Hace algunos días presenté un recurso de casación cuya técnica, finalmente, creo haber entendido. Ayuda mucho la «guía» que el propio Tribunal Supremo pone a disposición aquí respecto a los requisitos a cumplir (parece farragosa pero leída detenidamente es muy ilustrativa). En otro post me centraré en la estructura del recurso de casación porque una vez entendido el camino, la vía es más sencilla de lo que parece y lo cierto es que bien planteados, el Tribunal Supremo podría resolver mucho más rápido y claro.

 Al margen de lo anterior nos centraremos en el contrato de agencia. La regulación, en el caso español donde no teníamos tradición legislativa en este tipo de contrato, surge porque las autoridades comunitarias constataron la existencia de un importante  volumen de agentes que se encargaban de la introducción de productos en el mercado europeo. Por este motivo, dado que es una modalidad de venta que puede afectar al mercado y la competencia a nivel comunitario, se optó por aproximar todas las legislaciones a través de la Directiva 86/653/CEE que define expresamente al agente (art. 2 DI 86/653/CEE) y regula la indemnización por clientela en el art. 17.2. Di 86/653/CEE. La concreta incorporación al derecho español se produjo mediante la Ley 12/1992 de contrato de Agencia que, básicamente, reproduce el contenido de la Directiva.

En lo que a la indemnización por clientela los requisitos para su devengo son los siguientes:

1. Terminación del contrato. Puede ser por la llegada del plazo convenido o por denuncia de una de las partes (con respeto de los preavisos).
2. Aportación de nuevos clientes o incremento sensible de los preexistentes.
3. Que la actividad pueda reportar ventajas sustanciales al empresario que prescinde del agente.
4. Que resulte equitativa, lo que se pone en relación con otras circunstancias como la pérdida de comisiones sobre clientes captados, pactos de no competencia, u otras circunstancias.
5. Que no existe incumplimiento por parte del agente. Este incumplimiento en la Ley 12/1992 está en el art. 30 LCA y en la Di 86/653/CEE en el art. 18 a). El incumplimiento, dice la directiva, tiene que ser (i) un incumplimiento imputable al agente comercial, (ii) que, en virtud de la legislación nacional, justificare la terminación del contrato sin preaviso (es decir que «frustre la finalidad negocial del contrato» en la actual interpretación del 1124 del TS

Verificados estos requisitos se activa la indemnización por clientela que, como máximo, será la media de las remuneraciones percibidas por el agente de los últimos 5 años, o menos si el contrato tuvo inferior duración. 

Hasta aquí, de mi experiencia, es un tema de prueba y de cargas procesales, los requisitos 1,2 y 4 corresponde acreditarlos al agente, y los 3 y 5 al productor / empresario.  

Las sentencias STS 3 de junio de 2015, STS 10 de enero de 2011, STS de ocho de octubre de 2010, STS de 27 de junio de 2013, son claras al señalar que «De lo expuesto, debe concluirse que la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero), sobre la base del informe pericial que toma por referencia, efectúa un cálculo incorrecto de la cantidad máxima objeto de la compensación por clientela pues toma en consideración el beneficio neto del agente y no la remuneración»  

En cuanto al contrato de distribución, la indemnización analógica que exige los mismos requisitos, se construye desde el beneficio neto que dejará de obtener el distribuidor STS 19 de mayo de 2017 (por citar una reciente).

La diferencia en el fundamento del cálculo tiene sentido porque mientras que en el contrato de agencia el agente obtiene el beneficio de las «remuneraciones» (comisiones) y no puede fijar el precio final de venta porque sólo propone operaciones; en el contrato de distribución, el beneficio se obtiene de la diferencia entre el precio de compra al empresario y el de venta al cliente final u otro subdistribuidor. Así, mientras en el contrato de agencia pueden existir pérdidas en la empresa y derecho a indemnización, en el contrato de distribución esto no tendría sentido pues sería un enriquecimiento injusto, si el contrato no le reportaba beneficio alguno la compensación no es equitativa. En el contrato de agencia, por el contrario, no hay relación causal entre la remuneración y el contrato del principal. El mix de producto como lo marca también el principal, el agente, en realidad queda sujeto a la política comercial del empresario, mientras que en la distribución hay más margen de actuación.