

Siempre que puedan, compren y vendan a través de sociedades, pero luego no se metan a política que igual le sacan un titular.